2004年“海峡两岸行政法学术研讨会”综述

    摘要：本文分国家赔偿和国家补偿两大主题，对近期召开的2004年“海峡两岸行政法学年会”的主要内容和精神进行了概括分析。最后，对海峡两岸学者法学研究方法作了简要比较。
    
    关键词：国家赔偿 国家补偿 
    
    2004年8月20日至22日，2004年“海峡两岸行政法学术研讨会”在重庆召开，来自大陆、台湾各高校、科研机构及司法部门的86位行政法学专家、学者参加了会议。本次会议紧紧围绕着国家赔偿与国家补偿这两个主题展开了热烈而充分的讨论，与会者畅所欲言、各抒已见,对完善国家赔偿和国家补偿制度、保障人权提出了诸多有益的建议和中肯的意见，现将此次会议的主要学术成果综述如下：
    
    
    一、国家赔偿
    
    与会代表一致认为，国家赔偿制度是宪法国家赔偿规定的具体化，是宪政和法治的重要环节，其内容由其所在时代的宪法和宪政决定，每一个宪法时代都有与之相适应的国家赔偿制度。在国家赔偿法的修改和实施中，应当准确把握宪法的时代要求。
    
    （一）“人权充分保障”应当作为现代国家赔偿制度的核心理念
    
    人权保障是现代法治的重要理念之一，国家存在的意义在于保障和促进人权。“人权充分保障”在法律层面上的另一层涵义表明：权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿。将“人权充分保障”理念引入国家赔偿制度，有利于对国家机关及其工作人员“合法加害权”的遏制，把人从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来。
    
    （二）国家赔偿取得权的属性定位
    
    基于其在整个基本权利体系中不可或缺的特性，国家赔偿取得权属于宪法规定的公民基本权利，而不能仅仅视为一种救济性权利，或停留在国家赔偿请求权的认识层面上，忽略了国家赔偿取得权作为公民基本权利所对应的国家赔偿的给付义务和保障国家赔偿取得的义务。《国家赔偿法》的修改，必须以保障国家赔偿取得权为基本目标，强化国家的保障义务，重视国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家的义务规范和程序规范，从根本上改变“国家赔偿难”的尴尬局面。 
    
    （三）扩大国家赔偿范围
    
    一种观点认为，国家赔偿范围涉及两个基本问题：一是国家对哪些侵权行为承担赔偿责任；二是哪些权利受到侵害可以得到赔偿。对于第一个问题中的行政赔偿，其范围不应仅限于行政强制、行政处罚和行政征收征用，而应与行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法或撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应纳入国家赔偿；刑事司法中的损害，除因受害人故意所致以外，均应纳入国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权等，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。
    另有一些学者还详细分析了应当明确纳入国家赔偿的情形，实务界的代表金代权认为，根据公共负担平等的社会正义原则，以及公平、公正以及人权保障等现代理念的要求，针对国家赔偿实践中出现的新情况、新问题，应当把有罪但被超期羁押、刑事自诉案件中的刑事司法侵权行为以及犯罪嫌疑人或被告人在被关押或监管中因监管机关管理不善被同监舍的人伤害明确纳入国家赔偿。大陆国家行政学院杨晓军教授还建议把怠于履行司法职责纳入国家赔偿范围，他指出：司法机关怠于履行刑事职责和非刑事司法职责行为，没有防止、阻止侵权行为的发生或没有消除或减轻损害后果的发生、延续，这是一种不可饶恕的“见死不救”应当承担赔偿责任。其责任的份额，不能以因果关系因素为根据，而应以国家机关的主观过错程度、怠于履行职责行为在侵权行为和损害后果发生发展过程中所处的阶段以及预防、阻止、消除、减轻侵权行为和损害后果的可能因素作为确定国家赔偿数额的因素。


    
    （四）国家赔偿类型化及归责原则细分
    
    归责原则的变迁反映了国家责任由窄到宽的变化过程，大陆宪法第四十一条提及的国家赔偿并不以行为违法为要件，而是预定了更加广泛的国家赔偿。由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，国家赔偿的类型化及归责原则的细分尤为必要，确立国家赔偿的归责原则，除了紧紧把握人权保障的理念外，还必须与其他程序法的立法精神衔接。行政赔偿主要是解决行政复议和行政诉讼所界定的违法职权行为的侵权问题，宜主要采用行为违法归责原则，并以结果原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴，问题的关键在于是对“违法”的界定，宜与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、滥用职权、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。至于立法赔偿与军事赔偿，也应当采取违法归责原则，并在适当的时候纳入国家赔偿立法。对于司法赔偿归责原则，普遍的看法是司法赔偿的立法精神应与《刑事诉讼法》等诉讼法的立法精神一致，但具体观点不尽一致，第一种观点认为：《刑事诉讼法》的立法宗旨是“惩治犯罪，保障无辜的人不受刑事追究”，刑事司法赔偿应当采取结果责任原则，非刑事司法赔偿类同于行政赔偿，应当采用违法归责原则；第二种观点认为：司法赔偿应当采用违法兼结果原则，当行为违法不足以界定国家赔偿责任时，以结果违法作为补充标准。
    
    （五）提高国家赔偿标准
    
    赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，有学者建议把大陆国家赔偿从抚慰性标准提高到补偿性标准，除提高直接损失赔偿标准和取消的最高赔偿限制外，还应包括间接损失、预期利益损失和精神损失。对于故意或重大过失造成实际损害的，还可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿。
    
    （六）完善国家赔偿取得保障程序
    
    程序是实体权利的保障，按照合理的法律目的构建合理的程序，是政治文明的要求，大陆国家赔偿取得保障程序尤其是司法赔偿取得保障程序存在严重缺陷，其改进应当着重体现“保障”二字，并遵循公开、公平、公正的原则，明确国家赔偿取得保障机关的程序义务，但在程序的构建上，大致存在两种观点，现分述如下：
    
    一种观点认为，大陆的司法体制决定了司法赔偿只能适用决定程序而非诉讼程序，司法赔偿程序部分可参照行政诉讼法规定的行政赔偿程序设置，但应当有别于诉讼程序。以司法结果判断的，往往需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认依据，确认依据明确后，才能受理赔偿请求人的赔偿申请或恢复赔偿案件的审理。在重大疑难的司法赔偿案件中，还应引入听证程序，给请求人陈述、辩论的机会。至于国家赔偿费用的支付，应当在《国家赔偿法》中专章规定，赋予人民法院国家赔偿委员会监督财政机关赔偿费用划拨的权力，并在《国家赔偿法》中增加执行措施的规定。 
    
    另一种观点认为，国家赔偿取得保障程序，应当分为三个阶段：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。
    
    1、国家赔偿决定程序
    国家赔偿决定程序应属于行政程序，其具体制度可按行政程序构建，具体包括时限制度、听证制度、和解制度、救济权利及途径告知制度。
    


    2、第三方司法救济程序
    按照“任何人不得做自己案件的法官”和“司法最终解决”法治原则，第三方司法救济程序应当按诉讼程序构建，在管辖上，通过异地管辖和提级管辖解决；在证据制度上，赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任，采用违法归责原则的，赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法，采用结果责任原则的，必须证明损失系由受害人故意所致，方可免除国家赔偿责任。
    
    3、执行程序
    执行程序基本上可参照民事诉讼的执行程序，不同之处在于：国家赔偿的执行依据除人民法院判决、调解书和裁定外，还包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议；国家赔偿执行的管

辖原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖，必要时可以提级管辖和异地管辖，并增加执行措施的规定。
    
    （七）国家赔偿与国家补偿的界限之争
    
    传统的以职权行为的合法、违法与否作为区分国家赔偿和国家补偿的标准的观点，受到了众多与会代表的质疑，学者提出了不同的见解。
    
    一种观点认为，凡国家侵权损害，没有法律依据（相当于法理学上的“不法”）的，应当给予国家赔偿；有法律依据的，应当给予国家补偿，由此划分了国家赔偿与国家补偿各自的疆域。
    
    另一种观点认为，随着人权保障理念的彰显，国家赔偿、补偿的范围和程度的逐步扩大和加深，在司法实践中也出现了国家赔偿与国家补偿逐渐融合的趋势，在立法和判例上表现为过失的客观化和过失、违法关系的一元化，而在理论上则表现为国家赔偿与国家补偿的理论基础之趋同（都为特别牺牲理论）。因此，不仅在国家赔偿中，违法性的判断越来越不重要，即使在行政补偿中，合法性的判断也越来越难以发挥关键作用，两者的着重点都在倾向于公民所受的损失结果是否公平，或者说是否属于特别牺牲。在国家赔偿和行政补偿制度都急剧扩张的情况下，二者容易产生其适用范围上的交叉和冲突，从受害人的角度来看，他只关心自己的不公正的“特别牺牲”如何得到救济和填补，而并非国家到底是采取赔偿或补偿的手段。所以，应当制定将以补救请求权和后果清除请求权为核心的《国家责任法》的统一法典，其性质属于公法。持这种观点的代表王锴还认为，国家责任构成要件应包括：
    
    （1）执行公务的活动，以此来与国家的民事赔偿责任相区分；
    （2）损害事实的存在，这是公民提起补救请求权的前提；
    （3）损害构成“特别牺牲”，这是给与公民补救的正当化理由；
    （4） 执行公务的活动与损害事实间存在相当的因果关系，这是国家被追究责任的理由。
    由此消弭了国家赔偿与国家补偿之间的鸿沟。
    
    （八）国家赔偿制度中的法律责任
    
    所有的法律制度都需要依靠人来使法律机器进行运转和对它进行操纵，个人操作法律机器的好坏，必须以相应的法律责任制度为依托。因此，有学者认为：大陆国家赔偿难的一个重要原因，就是没有给国家赔偿义务机关拒不履行赔偿给付义务和国家赔偿取得保障机关不履行国家赔偿取得保障义务设定相应的法律责任。国家具有国家赔偿给付义务和国家赔偿取得保障义务，是在国家赔偿法中确立法律责任制度的逻辑前提，从权责统一角度来看，法律责任是国家履行有关国家职权职责的动力保障 。在大陆《国家赔偿法》中确立法律责任制度，不仅可以弥补《国家赔偿法》中司法赔偿程序的缺陷，还可以进一步理顺现有政治体制中的权力制衡机制。只有在国家赔偿的申请、违法确认、赔偿决定、赔偿费用的划拨、追偿以及国家赔偿判决、裁定或决定的执行等各个环节赋予相关职权行使者一定的民事责任、行政责任、刑事责任、诉讼责任和经济责任，方能保证国家赔偿渠道的畅通，才能让国家赔偿取得权真正实现。


    
    台湾地区《国家赔偿法》仅调整行政公务过错及公共设施致害责任，与大陆学者重点探讨的司法赔偿大有不同，但其众多理论观点颇值得大陆在国家赔偿立法和实务中借鉴，兹摘其要点概述如下。
    
    1、公务员执行职务的国家赔偿责任
    
    （1）“公务员”之定义，系采取最广义之界定，即“依法令从事于公务之人员”，亦即，着重在是否有行使公权力，只要是依据法令从事于公法职务之人。
    
    （2） 执行职务，其判断标准有二：第一个标准是法律形式，当国家为执行其任务，而以法规、行政处分、行政规则、订定行政契约或其它公法的行为方式为之时，则属于执行公法上的职务行为，适用于法律行为的判断；第二个判断标准是任务性质，适用于事实行为，如果事实行为之目的是属于公法上的公权力任务范围，则应适用《国家赔偿法》。公务行为不包括行政私法行为、国库行政行为和政府参与经济竞争的行为。
    
    （3）行为过失的认定，是采取客观的责任标准，亦即并非以具体的个别行为公务员为准，而是以尽忠职守的一般公务员平均所要求进行的注意及能力为准。公务员执行职务如果违背法令侵害人民权利时，实务上即有认为应推定为有过失。另外在学说上有所谓“机关责任”，认为机关组织内部如果有机关首长或部门主管应负管理瑕疵责任时，虽然并无应负责之公务员，也应认为有过失；在依据上级机关的违法解释函令或指示而为行政行为的情形，倘若客观上违法，应推定过失，而由该机关负赔偿责任 。 
    
    2、保护规范理论与怠于行使职责的国家赔偿责任
    伴随着高度工业化或过度开发而产生对环境、卫生之危害，相较于国家一般传统行政事务，国家具有“危险防止”或“危险管理”之义务，应当积极主动处理公共事务。如果法律规范之目的是为了保障人民生命、身体及财产等权益，行政机关及其工作人员就应当努力依照法律规定执行职务。.行政机关于下列条件下，已至无可裁量（裁量缩减至零），非采取适当行政措施不可：（1）人民权益所受侵害达危险迫切程度；（2）公务员对于损害之发生，可得预见；（3）侵害之防止仰赖公权力行使，当事人无法自行排除，这时怠于执行职责致特定人之自由或权利遭受损害，被害人可以向国家请求损害赔偿。根据“宪法”保障人民权利之意旨，行政机关怠于执行职责赔偿责任的构成，不再以人民应先行使行政介入请求权为要件。但是，并非公务员违背所有职责都会产生国家赔偿责任，须以下列条件为限：（1）法定职责具有第三人关联性；（2）受害人是否属于该职务义务所要保护之人；（3）受侵害之利益或权利为受保护第三者所应保护之利益或权利。
    符合这三个条件下，行政机关欲免责，必须举证证明公务员有不可归责之事由。
    
    3、公有公共设施设置或管理欠缺的国家赔偿责任
    
    公有公共设施因设置或管理欠缺而生之“国家”赔偿责任，系采取无过失责任主义，不以故意或过失为责任要件。“公共设施”系指国家或地方自治团体，基于公众共同之利益与需要，为增进人民福祉，而提供与公众使用之各类有体物或附属于该物之设备而言，无论被害人与该公共设施间之利用关系不论为公法或私法性质，均有国家赔偿责任之适用 。建造中尚未供公众使用之设施物和公营事业机构之公共设施，不属于公有公共设施，适用民法侵权行为规定。公共设施委托经营后，仍然属于公有公共设施，如有瑕疵损害人民权益，国家仍应负赔偿责任。


    
    4、“行政助手”与“外包私人”之国家赔偿责任之厘清
    
    “行政助手”的行为可以等同于公务员职务行为的延伸。而“外包私人”之行为当有别于国家公务员之行为，“外包私人”原则上系业者自行依民法负侵权责任，例外情况是当与委任行政机关内、外部存有紧密关联，受到监督时。行政机关对于“外包私人”之选任、监督，若无违背职务义务可言，纵使行政机关与民间业者高度紧密性，民间业者自主空间有限，若仍发生侵权行为，则应由业者自行负责。
    
    5、国家赔偿之保险代位
    
    保险人对被保险人（国家赔偿受害人）理赔后，可否代位追偿？台湾学界有两种截然不同的观点。
    
    一种观点认为，保险人有代位求偿权。其论据是：保险之目的，除填补被保险人之损害，移转其财产损失之风险外，亦可减免被保险人因保险事故所引起各种请求赔偿程序之不便或风险，但并非被保险人受有保险给付，其造成损害之人即可免责，而将所有保险事故之损失一概由保险人承担。保险人给付赔偿金额后，在保险人赔偿金额范围内，依法代位行使被保险人对于第三人之请求权，以寻求最终应负赔偿责任之人，以符合保险之经济性及社会性。且若保险

人不能代位被保险人向国家请求赔偿，则国家因受害人之购买保险而免其赔偿责任，使应负最终赔偿责任之人免责，与损害赔偿基本原理不合，亦与保险契约填补损害、节省被保险人之烦费目的相悖。
    
    另一种观点认为，保险人没有代位求偿权。其论证思路如下：国家赔偿与保险赔偿各有其法理和规范功能，从体系正义上，保险人应与国家各自分担其社会功能，保险制度应积极承担分散社会风险之功能，保险代位不应作为保险人避险之法律机制。国家赔偿在性质至少兼具公法与私法之性质 ，绝非纯然之私权侵权关系，而保险代位并非保险人平衡损益之不可或缺法律机制，从法律政策上言之，如被保险人已获保险给付填补损害全额，则已无损害可言，而保险人给付保险金之风险应由保险人承担，国家并无支用全体纳税义务人公帑，继续承担加害人最终损害赔偿义务之必要，否则徒使保险人一方面得收取保险费，一方面又得向“国家”请求代位给付弥补其支付之保险给付，而无任何风险损失，使保险制度社会保障功能全然丧失。
    
    6、赔偿方法及范围
    
    国家赔偿的方法以金钱赔偿为原则，回复原状为例外。国家赔偿项目及范围除法律另有规定或契约另有规定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。财产权的损害自不必言，纳入国家赔偿的人身权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、自由权之侵害，并适用损益相抵和过错相抵的原则。有的学者还建议制定统一的赔偿标准，并对请求人因不知法律而不知请求之项目给予指导，才符合社会国家原则照顾保护人民权益之要求。
    
    7、对于第三人的求偿
    
    国家赔偿事件，如因第三人的过失所致，则在赔偿之后，可根据私法上契约和法律规定对于该第三人求偿。
    
    8、对于公务员的求偿权
    
    对于公务员的求偿权须以公务员有故意或重大过失为要件，以使“制裁及违法行为抑制机能”优先于“损害分散机能”。故意或重大过失的认定，在理论上，虽经法院判决确定公务员有故意或重大过失，因国家赔偿诉讼当事人与求偿诉讼当事人不同，该判决的既判力仍然不及于求偿诉讼，有必要独立审查公务员故意或重大过失之有无；在实务上，通常仍以司法机关（法院判决或检察官起诉或不起诉处分）所认定之事实为重要参考基准。


    
    对于公务员的求偿范围，是“全额求偿”或“部分求偿”，属于行政机关的义务或享有行政裁量权，应考量：公务员行为动机目的（是纯粹为个人私利或是为公益）、受害人受害情形、公务员财政能力负担、以往求偿先例、对于公务员士气之影响、对于往后行政实务运作之冲击评估以及民众对于政府的信赖等各项有关因素。
    
    求偿程序，应有先行协议程序之规定，协商不成立时，应依诉讼程序行使求偿权。
    
    9、修改台湾地区《国家赔偿法》的建议
    
    （1） 为维护国家赔偿的处理公正性与专业性，成立专责单位负责处理国家赔偿问题。
    
    （2）放宽国家赔偿责任的成立要件，采取无过失责任或推定过失责任，俾使人民可以充分获得救济。
    
    （3）由于请求人常常无法正确分辨国家赔偿的管辖机关，《国家赔偿法》应规定：在请求人误向非义务机关请求国家赔偿者，视同已经向义务机关请求国家赔偿。以免国家赔偿请求权罹于消灭时效。
    
    （4）考量国家赔偿请求性质上属于公法上请求权，故人民应可选择于行政诉讼中独立提起，不必与其它诉讼类型合并提起。
    
    
    二、国家补偿（行政补偿）
    
    本次年会的第二个主题是国家补偿，但提交的论文仅涉及行政补偿。
    
    （一）行政补偿的概念
    
    一种观点认为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，根据依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果造成的公民、法人或其他社会组织的合法权益的特别损害，给予补偿的法定义务。另一种观点认为，行政补偿有狭义，广义和最广义之分，特别牺牲补偿只是狭义的行政补偿，广义的行政补偿泛指行政主体对于私人损失的给付，除特别牺牲补偿和无因管理补偿外，还包括社会补偿——即基于社会国家、福利国家对私人的救助。
    
    （二）行政补偿的理论基础和法律依据
    
    有的学者认为，行政补偿制度之法理基础，揉合诚实信用、法安定、衡平、合比例，甚至宽容、博爱理念，并以保障人民基本权利而追求个案正义为终极目的，具体包括信赖保护原则、特别牺牲理论、财产权保障思想及合理补偿的原则。另有学者认为，行政补偿制度的思想根源和理论基础应当包括合法财产不受侵犯的原则、国家保护个人自由和财产权利的基本职能和社会公共负担平等的原则。
    
    至于行政补偿的法律依据，台湾学者李震山提出，对于行政补偿责任的确定，按照补偿法定的原则法官有适用宪法、法律和遵循先例的义务，在没有法律明文规定的情况下，对事实征用，当根据法治国之“法律保留”原则和“唇齿条款”（或称为联结原则）给予补偿。
    
    大陆学者莫于川教授撰文还认为，大陆“人权入宪”和“私产入宪”将对行政补偿制度产生深刻影响，提出更高要求。
    
    （三）行政补偿的原则
    


    大陆行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。
    
    （四）行政补偿的类型和范围
    
    一种观点认为，补偿范围解决的是私人能否获得补偿的问题，侧重于说明国家在总体上承担补偿责任的种类，实际上就是行政补偿的体系，具体包括：
    
    1、特别牺牲补偿
    
    特别牺牲补偿包括两种情形：一是狭义上的行政补偿，二是无因管理的特别牺牲补偿。
    
    （1）狭义上的行政补偿
    
    狭义上的行政补偿是指对行政行为所造成的特别牺牲所给予的弥补与救济，它可分为财产权益的特别牺牲补偿和非财产权的特别牺牲补偿。前者包括公用征收补偿、财产权限制的特别牺牲补偿、公权力附随效果致损的补偿，后者主要针对人身权利的特别牺牲补偿。
    
    （2）公法领域无因管理的特别牺牲补偿
    
    公法领域无因管理的特别牺牲补偿，是行政主体对私人在未受委托或没有其他根据的情况下为公共利益提供管理或服务时付出的特别牺牲所应当给予的补偿。
    
    2、社会补偿
    
    社会补偿是基于社会公平和社会稳定的需要，对非行政行为造成的损失的救助行为，包括因危险防止所引发的损失补偿、暴力犯罪被害人的补偿、政治事件或战争受难补偿、社会法典所规定的补偿等四种情形。
    
    第二种观点认为，行政补偿范围可以分为三种范围：一是行为范围，一般而言，行政补偿的行为范围仅包括具体行政行为，但也不排除抽象行政行为也应当行政补偿的情况；二是事项范围，行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失，个人、组织的自我损害行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的，属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失(如依法纳税、依法服兵役等)；三是权益范围，行政补偿的权益范围仅包括实体权利中的人身权利和财产权利，不包括政治权利、程序权利及劳动权利等其他权利，对于这些权益损失，不仅应当对物质损失进行补偿，还应当对精神损失进行补偿，不仅应当对直接损失进行补偿，还有必要对间接损失进行补偿。
    
    第三种观点认为，行政损失补偿范围分类的问题，不必全盘移植外国法制，化繁为简，可简化为三类：（一）公益征收补偿；（二）特别牺牲补偿；（三）信赖保护利益的补偿。作者还特别分析了违法授益行政处分的撤销、合法授益行政处分的废止与行政契约的变更、终止的补偿问题。
    
    （五）行政补偿方式
    
    行政补偿或赔偿，若非法律有特别规定，不必拘泥于以金钱或实物给付为手段，可由行政机关本于合义务性之选择裁量，将方式多样

化，以达到真正迅速且有效填补损失或损害
    
    1、金钱补偿与他法补偿
    
    损失补偿应直接以金钱给付为原则，但亦并不排除以他法补偿（或称间接补偿），诸如就业安置、发行分期补偿之债券、采取使用者收费制度、抵税或以公有土地抵偿等以代替金钱给付。


    
    2.行政损失补偿之责任转嫁
    
    此外，尚有一种“变体”的补偿方式，即以立法的形式，规定其他私人分担政府补偿责任之“责任转嫁”方式。
    
    （六）行政补偿的标准
    
    学界基本认可行政补偿标准应当逐步提高的观点。但就具体标准而言，尚有分歧，以公益征收征用为例，台湾学者多主张完全补偿标准，除权利直接补偿外，还应当包括附随损失之补偿，如营业损失补偿、残余地补偿及生活权补偿等。
    
    而有的大陆学者认为，公益征收征用的补偿标准不能一概而论，应当从国情出发，因时因地甚至因人而异：
    
    （1）完全补偿标准，又叫等值补偿，充足补偿，适用于：1）征收私人的用于物质生活的生活资料；2）征收私人自己直接用于生产经营活动的生产资料。
    
    （2）适当补偿标准，即低于征收物的市场价格补偿，适用于：1）对无形资产的征收；2）对非国有企业财产的征收特别是私营企业主财产的征收；3）对相当部份农民集体所有土地的征收；4）紧急状态下的征收和征用
    
    （3）超值补偿标准，即超过征收物的市场价格的标准补偿，主要针对弱势群体适用。
    论者还提出，大陆现阶段不宜将精神损失补偿和财产权限制补偿纳入征收征用补偿。
    
    （七）关于征收征用中公共利益的判断标准
    
    公共利益系不确定法律概念，征收征用是否具有具体的公共利益，将如何衡量、判断？
    第一种观点认为，必须就其“所得之公共利益”与“所失之利益”予以综合比较衡量，须前者较后者为优越时，才可以征收征用。具体而言，所谓公共利益，于“质”之考量上，将因事业之种类与目的而不同；于“量”之考量上，系就事业之必要性程度、受益地域或受益人数范围之广狭而考量之。
    
    第二种观点认为，公共利益是指超越个人范围，为社会全体成员或多数人所享有的利益，表现为利益内容的不确定性和“受益对象”的不确定性，可以运用以下几个标准来判断：
    第一，以特定时期国家的发展目标为标准；
    第二，以是否属于公益事业为标准；
    第三，以受益对象的数量为标准；
    第四，以效益大于损害为标准；
    第五，以是否合乎公共目的性为标准；
    第六，以是否经过正当程序为标准。
    
    论者还以城市房屋拆迁为例，论述了城市房屋拆迁应当分为行政拆迁和商业拆迁，前者属于行政法律关系，补偿主体是国家；后者属于民事法律关系，开发商和被拆迁人应以民事法律手段为之。 
    
    第三种观点认为，公共理利益的判断应坚持以下六条标准：
    （1）合法合理性，即法律保留和法律优先；
    （2）公共受益性；
    （3）公平补偿性；
    （4）公开参与性；
    （5）权力制约性，通过司法审查监督是否符合公共利益的要求；
    （6）权责统一性。


    （八）行政补偿的程序
    
    行政补偿制度是实体制度和程序制度的综合，是维护权利的操作过程。有的学者认为：行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。补偿行政程序中，公开，告知，回避，听证，时效等制度都应得到重视。至于救济程序，对征收征用不服者，有提出异议、申请复议或提起行政诉讼的权利，对补偿决定不服者，得提起行政诉讼。
    
    另外一些学者在讨论土地征收程序时认为，土地征收程序，大体上可分为：（1）与土地所有权人或使用权人先行协议价购或以其他方式为之；（2）协商不成，再向主管机关申请；（3）主管机关审议核准，核准前，应当举行公听会；（4）被征收土地所在地之直辖市或县（市）政府执行等四阶段。至于受领迟延、拒绝受领，将补偿费存入设于国库之土地征收补偿费保管专户保管，并通知应受补偿人，即视同补偿完毕。
    （九）现行行政补偿制度的现状及行政补偿制度的统一化
    
    大陆和台湾地区现行行政补偿规定的现状是：量多面广，发展变化快，但存在不够健全、许多应当补偿的事项立法空白、现行规定分歧较大、缺乏统一的规范、执行不便等问题。
    有学者还深入细致的分析了大陆现行行政补偿制度存在的问题： 
    
    1、土地征用中，对集体土地的征用缺乏对所有权的补偿规定，对国有土地划拨及收回国有土地使用权的事实征用行为缺乏补偿规定，对房屋拆迁中的土地使用权缺乏补偿规定、对商业用途的土地征用缺乏救济；
    
    2、大陆现行行政补偿规定中，只有少数立法规定了政府限制财产权时的补偿义务，尚有相当多的立法却只赋予管制权力，而未规定补偿义务，如《土地管理法》第的用途管制制度和《森林法》的砍伐许可制度； 
    
    3、公权力附随效果的特别牺牲补偿也是一个亟待完善的补偿领域，很多情况下，公权力附随效果所造成的损失则根本得不到补偿；
    
    4、无因管理的特别牺牲补偿基本上缺乏法律规定；
    
    5、社会补偿立法严重滞后。
    
    关于行政补偿制度的统一化，存在着三种不同的观点：一种观点认为，在《国家赔偿法》中专章规定行政补偿；第二种观点认为，20世纪以来，国家补偿的概念、理论依据、基本原则等已独立于国家赔偿，行政补偿制度应当单独立法，即制定统一的《行政补偿法》；而第三种观点认为：基于公平负担学说的特别牺牲理论，国家赔偿与国家补偿已呈融合之势，宜制定统一的《国家责任法》，将国家赔偿、国家补偿同时纳入。
    
    
    三、海峡两岸法学研究方法之比较
    
    为期三天的交流，不仅反映了海峡两岸国家赔偿、国家补偿制度和理论存在一定差异，还折射出法学研究方法的不同，概言之，主要体现在两个方面：
    
    1、在研究进路上，大陆学者重价值和逻辑，而台湾学者重实证分析。
    
    大陆学者关于在一般法学理论中构建自己完整的逻辑体系，而台湾学者则偏好与在调查统计和案例评析的基础上提出自己独特的观点。造成这种差异的原因，笔者揣想，可能是因为台湾地区的国家赔偿、国家补偿的法学理论与法律制度比较完备，人权保障等基本法学理论和法治观念已被普遍认同，其国家赔偿与国家补偿制度只需“小补”即可，而我国国家赔偿、国家补偿理论和制度的重大缺陷，则需要“大修”。


    
    2、在法律解释的方法上，台湾学者惯于在法理、宪政理论和人权保障理论的基础上，以整个法律体系为参照，作出合理解释，而大陆学者多用的是文义解释。
    
    另外，台湾学者文风严谨，一篇文章，注释上百，台湾学者称系尊重作者原创，给大陆学者留下了及其深刻的印象。