我国行政复议和行政诉讼的法律角色探析

　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，为优化司法职权配置，最高人民法院设立巡回法庭,审理跨行政区域重大行政和民商事案件;探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。这在新修改的行政诉讼法中得到了一定程度的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》第18条第二款规定，经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。据此，一些学者似乎看到了行政诉讼体制改革的曙光，将上个世纪90年代就已经热议的行政诉讼体制的建构问题重新提上了日程。如中国政法大学法治政府研究员王振宇博士认为，“在我国行政审判体制改革的各种方案中，行政法院等专门行政审判机构独具明显的体制优势和专业优势，当属最佳选择[1]。”笔者以为,部分学者所阐发的行政诉讼体制应当重新建构的观点，首先是对我国行政复议和行政诉讼的法律角色定位模糊;其次是没有充分分析和解决独立行政法院的建立所面临的一系列理论和现实问题;再次是在脱离本土历史和文化情境的前提下，探讨作为西方文明舶来品的行政法院在中国的建立问题。

　　一、我国行政复议的法律角色

　　(一)我国行政复议存在的理论依据及法律角色定位在自由主义经济的“夜警国家”时代，社会对行政权的效率问题并不太关注，随着科技进步和经济发展，社会管理事务日益复杂和细化，客观上要求行政权以高效率的状态运行。但追求效率可能会损害公正，背离行政权行使对权利进行保障的核心，于是监督行政权的方式之行政权内部监督体制——行政复议得以产生。不过，基于行政权效率原则，这种监督具有一定的限度。例如，我国行政复议法第21条明确规定，行政复议期间具体行政行为原则上不停止执行，即使在例外情形下的执行停止，也取决于被申请人和行政复议机关的决定。第28条第三款规定，决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。因为原行政机关必然对行政相对人的违法事项比较熟悉，行政复议机关并不会代替原行政机关去重新作出行政行为，这既是一种确保行政权效率，也是一种有限监督原则的体现。

　　在具有现代意义的法治国家层面，所有公权力行使的最终目的都是为了保障个人权利最大化地实现。行政复议设立的核心目的，也必然是针对行政机关给公民、法人或者其他组织的合法权益造成的损害提供法律救济。行政复议以相关理论为依据,其法律角色应当定位于以保障公民、法人或者其他组织的合法权益为核心，并兼顾行政权效率和对行政机关进行法律监督，三者不可偏废。

　　(二)我国行政复议存在的问题及解决路径

　　我国的行政复议是在《中华人民共和国行政复议条例》颁布以后建立起来的，是在行政权内部的一种体制建构。任何一种体制的建构，都是对社会生活的反映和把握,并力图用机制本身所形成的规范力去保障社会生活的良好运行。现行的行政复议在1991年1月1日行政复议条例颁布之初,为公民、法人或者其他组织提供法律救济,对行政机关进行监督和制约的确发挥了重要作用。据工商行政管理部门对1990年至1995年有关各地行政机关行政复议案件的数据统计显示，案件数量每年都保持了较高幅度的增长。但是，到了1995年以后直至现在，行政复议案件数量却呈现出了逐年下降的趋势。如1995年至1999年期间，“各地工商行政管理局共査处行政违法案件近727.5万件，行政相对人复议申请8951件(包括对行政许可行为不服的复议)，复议申请率低于总处罚行为的千分之一点”。

　　基于行政复议在现实生活中陷人功能不彰的困境，部分学者和利害关系人对行政复议存在的必要性产生了怀疑，并建议取消行政复议，也就是所谓的“将行政复议纳人行政诉讼制度，合二为一”[2]。其实，如果行政复议机关没有或者不能公正地处理行政争议，行政复议没有发挥应有的作用，那只是说明裁决者的职业道德，裁决机关结构设计，价值依据和追求存在缺陷,而不能去否认行政复议本身存在的应然价值。行政复议是作为规范法学派的代笔人物凯尔森所言的“法秩序”之中的《中华人民共和国行政复议法》所规定的制度，法律规范层面蕴含的相关制度都是一种应然的存在，采取的是一种应然的进路。通俗地讲就是，立法者通过法律规范而创设相关制度去保障社会生活的良好运行，但是这种良好状态只能是应然意义上的追求，并不是一种客观的结果。

　　为使行政复议在现实生活中,更好地发挥保护公民、法人或者其他组织的合法权益和监督、制约行政机关的作用，可以在复议机关内部设立专门的类似于法院合议庭式的行政复议委员会对案件进行裁决。行政复议委员会应该和行政事务相分离，以确保其公正性;其组成人员应当从基层行政机关或者优秀宪法学和行政法学专业毕业生中选聘，以确保其专业性。为使行政争议类型化而使裁决回应申请请求，自由裁量空间等具体问题的解决具备正当性的基础,笔者以为应当将权利救济原则，行政权效率原则和法律监督原则进行利益衡量，并在司法个案中，结合具体情况对三者原则体现的利益结构和比例进行具体设置。(一)我国行政诉讼存在的理论依据及法律角色定位司法乃是权利保障的最后一道屏障，当公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关的侵犯时，寻求独立、公正、专业性的司法救济是一种必然的选择。司法在保障公民权利的同时，应该保持一定的谦抑性，坚持司法有限审查原则，不能过分侵犯行政权的领域。司法有限审査原则包括五个方面的内容，即“受案范围的列举性，可诉行为的有限性,审査行为的合法性，行政规章的参照性，司法判决不彻底性”[3]。我国新行政诉讼法虽然扩大了行政诉讼的受案范围,但根据行政诉讼法第2条和第12条的相关规定,受案范围是列举式而非概括式，也就意味着存在司法权不能或不宜介人的行政权场域。所谓的为了保障公民、法人或者其他组织充分行使诉权，将受案范围由列举式变为全面的概括式，违背了司法权和行政权运行的本质规律。可诉行为的有限性是指，存在一些具有政治性、外交性等法院不宜审查的行政行为。在行政诉讼过程中，法院只审查行政行为的合法性,对规章进行参照适用，司法判决不彻底从而留有行政机关进行改正的空间，都是司法有限审査原则的具体运用。

　　行政诉讼以相关理论为依据，其法律角色应当定位于以维护公民、法人或者其他组织的合法权益为核心，并对行政机关进行有限地监督和制约。

　　(二)我国行政诉讼存在的问题及解决路径

　　我国第一部《行政诉讼法》于1990年10月1日起施行，并于2014年11月1日经全国人大常委会第一次修正，自2015年5月1日起施行。正如行政复议所创设的初期，行政诉讼亦对公民、法人或者其他组织的权利救济和对行政机关的监督和制约发挥了重要的作用，“全国法院收案情况是1990年13006件，升30%;1991年25667件，升97%”[4]。但是，自1991年以后全国法院受理的案件数量增幅逐年减小，甚至出现了负增长，行政诉讼亦陷人了功能不彰的困境。

　　为彻底解决行政诉讼所面临的问题，对行政诉讼机制进行重新建构成为日益争论的焦点。其中有一种代表性的观点认为应当建立从属于最高人民法院的，具有专门人民法院性质的，独立行使审判权的行政法院”m。这种观点，一方面使独立出来的行政法院面临一系列难以克服的理论和现实问题;另一方面，将专门人民法院中“专门”一词寓于行政法院，是对该词不恰当地扩大化解释和错用;再一方面独立行政法院的建立，脱离了我国的历史和文化情境，必然会受到本土的“免疫排斥”，具有现实的不可行性。

　　1.独立行政法院的建立陷人困境。行政诉讼事务相较于刑事或者民事诉讼事务并不具有理论上的优先性,虽然现行行政诉讼存在问题，但不能否认诉讼司法本身的价值，更不能去刻意提高行政诉讼的地位。如果将人民法院中的行政诉讼事务独立出来，归于专门的行政法院,则行为的正当性受到质疑。例如，刑事诉讼和行政诉讼在价值取向上具有一致性，都是通过特定的诉讼程序对国家公权力进行适当地约束和限制，以保障公民权利。既然行政诉讼可以独立，那就无法解释刑事诉讼独立的问题。专门行政法院的建立，也必然会造成权力机构的重叠和臃肿。在我国，人民检察院是宪法规定的法律监督机关，职责之一便是对法院的诉讼行为进行法律监督，因此国家司法体制的设置是采取法院——检察院一对一的模式。如果建立专门的行政法院，一系列庞大的国家公权力机关——专门行政检察院得以产生，不仅造成权力机构的重叠和臃肿，与国家精简机构的改革方向相悖，而且因为“我国的社会结构模式是强国家——弱社会”。公权力的扩张必然会进一步压缩市民社会的私人生活领域，背离于社会发展的客观规律。专门行政法院的建立使行政法院和普通法院之间的权限争议问题难以解决。如果设立权限争议法庭，那么对权限争议法庭的设置和监督也是一个理论难题，更会造成公权力机构的进一步臃肿。

　　2.独立行政法院的性质错位。专门人民法院是指在某些特定部门和系统内设立的审理特定案件的法院。到目前为止,我国已设立的专门人民法院包括军事法院、铁路运输法院和海事法院。对《中华人民共和国人民法院组织法》的相关条款进行符合立法原意的解释可知，某些案件与特定部门的专门业务有关或者某些犯罪的人是特定部门的专职人员，因为一般法院审理不方便或有困难，所以由具有专门性质的人民法院进行审理。这里的“专门”一词，应该被限定解释为社会范围狭小的、特殊的、高度专业性的，不宜由普通法院审理的专门性事务。而行政诉讼事务具有普遍性、广泛性等特点，显然背离了专门人民法院设置的初衷。所以，将专门人民法院中“专门”一词寓于行政法院，是对该词不恰当地扩大化解释和错用。

　　3.独立行政法院受到本土文化的排斥。如果从文化和历史的角度考虑,部分学者是在脱离本土历史和文化情境的前提下，探讨作为西方文明舶来品的行政法院在中国的建立问题。法国的行政法院是在其特定的思想背景和历史背景下，经过长期地不断改革和完善而建立起来的。“法国行政法院产生的理论基础是孟德斯鸠的三权分立学说”[7]55°。大革命时代的人士认为行政诉讼就是行政权本身，基于权力分立原则认为司法权不能干预行政权，对行政事务的审判必须由独立的行政法院行使。法国自16世纪开始，资产阶级的利益开始反映到行政部门，作为封建利益的代表者法院总是阻碍行政部门制定的有利于工商业发展的政策，给行政部门造成了很大的麻烦，两者产生了严重的不信任关系。法国大革命成功以后，“制宪人士为了避免法院对行政的干扰，根据分权学说,禁止普通法院受理行政诉讼案件”。我国并不具备法国行政法院得以产生和发展的历史和文化环境，强行进行移植，必然会受到我国本土的“免疫排斥”。况且，法国的行政法院已有200多年的历史，其成熟和完善经历了一个漫长的发展过程，行政法院这样一个新生事物想在我国本土真正扎根,是否能生存暂且不论，就是其成长的过程也必然付出巨大的代价。所以，我国行政诉讼体制改革的方向是不断完善，而不是对现行的行政诉讼体制进行重新建构。

　　为确保行政诉讼更好的发挥作用,新行政诉讼法扩大了行政诉讼的受案范围，将立案申请制变为登记制，加大了解决行政争议的力度，并在司法实践中收到了一定的效果。但笔者以为，除在行政诉讼具体细节问题人手以外，还应在内部和外部充分保障司法的独立性和专业性。例如，在法院内部应建立以合议庭为中心，实行“审”与“判”合一的专业性司法审判体制;对审判人员进行选拔时，应加强行政法水平测试，改革法院的财政管理体制;等等。

　　三、我国行政复议和行政诉讼法律角色的“对话”

　　行政复议和行政诉讼共同构成我国完整的解决行政争议的制度，为充分保障公民、法人或者其他组织的合法权益，两者具有“对话”的必要性。行政复议和行政诉讼的“对话”，包括两层含义，即制约和衔接。

　　(一)行政诉讼对行政复议进行制约和监督，从而全方位保障公民、法人或者其他组织的合法权益

　　我国行政诉讼法明确规定，公民、法人或者其他组织对行政复议机关的裁决不服，可以以该行政复议机关为被告向人民法院提起行政诉讼。基于传统的行政法学理论，行政复议行为是一种特殊的行政行为，司法权可以对行政权进行监督和制约。新行政诉讼法进一步加强了行政诉讼对行政复议的监督和制约,如经行政复议的案件，行政复议机关维持原具体行政行为的，原行政机关和行政复议机关作为共同被告;复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织可以行政复议机关为被告，起诉其不作为。

　　(二)行政复议和行政诉讼法律角色的有效衔接，可以为公民、法人或者其他组织提供更为充分的法律救济

　　1行政复议的终局裁决问题。行政复议法第5条规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。在这里，行政复议机关的最终裁决排除了法院的司法审查，在理论和现实层面皆具有一定的合理性。在理论层面，虽然法院可以对行政复议机关进行监督，但是这种监督具有一定的界限，不能代替在行政复议机关看来更适宜审查的行为。也就是说，通过对行政复议不断改革和完善，使其一样公平、公正、合理，将行政复议有效衔接行政诉讼，从而对公民、法人或者其他组织合法权益的保障起到同样的效果。在现实层面,一方面行政复议机关的终裁行为已经通过法律授权获得“司法审查”的豁免;另一方面，行政复议机关针对许多政治性案件、技术性案件、对外关系案件所作出的终局裁决行为，基于行为性质的特殊性，也确实不宜或不能由司法机关进行审查。

　　2.行政复议前置问题。行政复议法和行政诉讼法将复议前置案件类型的具体判断授权给了其他法律、法规去决定。行政复议前置的案件主要体现在自然资源保护、治安拘留处罚及国家税收等方面。由于复议前置案件的情况比较特殊，需要复议机关先行处理，申请人对复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼，充分体现了行政复议和行政诉讼角色的衔接。当然，为扩大两者衔接的范围，同一类型或同一机关管辖的案件应当采取统一的标准。