论政府职能特变对大学自治的回应

【摘要】自治不仅仅是大学的一种权利，更是大学的责任担当。在政府职能转变的大趋劳下，将对大学自治诉求的回应上升到制度环境供给的层面，需要通过对管理与自治间衡平机制的探索，从理念、职能和法律上的衡平以及大学内部的衡平，将有限的“大学发展资源”得以公平、有效地配置，从而真正回应大学在新时期渴望新发展的自治诉求。

【关键词】自治 转变 衡平

一、案例与问题
　 案例一：南方科技大学“去行政化”试水。
　 南方科技大学创校校长的朱清时院士表示，南方科大将强调去官化和去行政化，按教育规律办事，实现教授治校。[1]朱校长将国内大学培养创新人才没有长足发展的原因，直接归于高校管理体制，并以挑战现有体制的姿恣，将建立一所公立的、自治的、培养杰出人才的大学作为其“一生中最重要的工作”[2]深圳市政府倾其全力支持，甚至准备以地方立法形式制定南方科技大学章程，以地方法规层级的效力排除行政干涉[3]然而，多数舆论的质疑者都认为“去行政化”仅仅是朱校长的“一厢情愿”，光政府全额出资就足以使其跳出“行政化”大打折扣。
　 案例二：北京大学一“实”激起千层浪。
　 2009年11月8日，北京大学正式对外公布了“中学校长实名推荐制”实施方案，16日在其招生网站上公示了从400多所申请学校中遴逃出的39所具有推荐资格的高中。对北大自主招生新形式的举措，国内反响强烈，反对声音似乎更加响亮。首先是未入选“大名单”的高中质疑北大未公开选择高中的标准；接着是舆论担心由于缺少相应推荐规则而可能带来“不公正”；甚至有评论认为北大的“新政”站在了教育公平的对立面，是“倒行逆施”。[4]
　 上述案例中，对大学自治的渴望和争取是共同的。无论是将“去行政化”作为建校前提，还是推行实名推荐制度，形式虽异，初衷却同。
　 其实，这些探索并非偶然。[5]规范政府的权力，[6]扩大高校办学自主权向来为学界所关注，只是社会经济的快速发展使高等教育改革这个公共设题的重要性日益凸显。社会在特型，政府职能在转变，如何在这大趋势中回应大学的自治诉求，通过何种方式实现政府管理与大学自治间的衡平，从法律的视角、用法律的方法给予关切，具有理论和实践的双重价值。
　 二、理论钱索与逻辑起点
　 （一）理论钱索：追求自治的历程
　 对自治的追求与大学诞生同步，无论是博洛尼亚大学、巴黎大学、牛津大学和剑桥大学。博洛尼亚大学发端于学生同多会在反抗公社介入中所形成的学生联盟，成为具代表性的“学生型大学”；巴黎大学的诞生是教师学者与基督教会相互斗争又相互妥协的结果，教师成为学校的主导；因不满世俗势力或宗教势力的干预，牛津大学由迁移至牛津城的巴黎大学师生建立，而剑桥则由迁移至剑桥城的牛津大学师生建立。这些古老的大学在与国王和教皇的斗争中，渐浙将自治地位合法化。[7]借助洪堡大学为代表的近代大学的推动，大学自治被以德国为代表的大陆法系国家法律认可为对学木自由的一种制度保障。[8]到了现代社会，大学自治被视为“有限的自治”。造成这种“有限”的并非完全出于政府的主现，更大程度上是因为大学受到了前所未有的快速发展的社会经济带来的压力。
　 大学自诞生至个经历了数次蜕变，正如哈罗德·珀金所说：“大学的历史可以说是不断改造自己的形式与职能、适应于当时当地的社会经济环境的历史。”[9]在每一次对社会适应的过程中，大学的价值追求也不断发生着变化，然而自治却始终是大学不变的追求。
　 大学自治作为现代大学存在的基石，对于大学的发展有着举足轻重的影响，[10]而自治也始终作为主导大学发展的核心理念而存在。然而，大学自治的线索中值得我们关注的是，西方尤其是大陆法系国家关于大学自治已经形成了一套较为成熟和严谨的法学理论，并建构起了相对完善的法律制度体系，从而能够将其纳入到法治的规范框架之中。这无疑也应当成为我国政府职能转变和高等教育体制改革的路径选择。
　 （二）“官治”[11]与自治：难是大学的逻辑起点
　 黑格木认为，逻辑起点应是一个最简单和最抽象的规定，它“不以任何东西为前提”也“不以任何东西为中介”。大学的自治与国家对大学的管理相应而生，但这仍有一个难先难后的问题。即，自治与“官治”难是大学得以生存和发展的关键，难就应是大学的逻辑起点。如果大学是一辆汽车，自治就是发动机，“官治”是刹车。对于一辆能行驶的车而言，刹车才有意义。自治是大学生存的保障和发展的动力，“官治”则是为了大学走得更稳、更安全而已。为追求真理的学者们提供良好的环境，使之不受外界的干扰和诱惑，进而促进社会文明和进步，是大学的价值，自治是大学价值得以实现的基础，也是其生存的前提。明确了大学的逻辑起点，其实也就解答了大学与政府二者关系难为本位的问题。
　 （三）公立与公办：中国大学的困惑
　 公办与公立，虽然只一字之差，意义却相距甚远。对于“公”的理解，大陆法系侧重“是否依公法成立，行使一定公权力，为公益目的而存在”，英美法系则更关注“是否用公共资源而设立，产出公共产品”,[12]两大法系大同小异。“立”即是到大学成立之时，“办”则涵益了大学成立之后的运作与管理。我国绝大多数所谓的“公立”大学其实质均为“公办”大学，与公立大学有本质上的区别。如果说公立大学享有“有限的自治”，那么对于公办大学来说则没有真正意义上的自治可言。
　 三、大学对自治的利益预期和大学自治现状的考量
　 （一）大学的利益预期：自治可以带来什么
　 大学对自治有着怎样的利益预期？自治又可以为大学实现自身目的给予怎样的帮助？答案在于自治的内涵以及当前大学的主要需求。
　 对于大学自治的界定，以英国教育家艾瑞克·阿什比（eric ashby)、美国大学联合会会长罗伯特·伯达尔 (robert berdahl )和日本宪法学者户部信喜的观点具有代表性。[13]我们认为，大学自治的核心在于自主地治理学校，自主地处理学校内部事务，最大限度地选择与外部环境的互动方式，为社会提供高质量的服务，并以此获得生存与发展。社会经济的快速发展，使得大学与社会间的互动日益密切，这也使大学自治的内涵逐渐发生变化，而并非单纯基于学木自由的基础。原东京大学总长吉川弘之提出固有自治和委托自治。前者是建立在学术自由基础上的“大学自治”，这是根据学木发展规律提出的自治概念，后者是新的自治理念，认为学木发展固然需要“大学自治”，但“大学自治”制度并不是基于学术要求这一内部需求，而是基于社会需要这一外部要求。“大学自治”是社会和国民委托给大学的权力。可见，学木自由和社会需求对大学的发展都至关重要，而获得更大的发展空间、实现更好的发展是大学对于自治的利益预期。
　 大学自治的实现，需要将其内涵以法律权利的形式赋予大学，并将自治的精神通过法律原则予以确立。我国的大学自治主要表现为“办学自主权”，《高等教育法》第11条是其法律依据，即规定了“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”。大学能否从“办学自主权”的规定中获取其对自治的利益预期呢？可以肯定的是大学自治与办学自主权不是同一个概念，至于利益顶期能否实现，需要对现状考量之后才能回答。
　 （二）现状的考量：自治空间的挤压与突围
　 行政权对自治空间的挤压与大学通过各种途径争取自治空间，这对矛盾可以说是对当前我国大学自治现状的一个基本描述。
　 行政权对自治空间的挤压很大程度上是出于一种制度惯性。有学者将我国的教育制度称为“计划体制最后的堡垒”，[14]并非无道理。在高度集权的计划经济时代，政府是全能型政府，管理所有国家事务。从立法与行政的角度看，国家教育权无论是在宏现还是微现上，最终均掌握在政府手中。[15]
　 抽象的法律规定以及法律规定间的冲突，成为行政权挤压大学自治的法律依据。作为原则性规定的第11条却没有规定自治这一基本的精神。虽然《高等教育法》第32条到第38条规定了所谓的“七大办学自主权”，即招生权、学科和专业设置及调整权、教学权、科研与社会服务权、开展对外科技文化交流与合作权、人事权以及财产的管理和使用权，但过于抽象的规定使得“七大自主权”更像是“七大工作职责”，这七项职责实质上是政府高等教育权的具体内容。在没有明确大学在这些领域中具体的权利义务之前，所谓的“权利行使”不过是政府意志的执行而已。《高等教育法》第33条规定：“高等学校依法自主设置和调整学科、专业。”文意上是对大学自治中的教学自由予以规定，但实践中大学的这一权利并未得到保障。以江苏省教育厅《省教育厅关于进一步加强高等学校本科专业设置管理工作的通知》（苏教[2007]22号）为例，[16]该规定对各个学校的专业申报数量进行了严格的控制，学校向主管部门申请增设本科专业时受到实质性限制。《高等教育法》第34条规定：“高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。”但是从教育部《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》（教高[2005]1号）来看，[17]有关教学设施、教学方法、教授是否为本科生上课、必修课的设置、多媒体授课的课时比例等均被具体规定，占整个本科阶段40％左右的公共课也完全由政府设置。大学的教学自主权的各个方面均受到限制。
　 与行政权的挤压不同，大学对自治空间的突围则带有很强的主现性。社会经济的发展，使得大学的规模、建制也在不断地扩大与复杂化，而大学所获得的资源似乎总是难以跟上前者变化的速度和频率，大学“发展资源”的供给成力大学得以生存与持续发展的关键性问题。很显然，这种“发展资源”是稀缺的。要想获取稀缺资源，就必须竞争。竞争分力有规则和无规则两种，前者可以通过有序的竞争提升竞争参与者的能力，而后者会因为没有规则而产生恶性竞争，并造成两极分化和资源利用率的降低。我国的实际情况接近后一种情形，为了获取自身发展必需的资源，大学之间的竞争日趋白热化。对国家科研项目、课题的申请，对一级博士点和硕士点的申请，以及对名目众多的政府政策、资金支持的申请等等，用“你死我活”来形容丝毫不过分。只有拿到这些项目、权利、政策、资金，学校才有足够的动力跟得上社会经济发展的步伐，才能适应社会的需求。然而，稀缺资源绝大多数掌握在政府手中，如何从政府手中荻取资源，成为“突围”的关键。虽然对于各种项目的申请、一级学科的评定等等都有相应的规则，但这些规定离规范竞争还相差很远。
　 四、衡平：职能转变对自治诉求的回应
　 要想解决问题，说简单也很简单，即要有一个制度。大学和政府共同遵循制度确立的各种规则行为，就可望在保证政府规制的同时最大程度地实现大学的自治，从而使政府与大学通过积极有效的互动，实现共同的高等教育目标。同题在于，这样的制度无法一蹴而就，但这并不能成为我们在制度建成之前等待的理由。如个正处于制度逐步形成的过程之中，如何加快这一进程，促进这一进程中大学自治空间的良性成长，这就需要我们在很多领域通过衡平来实现。
　 衡平概念源于普通法系，是普通法系重要的法律渊源之一。从严格意义上说，衡平法并不是法，它是公平和正义，特别是实质正义的代称。其次，它是一种法律方法，用以应对法律的僵化。衡平对于我国目前高等教育领域的改革和实践有着特殊的意义，它既是一种理念，又是一种原则，更是一种方法。能否将衡平的精神在政府职能转变尤其是在高等教育领域得以体现，关系到大学自治的诉求能否得到有效的回应。
　 （一）理念的衡平：微现向宏现的转变
　 当衡平作为一种理念时，往往会对行为产生强大的指导作用。政府职能转变的过程中，理念的不同将直接影响改革的方向和结果。实现微现向宏现管理理念的衡平，本是政府各领域职能转变的应有之义，对高等教育行政而言尤为重要。
　 政府举办高等学校是国家教育权的体现，因为国家高等教育行政的承担者首先是政府。国家或地方政府必须通过举办大学，制定高等教育政策，对大学进行集中或分权的管理来行使并实现国家教育权。但同时，国家或地方政府更是要通过大学自身进行的微现教育和管理活动，才能使其向公众提供高等教育的目的得以实现，才能最终完成高等教育行政的任务。
　 通过大学进行微现管理和代替大学进行管理是截然不同的两个概念。政府主要通过行政权的行使实现其对大学的管理，而行政权的行使主要有两种方式：一种是通过制定具有普适性的规则来影响大学实现其管理目的，也就是行政法上的抽象行政行为；另一种是通过作出具体的行为对特定的对象实现其管理。政府在采取上述两种方式的过程中，无一例外都会遇到对大学自治的价值与政府管理的价值如何取舍的问题。如果政府在作出行政行为时带着一种宏现的理念，那么首先就会在管理方式上优先选择规划的设计与规则的制定，而不是通过具体行政行为变相行使本属于大学的权利。其次，在宏现管理理念的指导下，对规划以及规则的制定会倾向于原则性和指导性，而不是名为制定规划实为制定教育行政权的实施细则。
　 （二）职能的衡平：规划与监督角色的强化
　 政府职能转变的目标，是要建立办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系，其核心是政府强制性行政权力在经济、社会领域的有序退出，逐步形成政府与其他社会组织之间的“自主与依存”关系。在教育行政领域，这种“自主与依存”关系的建立就需要政府明确自身的角色定位，强化规划与监督的角色，弱化代位管理的角色，这应当是解决政府“缺位”与“越位”问题的关键。[18]换句活说，一个明确的角色定位，是政府高等教育行政职能实现衡平的核心。
　 政府应有的角色是怎样的，与这一角色相匹配的职能又当如何？在诸多教育行政职能中，我们以科研管理这一关系到“大学发展资源”能否公平和有效的分配的职能为例加以说明。所谓的“资源”，既包括政策，也包括资金，以及其他支持。“资源”最常见的表现形式即国家级课题、国家级项目等。项目和课题的设计、发放、验收乃至经费管理，主要还是由教育行政机关的主管部门在运作。“能者多得”是当前行政部门与大学默认的规则。“能者多得”这一规则本身并没有问题，关键在于怎样定义这个“能”字。倘若“能”指的是科研能力，自然没有问题。但现实中，政府部门把握着资源，导致大学在“公关”上不得不尽力发挥所“能”，将大量的精力放在如何与政府部门建立“良好”关系上，而非课题本身。对“能”确立一个怎样的评价标准，由难依据这一标准进行评价是问题的关键所在。
　 教育行政部门的职能应当着重于评价标准的设立上，而标准的运用和评价的职能则应当分离出来，由相对独立于行政部门和大学的第三方来行使，如教育中介组织。英格兰高等教育拔款委员会（thehigher education funding council for england)[19]是高等教育中介组织较为成熟的案例。[20]英国设立高等教育拔款委员会的实质，就是通过政府职能的转变实现其行政管理体制优化的过程。强化政府的规划与监督职能，是英国公共行政改革的目标之一。
　 对我国而言，加强教育中介组织的发展，并通过法律的形式将一部分从教育行政部门分离出来的职能授予中介组织，是在政府与大学间实现教育权衡平的可行方式。由中介组织来具体运作教育行政部门制定的规则，一方面可以因中介组织的中立性和专业性提高资源配置的公正性，另一方面也可以通过职能分离，减少教育行政权力的寻租空间。从而通过建立有序的竞争环境，减少大学因为寻求制度之外的竞争手段带来的不利影响。
　 （三）内部的衡平：自治阻力的消除
　 大学的自治绝非有了外部环境即可实现，内部环境同样重要。一直以来，学者们通常把外部干涉作为大学自治难以实现的原因，而对大学内部的影响自治的阻力没有给予相应的关注。如何消除内部的阻力，激发大学自治的内在动力，也应当成为政府职能转变与高等教育制度改革过程所要关注的。
　 我国的大学有足够的自治能力吗？这是一个简单但必须回答的问题。由于历史等原因造成的制度路径依赖，国家的过度控制会造成大学的自治惰性。惰性一旦演变为集体思维和行为，会在很大程度上限制自治的作用，削弱自治的基础，最终导致大学不具备自治能力。相反，由于思维和行为的′惯性，若国家大幅度放松管制，有足够的理由相信大学难以很快克服惰性，大学管理也会因此而变得混乱。
　 为了迎接知识经济时代的挑战，国家已经意现到大学的自治对于创新人才培养的重要性，并从目标引导及政策导向上为大学的自治创造积极的外部环境。例如2006年发布的《国家中长期科学和技术发展规划纲要》就明确提出：“高等院校要适应国家科技发展战略和市场对创新人才的需求，要及时合理地设置交叉学科、新兴学科并调整专业结构，倡导学木自由……”。[21]
　 然而，与外部环境的积极变化相对的是，大学内部因历史和现实的原因，存在机制和体制上的一定“惰性”，这种“惰性”产生的阻力使得大学在整体上缺乏改革的动力，不能适应社会和市场的快速变化以及科技的迅猛发展的趋势。
　 内部阻力最直观的表现就是大学的“行政化”[22]“行政化”一方面便于教育行政部门对大学的微现管理，另一方面也是造成大学自治惰性的主要原因。为克服这一内部阻力，就需要大学内部管理体制的改革。改革的核心则是加强院系一级的自主能力，通过教授会、学术委员会等学术团体能力的发押，将学校管理的重心下移，从而实现“行政化”向“学术化”的转变。
　 （四）法律的衡平：大学章程法律位阶的提升
　 大学自治的实现，有赖于大学章程对自治的规定。而章程是否具有法律效力，则是大学自治能否得到法律保护的根本。
　 中世纪大学的章程，通常以国王特许状的形式出现，其法律效力毋庸置疑。欧美国家的大学章程，都具地方立法的形式。如耶鲁大学章程是康涅狄克州法律的组成部分；[23]哈佛大学章程则是由当时马赛诸塞州的总督thomas dudley以法令形式签署。[24]这些章程中将大学权利与义备逐条明确，法律的效力使得大学和政府都必须予以尊重和服从，大学与政府间的关系也因此而被界定。对章程的违反，即是对法律的违反，这也是百年来两所大学的自治得以完好保持的重要原因。
　 过年来，我国大学依据《教育法》和《高等教育法》规定，纷纷开始制定自己的章程。然而其法律效力如何？大学章程是属于法律、法规或规章？或是哪一类都不是？

　 《教育法》第26条第1款规定，有组织机构和章程是学校设立的四项基本条件之一。《高等教育法》第27条规定，申请设立高等学校的，应当向审批机关提交包括章程在内的四项基本材料。可见，我国的大学章程一则是设立的必备条件，二则是需要由教育行政部门核准的。那么，核准可以赋予大学章程怎样的效力呢？就行政法理而言，由行政机关批准的相关规定其效力必然是低于行政机关自行制定的规定的。现实中也是如此，大学章程除了作为大学内部运行的规则以外，没有丝毫对外的法律效力。换言之，倘若行政部门干涉了章程中规定由大学行使的权力，章程无法被大学作为法律上的依据来抵御行政部「一的干涉。[25]
　 大学自治需要法律予以保障。其实，要界定政府与大学间的关系，并非只有直接描述政府与大学难管难或者难不管难，更加有效的方法是将大学独有的权利规定在章程中，也就意味着这些权利不再属于政府的职能范围，这样两者间的关系实际上就界定清楚了。
　 这其实与《高等教育法》的立法初衷不谋而合。《高等教育法》第28条规定了大学章程的主要内容，从条文看，不但要求在章程中规定学校的内部治理结构（第28条第6、7项），而且还要求在章程中明确大学与政府之间的权利和义务（第28条第8项）。既然要明确政府与大学之间的权利和义务，则章程必然应该具有法律层级的效力，否则就无法对政府与大学之间的权利义务加以规定。可见，大学章程是确立大学与政府之间关系的重要的法律文本。
　 建议由大学所在的地区人民代表大会，通过地方立法的方式，赋予大学章程以地方法规层级的法律效力。
　 根据我国立法法和组织法的相关规定，地方法规的效力层级抵于法律和法规，高于行政规章。换句活说，只有依据法律和法规的规定，才能对大学自治作出限制。如果大学正当行使章程赋予的权利，则教育行政部门无权予以干涉，哪怕其干涉行为有相应的行政规章作为依据。此外，大学发展的多样化，同样要求大学章程具有法律上的效力。如师范矣的院校与理工类的院校的发展侧重必然是不同的，其自治的诉求自然也是各异的，[26]仅仅凭《教育法》和《高等教育法》抽象的规定是无法有效回应不同发展需求的。
　 通过大学章程将法律的抽象规定予以细化并赋予其法律效力，是大学得以按照自己的特性发展的保障，也是大学自治得以实现的标志。提升大学章程的法律效力，更准确地说是赋予大学章程应有的法律效力，是从法律层面将大学自治诉求合法化的重要途径。

注释：

[1]熊丙奇：“四问南方科技大学去行政化”，科学网2009年9月17日，考试标准与方式的自由。see peter hennessy, britain's eric ashby, change,the new learners, 22-25 (1973)罗伯特·伯达尔把大学自治划分为两种：实质性自治和程序性自治。前者是指大学有权决定自身目标和学木、教学计划，后者则是指大学独立自主决定通过何种方式去追求自身目标和计划的实现。参见陈利民：“西方大学自治传统的演变”，载《现代教育科学》2004年第6期，第13页。see chen limin, the evolution of university autonomy in the western world，11 jilin educationscience, 13 (2004)．户部信喜教授认为，应当包括校长、教师及其他研究人员的人事自治，设施与学生管理的自治，预算管理的自治以及，研究、教育内容方法的自治等。参见户部信喜：《宪法》，元照出版社2000年版，第225页。see，户部信喜着，constitution law， angle press，225(2000).
[14]“港校触动计划体制最后一个堡垒”，人民网2006年8月1日，http://edu. people. gb/4652660. html（最后伤问时间:2009年11月30日）。universities in hongkong impact plannedsstem in mainland, http://edu. people. com. cn/gb/4（last visitednov. 30, 2009).
[15]在宏现上规划全国教育发展、划拔教育经费、制定各种教育法规政策；在中现上主办学校及其他教育机构、管理学校及其他教育机构，包括学校内部事宜，如招生、分配、校长的聘任、教师的聘任、教学经费的使用等；在微现上还要制定教学计划、课程标准、选择教材等。换句话说，政府既是学校的主办者，也是学校的管理者，同时还是办学者。参见朱新梅：“重构政府与公立高校之间的法律关系”，载《北京师范大学学报》（社会科学版）2004年第4期，第5页。see zhu xinmei，a new legal relationship between the government and public universities, 4 journal of beiing normaluniversity( social sciences edition)，5(2004).
[16]该通知规定：(1)举办本科教育未满3年（含3年）的高校，年度申请增设专业数不超过6个且不得申请增设目录外专业；(2)其他高校年度申请增设专业数不超过4个;(3)对专业平均年招生规模不足60人的高校，每申请增加一个新专业，应同时撤销一个旧专业。已连续4年不招生的专业应予撤销。
[17]“教育部关于印发《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》的通知”，教育部网站，http: ///gongxue/">工业与广大社区之联系的目的，将公共财政分配给大学和学院。参见政治体制内运行，但非政府的组成部分。它将自己定位为“中间人”( intermediary) ,其在公共社会中扮演高等教育的倡导者这一角色，通过对高等教育的推动，使个人、社会和经济获得更多的利益、机会与成就。见中国教育法制评治》（第2辑），科学教育出版社2003年版，第107页。see lao kaisheng, chinese educational law review(volume 2)，science education publishing company, 107 (2003 )
[26]在princeton university v. schmid一案中，普林斯顿大学坚持，“大学的有效拥有者（它的董事会和行政人员）”应该可以“透过他们的大学来表达他们的哲学”。不同大学的教育哲学不应是完全相同的，每一所有抱负的大学都应有自己的个性，并不断地探索符合自己教育哲学的发展路径。每个国家的大学都应该是多样化的。这不仅对每一所大学的发展很重要，对高等教育的整体发展，尤为重要。see princeton university and new jersey, appellants v. chris schmid, 455 u. s. 100.