浅论和谐社会进程中的行政抵抗权立法

论文关键词：和谐社会　行政抵抗权　立法
论文摘要：澄清行政抵抗权与和谐社会的关系问题，并通过完善立法对行政抵抗权进行规范，对于推进建设和谐社会的进程意义重大。从字面上看，“抵抗”与“和谐”格格不入，事实上存在着内在的契合。目前我国行政抵抗权立法状况是全国性单行立法和地方统一行政抵抗权立法相结合，存在单行立法覆盖面小实施效果差，地方立法效力等级低适用范围有限的缺陷。建议借鉴法治发达国家经验，在行政程序法中统一规定行政抵抗权，以弥补当前立法的缺陷。
行政抵抗权，即对明显重大行政违法行为不是服从后通过复议、诉讼和赔偿等途径进行事后救济，而是直接予以抗拒的权利。行政抵抗权字面上与和谐格格不入，实质上两者关系如何?正确理解行政抵抗权与和谐社会的关系，进而通过完善立法对行政抵抗权进行规范，对于推进建设和谐社会的进程意义重大。
一、行政抵抗权与和谐社会的契合
行政抵抗权，是对明显严重违法的行政行为，如不出示执法证件、乱摊派，罚款不开收据等行为，不是服从后再提起诉讼，而是直接予以抗拒的权利。行使行政抵抗权，直接妨碍行政秩序的形成，表现为公民和行政机关之间的冲突和对抗。在此形势下，迫切需要回答行政抵抗权是否符合和谐社会的要求这一问题，才能为行政抵抗权的实践问题提供正确理论指引。本文认为，从字面上看，行政抵抗是抵御、对抗的意思，是个人对公权力的反抗和不认可，与和谐社会表征的统一与和谐格格不入，事实上行政抵抗权与和谐社会存在内在的契合性。
(一)人本主义是行政抵抗权与和谐社会共同的理论基础
尽管在古希腊普罗泰戈拉就提出了“人是万物的尺度”ⅲ的命题，到了近代，工业文明彰显了人的能力，针对中世纪贬低人、压抑人的“神本主义”，人文主义思想家们高扬人的意义和价值，把人对自然和神的崇拜转向对人自身价值的弘扬。人本主义在反对神本主义的过程中确立了其地位。马克思主义经典作家继承了以往哲学特别是德国古典哲学中对人的认识的积极成果，科学地揭示了人的本质，把人自身的发展和完善作为其理论的出发点和最高诉求，使得人本主义得到了可操作性。关于人和社会的关系，马克思认为，个人只有在社会和集体中才能获得发展个人才能的条件，同时又认为社会发展最终是为了每个个体的自由发展。以胡锦涛为总书记的党中央提出建设民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会的伟大构想，是以人为主体和出发点的社会发展战略目标，是马克思人本主义思想在当代中国的具体体现。
为了保障行政的安定性和连续性，法律为行政行为设置了较低的标准，行政行为一经做出便推定有效。这是行政行为公定力理论。即使行政相对人持有异议，提起诉讼，并不停止行政行为的执行，这就是行政法上的诉讼不停止执行原则。公定力理论和诉讼不停止执行原则是为了维护人们要求的普遍安宁而形成的理论。然而，对于不甚完美的行政行为的遵守和事后救济，可以当做为了保障行政的安定性做出的牺牲，对于明显严重的违法行为，如不出示执法证件，不出示罚款依据，甚至命令行政相对人殴打其他人等行为，如果要求行政相对人一概服从，必然使行政相对人陷入一种任人宰割、无所作为的境地。由是，无效行政行为理论应运而生。在学理上，明显严重违法的行政行为属于无效行政行为，对此，行政相对人享有行政抵抗权。行政抵抗权是指行为人在遭受严重行政违法行为侵犯时，凭借自己理性的判断，不予配合的行为。行政抵抗权否定绝对的国家主义观念，突出个人权利的根本性和国家权力的派生性，保障人的权利是国家存在的目的，国家和政府只是保障人权的手段和工具。在目的和手段被颠倒的时候，作为法律主体的人为把它还原于正确位置所做的努力，就是抵抗权。行政抵抗权把人本主义思想发展到极致。
(二)行使行政抵抗权能够暴露和解决矛盾，从而推动和谐关系的形成
社会是由个人组成的，不同的个人形成了独立的利益主体。这种利益的差异性一般体现在个人和个人之间。除此之外，在个人和公权力的代表——公共权力机关之间也存在利益的差异。这是因为，尽管公共权力机关被设想为公众的代言人，公共权力机关一旦产生，就具有独立于民众的地位，加之权力享有者毕竟为理性人，因此存在公益和私益、机关利益和私益之间的冲突。例如，强调效率的公行为和追求公平的个人诉求之间经常产生冲突，行政机关作为理眭人追求部门利益从而产生和个人之间的利益冲突。
和谐社会既不是矛盾的消除，也不是矛盾的调和，而是矛盾的有效的克服和恰当的解决一对立面在实现同一的过程中融合成为一个新事物。和谐社会不是特定的状态，和谐是在不断解决冲突和斗争的过程中生成的。和谐社会，就是社会内部矛盾融洽整合和协调发展。抵抗作为一种意识的外化，无疑是一种表达，是参与，是暴露矛盾的一种方法，它能够防止严重违背民意的行为形成，通过抵制制止违法的发生，使得偏离法律的行为不能得逞。通过抵制把自己的意愿渗透、反映到行政过程中，在一定程度上促使行政行为沿着合法、适当的轨道进行。对于严重背离人民意志的行为做出回应，使得行政机关获得信息，进行反思，客观上促使其逐步放弃官本位思想，依法行政，谨慎行政，最终将有助于祛除行政权的异化。矛盾着的双方实现了相互均衡、互相中和与互相抵消，从而保证了社会有机体的相对稳定的状态。这就是和谐社会发展的动态过程，构建和谐社会是一个不断化解矛盾的过程闭。
(三)行政抵抗权有助于提升公民意识，加速构建和谐社会的进程
公民意识是社会意识的一种存在形式，是在现代法治下形成的民众意识，它表现为人们对“公民”作为国家政治、经济、法律等活动主体的一种心理认同与理性自觉，又体现为保障与促进公民权利，合理配置国家权力资源的各种理论思想。具体体现为视自己和他人为拥有自由权利、有尊严、有价值的人，勇于维护自己和他人的自由权利、尊严和价值的意识，这种意识还包含公民对于国家和社会的责任感。
行政抵抗权能够推动公民意识的发育。权利的赋予本身突出了个体的主体地位，强化了作为主体的个人的权利意识，而权利的行使使意识外化为行为，更在实践中使得公民意识得到体验。对于其他主体抵抗权行使的认可和确定也能潜移默化地培育公民意识。构建和谐社会绝不是单靠国家和政党的努力能够做到的，公民意识是构建和谐社会的强大动力。具有公民意识的人习惯于尊重人的主体地位，在各种民主参与活动中能够处理与缓和矛盾以及解决冲突，形成具有活力的民主制度，从而加速构建和谐社会的进程。
二、我国行政抵抗权立法现状及存在的不足
(一)立法现状：部门零星立法与地方性规章统一规定相结合
承认人享有不可剥夺的基本权利，是现代宪政国家建立的基点，保障人权是一切宪政运行的最终价值取向。基于以上认识，一些法治发达国家在宪法性文件中明确规定了行政抵抗权，例如《德国基本法》第20条明确规定：“立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。对于企图废除上述秩序的任何人，如没有其他对抗措施时，所有德国人均有抵抗权。”此外，行政抵抗权在现代国际人权法中也有规定。
我国宪法规定了行政抵抗权。我国《宪法》修正后的第33条规定：“国家尊重和保障人权。”第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”在这些规定中，虽然没有“行政抵抗权”的字眼，但其具有抵抗的内涵是不言而喻的。
在宪法规定的基础上，我国在不同等级的文件中规定了行政抵抗权。在法律层面，有《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《中华人民共和国农业法》。国务院颁布的行政法规《禁止向企业摊派暂行条例》也规定了行政抵抗权。地方立法如《山东省农民负担管理条例》、匕京市文化娱乐市场管理条例》均规定了行政抵抗权。《行政处罚法》针对所有行政处罚中的一些行为规定了行政抵抗权，是适用行政抵抗权覆盖面最大的一部法律。
除了就具体部门和具体行为的立法规定行政抵抗权外，2008年4月17日，湖南省人民政府积极探索，大胆创新，开创我国行政程序法治先河，制定出台了我国首部系统规范行政程序的地方性规章——《湖南省行政程序规定》，并于2008年l0月1日起施行。该规章规定行政抵抗权适用于所有行政执法行为，而该法第54条规定的行政执法范围包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或其他组织权利义务的具体行政行为。相对于《行政处罚法》关于行政处罚抵抗权的规定，其适用的面还要广得多。
(二)我国行政抵抗权立法存在的不足
1．零星立法覆盖面小，实施效果差
目前我国立法对行政抵抗权的规定呈现出零星、覆盖面小的特点，从部门上看，主要集中于农业法、企业法等部门法律；从行为性质上看，大部分局限于行政处罚行为；从行为内容上看，主要规定的是乱收费、罚款不开收据和不出示执法证件的行为。众所周知，行政机关承担着全国工商、物价、税收、计量、治安、教育、卫生等所有部门的工作，全国各级行政机关都可能存在明显严重违法的行为，将行政抵抗权局限于少数几个部门不足以保障人权。行政机关的行为不仅包括行政处罚，行政强制、确认、许可、征收等方式也是经常使用的，在采用这些方式时，也有明显严重侵犯公民权利的行为发生，如果只对行政处罚领域规定行政抵抗权，就会忽视其他行政侵权行为。从行为的内容上看，明显严重违法的行为不仅仅在于乱收费、不出示证件和罚款不开收据，在现实生活中，行政机关工作人员指示违法者互相殴打严重侵犯人身权、打砸财物侵犯财产权的行为并不少见，只是将行政抵抗权限定于少数几个行为，不能保护受到严重违法行为威胁的公民的权利。
行政抵抗权零星立法覆盖面小，造成的后果是公民对于自己享有的这项权利不了解，对于是否可以行使这项权利心存疑虑。事实上很少有公民明确知晓自己享有的这项权利。即使知道，在行使权利时也是疑虑重重，不能确信这样的权利是真正受到法律保护的。由于只有个别法律规定行政抵抗权，加之长期以来形成的官本位思想，行政机关工作人员对于法律规定的抵抗权内心十分抵触，因而行政抵抗权不能得到行政机关的支持，行政抵抗权实施效果比较差。
2．地方立法效力等级低，适用范围有限
《湖南省行政程序规定》首次统一规定行政抵抗权，为政府的行为设置界限，自觉接受来自公民的抗拒和抵抗，对于保障公民权利、控制行政权力意义重大。遗憾的是从地域上来看，这一规定只是适用于湖南省境内，适用范围太小。从性质上讲，该规定只是由湖南省人民政府制定的地方性规章，根据上位法优于下位法的原则，湖南省人大制定的地方性法规、国务院制定的行政法规和全国人大及其常委会制定的法律的效力等级都高于这一规章。只要上位法做出不同规定，就应该遵守上位法，从理论上讲，这种没有上位法支撑的权利具有被忽视被抵制的危险。

三、在行政程序法中统一规定行政抵抗权的可行性分析
目前我国立法对于行政抵抗权的规定存在缺陷，不可避免地会影响权力的制约和权利的保障。行政程序法是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范。为了扩大行政抵抗权的适用范围，建议在统一的行政程序法中规定行政抵抗权，这一做法不仅是必要的，而且是可行的。
(一)国外的立法为在行政程序法中统一规定行政抵抗权提供了先例
在行政程序法中统一规定行政抵抗权是法治发达国家的普遍做法。为了正确处理政府和公民的关系，缓解无效行政行为带来的政府和民众关系恶化的后果，建设民主国家，在实践中，法治发达国家已经通过行政程序立法明确规定了行政相对人对无效行政行为的抵抗权。1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布的《联邦德国行政程序法》第44条第1项规定，行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效，并且列举了六种无效行政行为。现在，意大利、德国、奥地利、葡萄牙、西班牙等国以及我国澳门特别行政区在行政程序法中都确立了无效行政行为制度。通过统一的行政程序法规定行政抵抗权以推动法治社会建设保障人权成为各国的共识。
(二)我国地方行政程序立法的进展为制定统一的行政程序法打下了基础
行政程序具有规范权力、保障权利、提高效率以及实现公正等职能，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条的规定，对于违反法定程序的行政行为，人民法院有权予以撤销。制定统一的行政程序法，不仅能够实现程序独立的价值和功能，还能为人民法院审理行政案件提供统一的依据。自1989年我国《行政诉讼法》出台后，制定行政程序法的呼声一直没有停止过。2003年，制定《行政程序法》列入十届全国人大常委会五年立法规划，在近年来的全国两会上，每年都有许多代表和委员提交议案、提案，要求制定行政程序法，制定统一的行政程序法，才能顺应法治发展的潮流。目前，专家学者已经起草了多份行政程序法草案建议稿。湖南省先行一步，制定了《湖南省行政程序规定》，共九章，一百七十八条。它是第一部以“行政程序”为标题的法律规范，在行政程序立法领域带有标志性的意义，也是目前比较全面规范行政程序的法律规范文本。这一举动，不仅对于其他省份和全国的行政程序立法起到推动作用，而且为制定统一的行政程序法打下了基础。
(三)多年的行政抵抗权实践为统一立法准备了条件
尽管我国行政抵抗权立法存在零星立法覆盖面小、实施效果差，地方立法效力等级低、适用范围有限的缺点，不能否认，多年的实践，为统一的行政抵抗权立法准备了条件。行政机关在长期的执法实践中，熟悉了行政抵抗权的法律规定，对于行政抵抗权存在的必要性有了一定程度的认识。2004年我国在宪法修正案中写入了尊重和保障人权，强化了行政人员尊重和保障权利的意识，对于用法律的形式统一规定行政抵抗权具有一定的意义。除了思想准备以外，执法机关在实践中，对于行政抵抗权怎样立法形成了一定的想法，对于行政抵抗权的对象、适用范围等方面的认识，无疑为统一的立法准备了条件。
四、湖南省行政抵抗权立法内容评价以及在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想
(一)湖南省行政抵抗权立法内容评价
《湖南省行政程序规定》第161条规定了行政抵抗权，“具有下列情形之一的，行政执法行为无效：(1)不具有法定行政执法主体资格的；(2)没有法定依据的；(3)法律、法规、规章规定的其他无效情形。行政执法行为的内容被部分确认无效的，其他部分仍然有效，但是除去无效部分后行政行为不能成立的，应当全部无效。无效的行政执法行为，自始不发生法律效力。”这一规定是概括性规定和列举性规定的结合。相比《德国行政程序法》的规定，就会发现《湖南省行政程序规定》行政抵抗权条款存在不足。《德国行政程序法》第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”《德国行政程序法》第44条第2款规定了6种行政行为绝对无效的情形：1．以书面做出，但未表明该行为做出机关；2．根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式做出，而没有遵守形式规定；3．违反有关地域管辖规定做出，且未得到授权；4．因客观原因无法实施；5．要求事实构成犯罪或宗教罪行的行为；6．违反善良风俗。《湖南省行政程序规定》行政抵抗权条款具有如下缺点：一方面，概括性规定范围小，因为，行政行为包括行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为，将行政行为仅仅局限于行政执法，相对于德国对所有行政行为规定无效行政行为来说，范围明显小。而且该规定划定的执法行为将特别程序如合同、指导、裁决、调解和应急排除做了单列规定，不适用行政抵抗权，更加缩小了行政抵抗权的适用范围。另一方面，列举性规定范围窄，虽然有兜底条款，但是由于其列举太简单，不便于明确行政抵抗权的范围。
(二)在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想
在行政程序法中规定行政抵抗权，应当坚持以下原则：一是尽量扩大无效行政行为的范围，以达到最大限度保障公民权利的目的，《湖南省行政程序规定》规定的“行政执法行为”无效，本身已经限定了无效行政行为的范围。我国人大制定《行政程序法》时如果采取这种做法，将其他行政行为排除抵抗权范围之外，会大大缩小其范围，因此建议将行政抵抗权的适用范围规定为行政行为。二是列举性规定不能明确廓清无效行政行为的范围，应当尽量明晰列举无效行政行为的种类。三是应当规定兜底条款，因为人的认识水平有限，难免会遗漏一些行为类型，加之现实情况是复杂的，任何人不能够预见将来出现的行为类型，再完善的立法技术也不能将行为完全列举出来，通过兜底条款承认法律、法规可以规定无效行政行为，就为将来规定无效行政行为留下了口子。四是行政抵抗权不能盲目扩大范围，在行政法理论中存在无效行政行为和违法行政行为的区别，对于不甚完美的违法的行政行为，行政相对人应当在执行后通过法定途径救济，对于无效行政行为行政相x,t人有权直接抗拒。如果盲目扩大无效行政行为范围，赋予太大范围的抵抗权，将不能保证行政行为的安定性，应该在《行政程序法》中严格限定行政抵抗权适用的范围，这样才能妥善处理公权力的安定性要求和个人权利的关系。盲目扩大行政抵抗权的适用范围，扩大无效行政行为的范围，容易引发较多的妨害公务行为，进而影响行政的稳定性、连续性、权威和效率，这绝不是建立行政抵抗权制度的目的所在。
鉴于以上考虑，建议在《行政程序法》中如此规定，下列行政行为属于无效行政行为，自始不发生法律效力：1．以书面作出，但未表明该行为做出机关；2．以口头做出的行为，没有出示身份证明的；3．根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式做出，而没有遵守形式规定；4．没有执法依据的；5．罚款没有收据的；6．违反有关地域管辖规定做出，且未得到授权；7．因客观原因无法实施；8．行政行为要求事实构成犯罪行为；9．法律、法规规定的其他无效行政行为。