中国行政司法监督的困局与出路
发布时间：2015-07-06 11:57
【摘要】：对国家行政权的行使实行全方面的密切监督，这既是传统法学的要义之一，又是现代法治的基本特征之一。中国改革开放三十年最大的法治成果之一，就是建立了行政诉讼制度，并相应地制定了《中华人民共和国行政诉讼法》。但中国目前的行政诉讼以及通过司法审查实现的行政司法监督，由于观念的滞后和体制的欠缺正处于欲罢不忍、欲进不能的困局之中。分析这种困局产生的原因并找出走出困局的出路，正是当下中国法学界面临的紧迫课题。本文尝试对此做些探讨。
【关键词】：宪法司法适用行政法院司法审查行政司法监督
改革开放三十年中国取得的最显著的法治成果之一，就是行政诉讼法律制度的建立和行政案件审判的实行。被中国人俗称的“民告官”法律监督的建立和相应法律的制定与实施，不仅在中国的法治上具有里程碑式的进步意义，也标志着中国的法治正式融入世界性的现代法治的国际洪流之中。然而，诚如西谚有云：“罗马城不是一天建成的”，中国法治的“罗马之城”的建立也不是能在一朝一夕之间完成。光是由行政诉讼、行政案件的司法审查达致的行政司法监督制度的完善与健全，就不仅需要假以时日，还尤需付出更大的心劳。
一、行政司法监督的困局及其成因
（一）行政司法监督的困局
简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：
1．法律制备不完善
在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。WWW.lw881.com2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。
2．行政审判机构的弱势地位比较突出
中国目前没有如西方国家，特别是像法国、德国那样具有独立的、强势的行政法院那样的行政审判机构，在各级人民法院体制内设立的行政审判庭，相对于刑事审判庭和民事审判庭来说，其机构地位一般来说是相对弱些。面对日益增多的行政诉讼案件，行政审判庭在审判人员的配备和使用上，往往捉襟见肘，难以大幅度提高办案速度和质量。
3．难以抗拒或不想抗拒来自各方面的干预，特别是行政干预。
由于人民法院缺乏独立性，法院和法官的政治地位往往处于上级或同级行政级别之下；法院的人、财、物又处于同级政府甚至同级政府属下财政部门的辖治之下。在当前中国权力结构中强行政、弱司法的总体态势下，高扬的行政部门利益和地方保护主义往往逼得法院的行政审判步步后退，难以秉公执法。行政审判机构和法官既不能也不愿开罪于行政部门，每每在行政案件审判前先行对行政诉讼提起人予以开导，晓以利害，致使大量的甚至高达三分之二的行政案件，以行政诉讼提起人的撤诉告结。
4．包括行政审判机构在内的法院系统行政化倾向严重
由于中国现行的政治体制决定以及“官本位”的影响，在法院系统内部机构设置的定位和法官职级的定级，与行政级别的定位与定级并无二致，甚至案件的审判也在很大程度上沿袭行政上的层层汇报和请示制度或习惯做法。其结果使法官的独立判断和依法审判的职业精神严重受损，最终使行政司法监督受到削弱。
5．在缺乏明确法律所引导的情况下，诉求到法院的行政案件往往以“于法无据，予以驳回”为由，而拒绝受理，这本使法院作为定纷止争的、保护行政相对人的合法权益的最终屏障的法律地位，一再陷入失去公正的尴尬境地。这成为人们对中国法院最大的诟病之一；也是近些年来不断增加的群体事件和大量上访现象长期有增无减的一个重要的因素。最近20年来，法院在审理行政案件和其他案件中，为摆脱上述的尴尬境地，加强对包括行政相对人在内的当事人的合法权益的保护，特别是在一些基层人民法院，常常援引宪法条文作为判案的法律依据，据不完全统计，在判决书上明确援引宪法条文的案例，在全国现在可能达到40例。[1]{1}这种状况的不断出现，引起了包括政治层面的社会各方面的密切关注。在法学术界也引发了赞成与反对的热烈讨论和争论。
正如前面所言，法律的罗马城不是在一朝一夕就能建立起来的。目前中国行政司法监督所面临的困局，犹如我们每个人都必然会面临成长中的烦恼一样，是势所使然，势所必然。重要的是，中国的行政司法监督制度已经建立并运作起来了。现在摆在法律人面前的紧迫任务，是如何使行政司法监督走出目前的困局，使之不断地完善和健全起来。
（二）中国行政司法监督困局形成的原因
我们认为，形成中国行政司法监督困局的原因是复杂多样的，最基本的有如下一些：
1．国家权力结构设计使然。中国的政权结构是依照马克思主义的政权学说，遵循巴黎公社的议行合一的原则建立的，但它又形成了自己的特点。在国家权力结构中，设立一个最高的国家权力机关，即全国人民代表大会，通称国家根本的政治制度。在全国人民代表大会的体制中，没有单独设立国家的立法机关，立法权由全国人大和全国人大常委会亲自行使。当它们行使立法权时，全国人大和全国人大常委会就可以视为国家的立法机关。但作为国家立法机关与作为最高国家权力机关在组织与活动原则等方面并不是分开的，而是合一的。在最高国家权力机关的体制内，基于“行动”的需要，设立了作为国家最高权力机关的执行机关，即国务院或称中央人民政府。除此之外，国务院或中央人民政府还是国家的行政机关，总领国家的行政事务。因此，它也是一个机关分担两个职能，即执行和行政。但在实际运作中，这两个职能也是统合进行的，无法也不必要分别行使。但从法律地位的层面上看，作为最高国家行政机关行使的行政权与全国人大和全国人大常委会作为立法机关行使的立法权，在地位上大体相当，正是这种并无实质意义但形式上的差别，提升了国务院即中央人民政府在国家权力结构中的法律地位。表现于外的国务院与全国人大常委会的法律地位相当，两机关首先是职级平等，即通称的“国家级”。这种权力结构上的设计的结果之一，就内在地造成了行政强势的国家地位。再从司法机关方面看，受西方传统司法独立的潜在影响，以及对西方三权分立体制的警觉，在司法权和司法机关的设计上，采取了两大构想，一是把司法机关纳人全民代表大会体制内，使法院机构设立和法官的选任都成为各级国家权力机关职权内的事，从而保证法院成为各级国家权力机关派生的机关，同时规定司法机关独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。细察之下，这种结构上的安排，即司法机关不独立，而司法权独立是与立法权、行政权内在地与最高国家权力机关合而为一的状况，是有差别的。二是将司法权和司法机关一分为二，即把司法权分解为审判权和检察权，与此相适应，分别设立人民法院和人民检察院各自行使审判权和检察权。为区别中国检察权与西方一般检察权，中国检察权限定在法律监督这一特定的司法环节上，宪法为此将人民检察院定性为国家的法律监督机关。在这样的权力结构设计中，势必会形成“弱司法”的地位。现实的最高人民法院和最高人民检察院及它们的首长在行政级别上相当于国务院属下的部、委级，而相差国务院整整一个职级，就是这种“弱司法”的外在反映。
传统文化上的“尊上卑下”的心理影响，以及权力结构设计、法律规定上的局限，使得国家司法机关既不能超级监督上级行政机关的抽象行政行为，也难以监督平级乃至下级行政机关的抽象行为。这就是造成目前行政司法监督困局在国家权力结构上的根本原因。
2．在观念上对司法权和司法机关的重要地位和功能缺乏必要的深刻体认。在中国两千多年的封建专制统治中，司法一直作为治老百姓的暴力工具站在人民的对立面，人民从长期的体验中铸就了仇恨和远离司法的社会心理。在人民建立了自己的政权，以主权者的名义掌握司法权之后，这种社会心理也难以在短时期内消除；再加上近些年来常为人民诟病的存在于司法队伍自身上的各种有失公正和令人窘迫、汗颜的状况，由于长期得不到彻底治理而在一定程度上失去了人民的信赖，相应地也挫伤了司法机关和法官们的自信心。这一切都在一定程度上损害了中国司法机关的权威。除此之外，司法自身所具有的职业特征得不到应有的尊重，对于失矩的一些纯属法律上的行为缺乏必要的宽容，也使司法机关和法官对包括行使行政司法监督权在内的司法行为畏首畏尾，瞻前顾后，也影响了包括行政司法监督在内的职业效能的发挥。
一个科学配置的权力结构体系，配上一个独立的司法机关在不受任何干预的社会条件下行使司法权，一向被西方法学界视为宪政的“精髓”。中国的司法机关在国家的政治法律生活中，重要地位和价值，{2}还远远没有被认识，一些纯粹的司法行为也不必要每每放在政治的天平上去称一称。像一些基层法官直接引用宪法进行判案，如果认为不妥，采取措施加以纠正就是了，大可不必作出过度的反应。
3．对包括行政监督在内的法律监督和宪法监督理论研究不够深入。在三十年前的改革开放之初，中国的法律理论研究是在一片荒漠地带起步的。随着改革开放的不断深入，特别是随着一九八二年宪法的颁布与实施，在中国法学界，包括宪法学界就宪法监督、法律监督、宪法的直接适用与间接适用，宪法监督机制的完善与建制等问题，一直是法学特别是宪法学研究的热门话题。到了20世纪末21世纪初，围绕着宪法能否和怎样司法适用问题，又进一步掀起了一场研究热潮，争论也相当激烈。从学术研究的意义上来说，这是有助于法学和宪法学研究兴旺发达的一个大好契机，在中国的法学和宪法学研究史上，必将留下浓重的一笔。
然而，就围绕宪法是否能够或应该能够司法适用问题上，却在理论层面上产生了严重的分歧。大致上可以分为“挺适用派”和“反适用派”，也有一些居间的折中意见。“挺适用派”认为，宪法也是法，是法就应当和能够司法适用。在中国，无论宪法上的规定、各种法律规范，以及重要的执政党文件和国家领导人的讲话，都找不到司法机关不能适用宪法判案的根据；而实际上不断出现的直接引入宪法判案的案例以及最高人民法院所作出的相应的司法解释或批示意见，从实践方面支持了宪法可以直接作为包括行政审判案件的依据的学术意见。{3}“反适用派”则认为宪法是国家的根本大法，其基本性是政治法，因而不适用做法院审判案件的依据，又因为宪法“太抽象”，也不宜用做法院审判的依据。司法审判主要是依据相关法律，有了相应法律的依据，就能满足案件审判的合法性要求。值得提出的是，在“反适用派”中有一种颇为极端的见解，认为查遍整部宪法，都没有“司法”一词。事实上，“当年在宪法起草过程中，曾明确拒绝使用’司法’一词。这在较大程度上同我国不采用西方’三权分立’体制的指导思想有关。今天如果不问缘由，倡导所谓”宪法司法化“，草率地用那曾为宪法所拒绝的’司法’去’化’宪法，那是同宪法起草的原意背道而驰的，是对宪法的不尊重”{4}而折中的意见大体上认为不应当对此采取“是”或“非”的简单判断，应依实际情况进行具体、深入地分析。
学术见解往往能够成为政治决策的先导，由于“反适用派”的学术意见适合了特定的政治意向，故在学术份量上占有优势。而“挺适用派”包括较多的学术精英，也形成了较大的学术影响。
4．行政法和行政诉讼法教育滞后。在现行的法学教育中，如果不算行政法，至少行政诉讼法的教育在整体法学教育，特别是在诉讼法的教育成为最薄弱的环节。在现时的诉讼法教育中，通常只安排刑事诉讼法和民事诉讼法的教学课程，而行政诉讼法依然在行政法学中进行教学，所安排的学时有限，很难使学生通过教学全面掌握包括行政司法监督在内的基本和系统的知识。而相关教材的编写也存在不同程度的知识老旧、与实践脱节的现象；而大专法律院、系的本科生和研究生的实习也基本上流于形式，使学子们在实习期间基本上得不到这方面的实际的训练。所有这一切都造成了在法院行政审判环节缺失训练有素的法官，而在这个领域的娴于辩护的律师更是凤毛麟角。这些也是造成行政司法监督困局的一个重要原因。
二、走出行政司法监督困局的探索
目前在行政司法监督方面依然存在的困局，引起了包括法官在内的法律人和法学研究者的忧虑和关注。不同路径的破局之举相继推出，其中有些是有益的，而另一些则应进一步深入地进行探讨。
（一）法院和法官在行政审判中探索
近十几、二十年来，随着人权观念的增强和人权自我保护意识的提高，提交到法院的行政诉讼案件不仅数量激增，而且“胆子”也越来越大，许多行政诉讼直指国务院的部、委、局；涉案的诉求也不仅仅局限到个人作为行政相对人合法权益的救济，而是要求法院对抽象的行政行为，特别是有关行政机关制定的行政法规、规章、条例等进行审查。
面对沉重的办案压力，以及面对行政案件审判缺乏必要的法律依据这种窘况，一些法院和法官特别是基层法院和法官，进行了一些确实被认为有些大胆的探索。其中最具有社会轰动效应的举措，就是在行政诉讼案件的判决书（也包括一些民商方面的诉讼案件）直接引用了宪法条文。这种引用也分几种情况，一是行政诉讼双方当事人在诉状中引用宪法来支持自己或反对对方的主张；二是法院在判决书中的论理部分引用宪法条文以加强判决的合法性；三是直接适用在判决部分，即指出是根据《中华人民共和国宪法》第几条的规定，判决如下云云。前已说明，有学者曾在全国范围内收集这类事例集编成书已公开发表。其中有些是行政诉讼案件。
如果在具体的行政诉讼案件的判决书中以不同方式和不同需要援引了宪法条文，只是对该案件作出更有说服力的判决的话，那么，这种援引宪法条文的行为关涉行政司法监督的意义并不大。真正有实质行政司法监督意义的，是法院和法官有意无意地对抽象的行政行为进行了审查，这种审查一经在判决书中出现，就实际上对该抽象行政行为，特别是有关的行政性规章、条例等的普遍法律规范性效力，甚至存废，都产生了影响。
1998年，中国西部甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官于当年12月15日在审理一起消费者权益辩护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部国家法律，即《产品质量法》和《行政处罚法》，因此拒绝依照甘肃省上述地方条例判案，这在实际上未经明确宣布地中止了该地方性法规的法律效力。这在中华人民共和国的历史上，是第一次由一个地方法院的法官对地方国家权力机关的抽象行政行为，即其所制定的地方性法规进行司法审查。尽管这不是一次“合宪性”而只是“合法性”审查，但仍在当地乃至全国引起了轰动性效应，以至甘肃省人大常委会立即介入干预，甘肃省高级人民法院也迫于情势立即重审该案，原审法官也不能全身而退。同样性质的案例也发生在中国河南省，1998年和2003年曾出现两例法院判决该地区的地方性法规和规章违反国家相关法律而不予适用的案件，也同样引起了轰动性的社会效应，其结果也是对作出行政司法审查的原审法官停职的处分。2003年以后，这类具有行政司法审查的案件不再见诸于媒体的报道。
（二）法学理论上的探讨
在改革开放三十年期间，特别是在最近一、二十年期间，行政司法审查一直是行政法学乃至司法改革的一个热门话题。法学学者们曾经并且正在对司法改革的总体方向、行政司法审查的机制与原理、行政司法审查机构的完善或重建进行了认真的、多方位的研究和讨论。值得简单梳理和总结，有如下三个领域。
1．关于司法改革的总体方向。在早期的司法改革方向的讨论中，曾一度集中在是否应当仿效西方国家的司法制度，实现司法机关和法官独立，而不仅仅是现行中国宪法规定的司法独立。这一讨论和有关司法改革的一些设想，由于无法逾越宪法体制上的障碍，而慢慢地淡出法学术界的视域。近期则又兴起了一场有关司法改革价值定位和定向的激烈讨论，基本上形成了两派对立的意见。一派意见可以简称为“大众司法”或“司法民主化”，另一派意见亦可以概括为“司法职业化”。前一派的主要观点可从以下的引言中大致能够得到印证：“这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。”{5}后一派的意见则主要集中在以下一些方面：职业化要求司法官员选任上的专业化；要求司法决策遵循法律和法律解释的规范；司法权的行使方式要中立；要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来；确立司法职业伦理。论者认为：“历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。”{6}
以上两派意见在法律实务界和法学界都得到了相应的反应。对前者表现于让人民满意之类的司法界流行话语，某省高级人民法院还发文在全省法院系统推行“马锡五审判方式”[2]倡导将法庭设在城市广场和田间地头。而后者则在法学术界得到一些学者的肯定和支持。
2．行政司法审查标准的探讨和研究。中国法学界特别是行政法学界，并没有仅仅满足于上述司法改革方向的探讨上，而是深入到行政司法审查的标准的选择和适用的层面上，更难能可贵的是，还深入到对行政裁量司法审查合理性标准的选择和适用那样更为精细的层面上。
关于行政裁量的标准，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定：“人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”该规定被称为合法性审查原则。然而，按照行政法理论上的通论以及西方法治发达国家的经验，在行政诉讼案件中，对具体行政行为的合理性审查不仅可能，而且必要，在西方一些法治发达的国家，司法机关和法官还形成了各自不同的合理性审查标准的适用模式。在中国的行政案件审判中，也必然会遇到这个无法回避的合理性审查问题。学术界对此进行了长期的、大量的探讨和研究。其基本观点大致可以分为以下三种意见：
一是合理性原则应当包括以下内容：（1）符合客观规律性。（2）符合法律目的。（3）决定的依据要充分、客观。（4）符合国家和人民的根本利益。（5）符合正义。正义具有多义性，但这里主要指占统治地位的社会道德。
二是合理原则的具体要求包括以下几个方面：
（1）行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨。（2）行使权力的行为应当建立在正当考虑的基础上。（3）行使权力的内容和结果应当公平、适度、合乎情理，具有可行性。（4）违反合理行政原则也需承担法律责任。{8}
三是有的学者认为，行政合理性，是指行政主体所作的行政行为在内容上和形式上都符合公正规则。形式合理性是指行政主体实施行政行为的方式和程序应合理、公正，不能使相对人有理由怀疑行政行为的合理性。包括以下内容：（1）行政主体及其行政人员和行政人员的亲属与所作的行政行为没有个人利益上的联系。（2）举行听证、（3）没有偏私。内容合理性是指行政主体不仅应使人相信行政行为是合理的，而且这种合理性是真实存在的。包括：（1）合理的动机。（2）不应考虑不相关的考虑。（3）合乎正常人的一般判断。（4）自由裁量合乎目的。（5）平等对待。平等包括数量上的相等和比例上相当两个方面。{9}
关于行政裁量的司法审查合理性标准的选择，有论者认为：“可以分为两个维度，一是行政行为的要素，可以将审查基准分为目的正当性、考虑正当性、是否符合比例原则、是否符合平等原则、是否尊重及保护人权等五个标准。二是行政行为的过程，可以将审查基准分为事实认定的合理性、法律解释的合理性、程序选择的合理性、行为结果的合理性等四个标准。
3．在建立更有效的行政司法审判的机构方面，提出了一些值得重视的意见。目前中国实行的是普通法院，即人民法院审理模式。行政案件和其他刑事、民事等案件均由人民法院审理。在中国的四级法院，即国家级的最高人民法院、省级的高级人民法院、地区和市级的中级人民法院和县级的基层人民法院中，分别设立了行政审判庭，专门审理行政案件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政案件管辖权的配置是：基层人民法院管辖一般第一审行政案件；中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件，海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提起诉讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。对于行政案件的地域管辖的一般规定是：一般行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，即由被告所在地人民法院管辖。有论者认为，应当借鉴英美行政司法审查的制度和经验，增强法院内部行政审判庭相对于法院的独立性；提高行政法官的素质和职务保障，撤销基层人民法院的行政审判庭，由中级人民法院审理第一审行政案件。{10}也有学者认为，为了有效地行使行政司法审查权，强化行政司法监督，建议在中国建立专门的行政法院。{11}
以上的对行政司法审查的实践和理论探索以及相关的改革建议，具有很大的参考价值，值得认真地总结经验，择其善者而行之。
三、中国行政司法审查走出困局的国际化途径
应当说，中国法学术界特别是行政法学术界和法律实务界对上述行政司法审查的理论研究和实践探索，本身就包含了对西方相关理论与实践的比较研究和经验借鉴。但我们认为这还是远远不够的，在全球一体化的当代，法治的现代化和国际化，已然成为全球化过程中一个不可逆转的潮流。摆在中国法律理论界和法律实务界面前的一个现实的课题，是在多大的程度上和在多快的速度上直接从国际人权文件，特别是从已经签署的国际人权文件中以及国际经验中吸取知识和做法，结合中国自己的国情，以改善和加强中国的行政司法审查机理与制度。
（一）中国需要增强“国际条约必须信守原则”观念。
众所周知，中国是联合国的创始国之一，是现任联合国安理会五大常任理事国之一。中国一贯遵从《联合国宪章》和《联合国人权宣言》的规定和要求，为国际的和平和发展事业作出了重要贡献，受到世界上一切爱好和平人士的赞扬和好评。中国先后于1997年和1998年签署了两个重要的人权公约，即《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（后者待国家权力机关批准）。两个公约都要求“各国根据联合国宪章有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。”这就是“国际条约必须信守原则”的来源。不待说，在国际人权诸文件中，都包含了公民作为行政相对人的各项行政上的合法权利，在遵行“国际条约必须信守原则”时，对公民的各项行政权利应当予以特别的关注，切实地加以保障。如果我们将行政司法审查放在“国际条约必须信守原则”的视角下考虑，肯定会加快中国行政司法审查制度的改善和健全的进程。这个视觉给我们提供的警示的意义，或许就在于：中国欲加速融入现代性和国际化的进度与广度，就必须结合中国自己的国情，对包括行政司法审查在内的法治建设，与国际社会采取共同的体认和步骤。这不是一件小事，因为它关系到作为一个负责的大国的“软实力”的提升。
（二）中国对国际社会已经作出加强包括行政司法审查在内的郑重承诺
2001年中国在加入世界贸易组织时签订的《中华人民共和国加入世界贸易组织协定书》中，明确在“司法审查”一节作出承诺，中国将设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“gatt1994”）第10条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种审查庭应该公正，并独立于被授权的行政机关。而且审查程序应包括给予受行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如果初始上诉权向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。中国政府承诺“入世”后中国将设立或指定并维持审查庭（tribunal）、联络点和程序，来审理所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种承诺就内涵着加强行政司法审查的机构与相关制度的建设的内容。认真履行这种承诺，必然会加快和增强中国行政司法审查制度建设的速度与力度。
（三）研究和借鉴西方行政法治发达国家的经验和做法
他山之石，可以攻玉，包括行政司法审查在内的法治和人权保障的国际化路径，就包含应加深对西方行政法治发达国家，特别是法、英、美等国家的相关理论与实践的比较研究。中国作为后发的行政法治的发展中国家，其法学术界特别是行政法学术界三十年来在这个领域进行了大量的比较研究，取得了丰硕的学术成果。今后还应进一步加强这个领域的比较研究，吸取它们的经验和教训，择其善者而借鉴之。这自然也是国际化路径的题中应有之意。
注释：
[1]被系统整理出来的案例有33个。
[2]马锡五是抗日战争时期在中国共产党领导下的“边区”的一位人民法官，因他经常深入田间地头审案，为普通民众排难解纷，因此受到民众称赞，也被抗日根据地的政权所肯定和推广，称为“马锡五审判方式”。
参考文献：
{1}王禹．中国宪法司法化：案例评析[m]．北京：北京大学出版社，2005.
{2}陈云生．宪法监督司法化[m]．北京：北京大学出版社，2004.418-436.
{3}王振民．中国违宪审查制度[m]．北京：中国政法大学出版社，2004．第三章，第二节．
{4}许崇德．“关于’宪法司法化’这个提法”[n]．北京日报2006-7-10（17）.
{5}何兵文．南方都市报［n］.2007-11-3；转引自贺卫方．“司法改革的难题与出路”[n]．南方周末，2008-9-18（e31）.
{6}贺卫方．司法改革的难题与出路[n].南方周末，2008-9-18（e31）.
{7}罗豪才．行政法论[m].北京：光明日报出版社，1988.32.
{8}马怀德．行政法学[m].北京：中国政法大学出版社，2007.24-25.
{9}叶必丰．行政法学[m].武汉：武汉大学出版社，1996.39-42.
{10}王学辉．行政诉讼制度比较研究[m]．北京：中国检察出版社，2004.392-393.
{11}刘俊祥．抽象行政行为的司法审查研究[m]．北京：中国检察出版社，2005.351-352.
【关键词】：宪法司法适用行政法院司法审查行政司法监督
改革开放三十年中国取得的最显著的法治成果之一，就是行政诉讼法律制度的建立和行政案件审判的实行。被中国人俗称的“民告官”法律监督的建立和相应法律的制定与实施，不仅在中国的法治上具有里程碑式的进步意义，也标志着中国的法治正式融入世界性的现代法治的国际洪流之中。然而，诚如西谚有云：“罗马城不是一天建成的”，中国法治的“罗马之城”的建立也不是能在一朝一夕之间完成。光是由行政诉讼、行政案件的司法审查达致的行政司法监督制度的完善与健全，就不仅需要假以时日，还尤需付出更大的心劳。
一、行政司法监督的困局及其成因
（一）行政司法监督的困局
简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：
1．法律制备不完善
在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。WWW.lw881.com2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。
2．行政审判机构的弱势地位比较突出
中国目前没有如西方国家，特别是像法国、德国那样具有独立的、强势的行政法院那样的行政审判机构，在各级人民法院体制内设立的行政审判庭，相对于刑事审判庭和民事审判庭来说，其机构地位一般来说是相对弱些。面对日益增多的行政诉讼案件，行政审判庭在审判人员的配备和使用上，往往捉襟见肘，难以大幅度提高办案速度和质量。
3．难以抗拒或不想抗拒来自各方面的干预，特别是行政干预。
由于人民法院缺乏独立性，法院和法官的政治地位往往处于上级或同级行政级别之下；法院的人、财、物又处于同级政府甚至同级政府属下财政部门的辖治之下。在当前中国权力结构中强行政、弱司法的总体态势下，高扬的行政部门利益和地方保护主义往往逼得法院的行政审判步步后退，难以秉公执法。行政审判机构和法官既不能也不愿开罪于行政部门，每每在行政案件审判前先行对行政诉讼提起人予以开导，晓以利害，致使大量的甚至高达三分之二的行政案件，以行政诉讼提起人的撤诉告结。
4．包括行政审判机构在内的法院系统行政化倾向严重
由于中国现行的政治体制决定以及“官本位”的影响，在法院系统内部机构设置的定位和法官职级的定级，与行政级别的定位与定级并无二致，甚至案件的审判也在很大程度上沿袭行政上的层层汇报和请示制度或习惯做法。其结果使法官的独立判断和依法审判的职业精神严重受损，最终使行政司法监督受到削弱。
5．在缺乏明确法律所引导的情况下，诉求到法院的行政案件往往以“于法无据，予以驳回”为由，而拒绝受理，这本使法院作为定纷止争的、保护行政相对人的合法权益的最终屏障的法律地位，一再陷入失去公正的尴尬境地。这成为人们对中国法院最大的诟病之一；也是近些年来不断增加的群体事件和大量上访现象长期有增无减的一个重要的因素。最近20年来，法院在审理行政案件和其他案件中，为摆脱上述的尴尬境地，加强对包括行政相对人在内的当事人的合法权益的保护，特别是在一些基层人民法院，常常援引宪法条文作为判案的法律依据，据不完全统计，在判决书上明确援引宪法条文的案例，在全国现在可能达到40例。[1]{1}这种状况的不断出现，引起了包括政治层面的社会各方面的密切关注。在法学术界也引发了赞成与反对的热烈讨论和争论。
正如前面所言，法律的罗马城不是在一朝一夕就能建立起来的。目前中国行政司法监督所面临的困局，犹如我们每个人都必然会面临成长中的烦恼一样，是势所使然，势所必然。重要的是，中国的行政司法监督制度已经建立并运作起来了。现在摆在法律人面前的紧迫任务，是如何使行政司法监督走出目前的困局，使之不断地完善和健全起来。
（二）中国行政司法监督困局形成的原因
我们认为，形成中国行政司法监督困局的原因是复杂多样的，最基本的有如下一些：
1．国家权力结构设计使然。中国的政权结构是依照马克思主义的政权学说，遵循巴黎公社的议行合一的原则建立的，但它又形成了自己的特点。在国家权力结构中，设立一个最高的国家权力机关，即全国人民代表大会，通称国家根本的政治制度。在全国人民代表大会的体制中，没有单独设立国家的立法机关，立法权由全国人大和全国人大常委会亲自行使。当它们行使立法权时，全国人大和全国人大常委会就可以视为国家的立法机关。但作为国家立法机关与作为最高国家权力机关在组织与活动原则等方面并不是分开的，而是合一的。在最高国家权力机关的体制内，基于“行动”的需要，设立了作为国家最高权力机关的执行机关，即国务院或称中央人民政府。除此之外，国务院或中央人民政府还是国家的行政机关，总领国家的行政事务。因此，它也是一个机关分担两个职能，即执行和行政。但在实际运作中，这两个职能也是统合进行的，无法也不必要分别行使。但从法律地位的层面上看，作为最高国家行政机关行使的行政权与全国人大和全国人大常委会作为立法机关行使的立法权，在地位上大体相当，正是这种并无实质意义但形式上的差别，提升了国务院即中央人民政府在国家权力结构中的法律地位。表现于外的国务院与全国人大常委会的法律地位相当，两机关首先是职级平等，即通称的“国家级”。这种权力结构上的设计的结果之一，就内在地造成了行政强势的国家地位。再从司法机关方面看，受西方传统司法独立的潜在影响，以及对西方三权分立体制的警觉，在司法权和司法机关的设计上，采取了两大构想，一是把司法机关纳人全民代表大会体制内，使法院机构设立和法官的选任都成为各级国家权力机关职权内的事，从而保证法院成为各级国家权力机关派生的机关，同时规定司法机关独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。细察之下，这种结构上的安排，即司法机关不独立，而司法权独立是与立法权、行政权内在地与最高国家权力机关合而为一的状况，是有差别的。二是将司法权和司法机关一分为二，即把司法权分解为审判权和检察权，与此相适应，分别设立人民法院和人民检察院各自行使审判权和检察权。为区别中国检察权与西方一般检察权，中国检察权限定在法律监督这一特定的司法环节上，宪法为此将人民检察院定性为国家的法律监督机关。在这样的权力结构设计中，势必会形成“弱司法”的地位。现实的最高人民法院和最高人民检察院及它们的首长在行政级别上相当于国务院属下的部、委级，而相差国务院整整一个职级，就是这种“弱司法”的外在反映。
传统文化上的“尊上卑下”的心理影响，以及权力结构设计、法律规定上的局限，使得国家司法机关既不能超级监督上级行政机关的抽象行政行为，也难以监督平级乃至下级行政机关的抽象行为。这就是造成目前行政司法监督困局在国家权力结构上的根本原因。
2．在观念上对司法权和司法机关的重要地位和功能缺乏必要的深刻体认。在中国两千多年的封建专制统治中，司法一直作为治老百姓的暴力工具站在人民的对立面，人民从长期的体验中铸就了仇恨和远离司法的社会心理。在人民建立了自己的政权，以主权者的名义掌握司法权之后，这种社会心理也难以在短时期内消除；再加上近些年来常为人民诟病的存在于司法队伍自身上的各种有失公正和令人窘迫、汗颜的状况，由于长期得不到彻底治理而在一定程度上失去了人民的信赖，相应地也挫伤了司法机关和法官们的自信心。这一切都在一定程度上损害了中国司法机关的权威。除此之外，司法自身所具有的职业特征得不到应有的尊重，对于失矩的一些纯属法律上的行为缺乏必要的宽容，也使司法机关和法官对包括行使行政司法监督权在内的司法行为畏首畏尾，瞻前顾后，也影响了包括行政司法监督在内的职业效能的发挥。
一个科学配置的权力结构体系，配上一个独立的司法机关在不受任何干预的社会条件下行使司法权，一向被西方法学界视为宪政的“精髓”。中国的司法机关在国家的政治法律生活中，重要地位和价值，{2}还远远没有被认识，一些纯粹的司法行为也不必要每每放在政治的天平上去称一称。像一些基层法官直接引用宪法进行判案，如果认为不妥，采取措施加以纠正就是了，大可不必作出过度的反应。
3．对包括行政监督在内的法律监督和宪法监督理论研究不够深入。在三十年前的改革开放之初，中国的法律理论研究是在一片荒漠地带起步的。随着改革开放的不断深入，特别是随着一九八二年宪法的颁布与实施，在中国法学界，包括宪法学界就宪法监督、法律监督、宪法的直接适用与间接适用，宪法监督机制的完善与建制等问题，一直是法学特别是宪法学研究的热门话题。到了20世纪末21世纪初，围绕着宪法能否和怎样司法适用问题，又进一步掀起了一场研究热潮，争论也相当激烈。从学术研究的意义上来说，这是有助于法学和宪法学研究兴旺发达的一个大好契机，在中国的法学和宪法学研究史上，必将留下浓重的一笔。
然而，就围绕宪法是否能够或应该能够司法适用问题上，却在理论层面上产生了严重的分歧。大致上可以分为“挺适用派”和“反适用派”，也有一些居间的折中意见。“挺适用派”认为，宪法也是法，是法就应当和能够司法适用。在中国，无论宪法上的规定、各种法律规范，以及重要的执政党文件和国家领导人的讲话，都找不到司法机关不能适用宪法判案的根据；而实际上不断出现的直接引入宪法判案的案例以及最高人民法院所作出的相应的司法解释或批示意见，从实践方面支持了宪法可以直接作为包括行政审判案件的依据的学术意见。{3}“反适用派”则认为宪法是国家的根本大法，其基本性是政治法，因而不适用做法院审判案件的依据，又因为宪法“太抽象”，也不宜用做法院审判的依据。司法审判主要是依据相关法律，有了相应法律的依据，就能满足案件审判的合法性要求。值得提出的是，在“反适用派”中有一种颇为极端的见解，认为查遍整部宪法，都没有“司法”一词。事实上，“当年在宪法起草过程中，曾明确拒绝使用’司法’一词。这在较大程度上同我国不采用西方’三权分立’体制的指导思想有关。今天如果不问缘由，倡导所谓”宪法司法化“，草率地用那曾为宪法所拒绝的’司法’去’化’宪法，那是同宪法起草的原意背道而驰的，是对宪法的不尊重”{4}而折中的意见大体上认为不应当对此采取“是”或“非”的简单判断，应依实际情况进行具体、深入地分析。
学术见解往往能够成为政治决策的先导，由于“反适用派”的学术意见适合了特定的政治意向，故在学术份量上占有优势。而“挺适用派”包括较多的学术精英，也形成了较大的学术影响。
4．行政法和行政诉讼法教育滞后。在现行的法学教育中，如果不算行政法，至少行政诉讼法的教育在整体法学教育，特别是在诉讼法的教育成为最薄弱的环节。在现时的诉讼法教育中，通常只安排刑事诉讼法和民事诉讼法的教学课程，而行政诉讼法依然在行政法学中进行教学，所安排的学时有限，很难使学生通过教学全面掌握包括行政司法监督在内的基本和系统的知识。而相关教材的编写也存在不同程度的知识老旧、与实践脱节的现象；而大专法律院、系的本科生和研究生的实习也基本上流于形式，使学子们在实习期间基本上得不到这方面的实际的训练。所有这一切都造成了在法院行政审判环节缺失训练有素的法官，而在这个领域的娴于辩护的律师更是凤毛麟角。这些也是造成行政司法监督困局的一个重要原因。
二、走出行政司法监督困局的探索
目前在行政司法监督方面依然存在的困局，引起了包括法官在内的法律人和法学研究者的忧虑和关注。不同路径的破局之举相继推出，其中有些是有益的，而另一些则应进一步深入地进行探讨。
（一）法院和法官在行政审判中探索
近十几、二十年来，随着人权观念的增强和人权自我保护意识的提高，提交到法院的行政诉讼案件不仅数量激增，而且“胆子”也越来越大，许多行政诉讼直指国务院的部、委、局；涉案的诉求也不仅仅局限到个人作为行政相对人合法权益的救济，而是要求法院对抽象的行政行为，特别是有关行政机关制定的行政法规、规章、条例等进行审查。
面对沉重的办案压力，以及面对行政案件审判缺乏必要的法律依据这种窘况，一些法院和法官特别是基层法院和法官，进行了一些确实被认为有些大胆的探索。其中最具有社会轰动效应的举措，就是在行政诉讼案件的判决书（也包括一些民商方面的诉讼案件）直接引用了宪法条文。这种引用也分几种情况，一是行政诉讼双方当事人在诉状中引用宪法来支持自己或反对对方的主张；二是法院在判决书中的论理部分引用宪法条文以加强判决的合法性；三是直接适用在判决部分，即指出是根据《中华人民共和国宪法》第几条的规定，判决如下云云。前已说明，有学者曾在全国范围内收集这类事例集编成书已公开发表。其中有些是行政诉讼案件。
如果在具体的行政诉讼案件的判决书中以不同方式和不同需要援引了宪法条文，只是对该案件作出更有说服力的判决的话，那么，这种援引宪法条文的行为关涉行政司法监督的意义并不大。真正有实质行政司法监督意义的，是法院和法官有意无意地对抽象的行政行为进行了审查，这种审查一经在判决书中出现，就实际上对该抽象行政行为，特别是有关的行政性规章、条例等的普遍法律规范性效力，甚至存废，都产生了影响。
1998年，中国西部甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官于当年12月15日在审理一起消费者权益辩护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部国家法律，即《产品质量法》和《行政处罚法》，因此拒绝依照甘肃省上述地方条例判案，这在实际上未经明确宣布地中止了该地方性法规的法律效力。这在中华人民共和国的历史上，是第一次由一个地方法院的法官对地方国家权力机关的抽象行政行为，即其所制定的地方性法规进行司法审查。尽管这不是一次“合宪性”而只是“合法性”审查，但仍在当地乃至全国引起了轰动性效应，以至甘肃省人大常委会立即介入干预，甘肃省高级人民法院也迫于情势立即重审该案，原审法官也不能全身而退。同样性质的案例也发生在中国河南省，1998年和2003年曾出现两例法院判决该地区的地方性法规和规章违反国家相关法律而不予适用的案件，也同样引起了轰动性的社会效应，其结果也是对作出行政司法审查的原审法官停职的处分。2003年以后，这类具有行政司法审查的案件不再见诸于媒体的报道。
（二）法学理论上的探讨
在改革开放三十年期间，特别是在最近一、二十年期间，行政司法审查一直是行政法学乃至司法改革的一个热门话题。法学学者们曾经并且正在对司法改革的总体方向、行政司法审查的机制与原理、行政司法审查机构的完善或重建进行了认真的、多方位的研究和讨论。值得简单梳理和总结，有如下三个领域。
1．关于司法改革的总体方向。在早期的司法改革方向的讨论中，曾一度集中在是否应当仿效西方国家的司法制度，实现司法机关和法官独立，而不仅仅是现行中国宪法规定的司法独立。这一讨论和有关司法改革的一些设想，由于无法逾越宪法体制上的障碍，而慢慢地淡出法学术界的视域。近期则又兴起了一场有关司法改革价值定位和定向的激烈讨论，基本上形成了两派对立的意见。一派意见可以简称为“大众司法”或“司法民主化”，另一派意见亦可以概括为“司法职业化”。前一派的主要观点可从以下的引言中大致能够得到印证：“这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。”{5}后一派的意见则主要集中在以下一些方面：职业化要求司法官员选任上的专业化；要求司法决策遵循法律和法律解释的规范；司法权的行使方式要中立；要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来；确立司法职业伦理。论者认为：“历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。”{6}
以上两派意见在法律实务界和法学界都得到了相应的反应。对前者表现于让人民满意之类的司法界流行话语，某省高级人民法院还发文在全省法院系统推行“马锡五审判方式”[2]倡导将法庭设在城市广场和田间地头。而后者则在法学术界得到一些学者的肯定和支持。
对以上两派意见的进一步分析和评价不是本文的任务，但就行政司法审查的学术意义上来说，职业化的司法改革方向肯定地说，是更有利于建立和完善行政司法审查的机制。从宏观背景上看，现代化的根本特征之一，就是社会化的分工合作，在现代化的工业生产和信息产业化中如此，在国家政权的科学配置和职业分工中也不例外。在世界性现代化的司法机制中，从法官职业化的教育、培养、选拔和法院机构的配置，职业化的发展方向坚定和明确，中国自不应当例外。我们认为，只有制备符合职业化要求的相关法律、设置职业化的专门法院，培养和选拔具有很强的职业素养的法官，中国的行政司法审查的机制才能得到完善和健全，行政司法审查的法律功能和效力才能得到最大程度的发挥。
2．行政司法审查标准的探讨和研究。中国法学界特别是行政法学界，并没有仅仅满足于上述司法改革方向的探讨上，而是深入到行政司法审查的标准的选择和适用的层面上，更难能可贵的是，还深入到对行政裁量司法审查合理性标准的选择和适用那样更为精细的层面上。
关于行政裁量的标准，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定：“人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”该规定被称为合法性审查原则。然而，按照行政法理论上的通论以及西方法治发达国家的经验，在行政诉讼案件中，对具体行政行为的合理性审查不仅可能，而且必要，在西方一些法治发达的国家，司法机关和法官还形成了各自不同的合理性审查标准的适用模式。在中国的行政案件审判中，也必然会遇到这个无法回避的合理性审查问题。学术界对此进行了长期的、大量的探讨和研究。其基本观点大致可以分为以下三种意见：
一是合理性原则应当包括以下内容：（1）符合客观规律性。（2）符合法律目的。（3）决定的依据要充分、客观。（4）符合国家和人民的根本利益。（5）符合正义。正义具有多义性，但这里主要指占统治地位的社会道德。
二是合理原则的具体要求包括以下几个方面：
（1）行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨。（2）行使权力的行为应当建立在正当考虑的基础上。（3）行使权力的内容和结果应当公平、适度、合乎情理，具有可行性。（4）违反合理行政原则也需承担法律责任。{8}
三是有的学者认为，行政合理性，是指行政主体所作的行政行为在内容上和形式上都符合公正规则。形式合理性是指行政主体实施行政行为的方式和程序应合理、公正，不能使相对人有理由怀疑行政行为的合理性。包括以下内容：（1）行政主体及其行政人员和行政人员的亲属与所作的行政行为没有个人利益上的联系。（2）举行听证、（3）没有偏私。内容合理性是指行政主体不仅应使人相信行政行为是合理的，而且这种合理性是真实存在的。包括：（1）合理的动机。（2）不应考虑不相关的考虑。（3）合乎正常人的一般判断。（4）自由裁量合乎目的。（5）平等对待。平等包括数量上的相等和比例上相当两个方面。{9}
关于行政裁量的司法审查合理性标准的选择，有论者认为：“可以分为两个维度，一是行政行为的要素，可以将审查基准分为目的正当性、考虑正当性、是否符合比例原则、是否符合平等原则、是否尊重及保护人权等五个标准。二是行政行为的过程，可以将审查基准分为事实认定的合理性、法律解释的合理性、程序选择的合理性、行为结果的合理性等四个标准。
3．在建立更有效的行政司法审判的机构方面，提出了一些值得重视的意见。目前中国实行的是普通法院，即人民法院审理模式。行政案件和其他刑事、民事等案件均由人民法院审理。在中国的四级法院，即国家级的最高人民法院、省级的高级人民法院、地区和市级的中级人民法院和县级的基层人民法院中，分别设立了行政审判庭，专门审理行政案件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政案件管辖权的配置是：基层人民法院管辖一般第一审行政案件；中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件，海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提起诉讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。对于行政案件的地域管辖的一般规定是：一般行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，即由被告所在地人民法院管辖。有论者认为，应当借鉴英美行政司法审查的制度和经验，增强法院内部行政审判庭相对于法院的独立性；提高行政法官的素质和职务保障，撤销基层人民法院的行政审判庭，由中级人民法院审理第一审行政案件。{10}也有学者认为，为了有效地行使行政司法审查权，强化行政司法监督，建议在中国建立专门的行政法院。{11}
以上的对行政司法审查的实践和理论探索以及相关的改革建议，具有很大的参考价值，值得认真地总结经验，择其善者而行之。
三、中国行政司法审查走出困局的国际化途径
应当说，中国法学术界特别是行政法学术界和法律实务界对上述行政司法审查的理论研究和实践探索，本身就包含了对西方相关理论与实践的比较研究和经验借鉴。但我们认为这还是远远不够的，在全球一体化的当代，法治的现代化和国际化，已然成为全球化过程中一个不可逆转的潮流。摆在中国法律理论界和法律实务界面前的一个现实的课题，是在多大的程度上和在多快的速度上直接从国际人权文件，特别是从已经签署的国际人权文件中以及国际经验中吸取知识和做法，结合中国自己的国情，以改善和加强中国的行政司法审查机理与制度。
（一）中国需要增强“国际条约必须信守原则”观念。
众所周知，中国是联合国的创始国之一，是现任联合国安理会五大常任理事国之一。中国一贯遵从《联合国宪章》和《联合国人权宣言》的规定和要求，为国际的和平和发展事业作出了重要贡献，受到世界上一切爱好和平人士的赞扬和好评。中国先后于1997年和1998年签署了两个重要的人权公约，即《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（后者待国家权力机关批准）。两个公约都要求“各国根据联合国宪章有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。”这就是“国际条约必须信守原则”的来源。不待说，在国际人权诸文件中，都包含了公民作为行政相对人的各项行政上的合法权利，在遵行“国际条约必须信守原则”时，对公民的各项行政权利应当予以特别的关注，切实地加以保障。如果我们将行政司法审查放在“国际条约必须信守原则”的视角下考虑，肯定会加快中国行政司法审查制度的改善和健全的进程。这个视觉给我们提供的警示的意义，或许就在于：中国欲加速融入现代性和国际化的进度与广度，就必须结合中国自己的国情，对包括行政司法审查在内的法治建设，与国际社会采取共同的体认和步骤。这不是一件小事，因为它关系到作为一个负责的大国的“软实力”的提升。
（二）中国对国际社会已经作出加强包括行政司法审查在内的郑重承诺
2001年中国在加入世界贸易组织时签订的《中华人民共和国加入世界贸易组织协定书》中，明确在“司法审查”一节作出承诺，中国将设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“gatt1994”）第10条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种审查庭应该公正，并独立于被授权的行政机关。而且审查程序应包括给予受行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如果初始上诉权向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。中国政府承诺“入世”后中国将设立或指定并维持审查庭（tribunal）、联络点和程序，来审理所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种承诺就内涵着加强行政司法审查的机构与相关制度的建设的内容。认真履行这种承诺，必然会加快和增强中国行政司法审查制度建设的速度与力度。
（三）研究和借鉴西方行政法治发达国家的经验和做法
他山之石，可以攻玉，包括行政司法审查在内的法治和人权保障的国际化路径，就包含应加深对西方行政法治发达国家，特别是法、英、美等国家的相关理论与实践的比较研究。中国作为后发的行政法治的发展中国家，其法学术界特别是行政法学术界三十年来在这个领域进行了大量的比较研究，取得了丰硕的学术成果。今后还应进一步加强这个领域的比较研究，吸取它们的经验和教训，择其善者而借鉴之。这自然也是国际化路径的题中应有之意。
注释：
[1]被系统整理出来的案例有33个。
[2]马锡五是抗日战争时期在中国共产党领导下的“边区”的一位人民法官，因他经常深入田间地头审案，为普通民众排难解纷，因此受到民众称赞，也被抗日根据地的政权所肯定和推广，称为“马锡五审判方式”。
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