行政审判体制重构与司法体制改革
发布时间：2015-07-06 12:00
关键词:司法体制/行政审判/独立性/行政法院
内容提要:我国行政审判体制不仅缺乏独立性，也未顾及行政诉讼的专业性要求；建立行政法院，改革行政审判体制既可弥补行政诉讼专业性的不足，也有利于提升行政审判机关的独立地位；这同时构成推动司法体制改革、促进司法机关整体实现独立的必要策略选择。
现行司法体制严重影响司法公正和独立，但对于不同类型的案件、在不同的审判领域，由于相关变量的制约，这种影响不尽相同。为更深入、具体地认识不同司法领域对体制的实际要求和相关制约因素，需要对不同审判领域对司法体制的要求进行类型化的讨论。这种类型化分析的具体结论，或许有助于我们在一般了解司法体制的基础上认识其表现形式的复杂性，摆脱在改革思路及方案设计上泛泛而谈的误区，从而为全面推进司法体制改革提供一个适当而可能的突破口。以下就行政审判对司法公正与独立的特殊要求出发，分析建构行政法院型的行政审判体制对于司法体制改革的意义以及关于行政法院的一些具体构想。
一、行政审判对司法体制的一般要求
（一）司法独立是行政诉讼有效运行的基本条件
行政诉讼是司法机关以诉讼方式解决行政争议的法律制度，它将行政争议蕴含的公民权利与国家权力之间的矛盾纳入和平的司法程序理性解决，化解和渲泄了公民等因行政权不法行使产生的怨恨和不满，有效维护、回复了正常的社会、法律秩序，既是对公民权益的救济手段，又是国家权力对其合法性的自我回复机制。行政诉讼的发达程度是衡量一国法治发达程度与社会文明程度的重要标尺。出于公正解决行政纠纷这一基本目的考虑，司法独立是行政诉讼作为一种诉讼制度的基本要求。
行政诉讼的基础是立法权和司法权尤其是后者对行政权的制约，权力分立或分工和司法独立构成其制度基石。因为只有在立法和行政分离后，才可能以国家的立法来制约国家的行政，才可能由独立的司法机关以国家法律为依据来审查行政活动的合法性。在专制集权统治下，不仅在观念上任何符合国家利益这一目的性的活动也必然符合法律，而且在实践中，专制统治者作为行政首脑在偏离法律时，以立法主体的身份随时可以为此而更改法律，使得不可能作为行政行为的行为倒作为立法行为而具有效力。[1]司法机关的审查更是无从谈起。就运行机制而言，司法独立状况制约着行政诉讼的运行，独立而有权威的司法机关是行政诉讼正常运行的必要条件。
从实证角度分析，各国行政诉讼的形成与发展，因所处历史背景及社会政治基础不同呈现不同的形态，早期深受“行政制度”的影响，晚近则为法治主义及人权保障左右。[2]在这一制度变迁过程中，司法权对行政权的制约或监督始终是其运行的基础，司法权与行政权在国家政治、社会生活中地位的消长对比直接制约着行政诉讼制度的运行模式及价值取向。（注：法国行政诉讼制度的发展史可资说明。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第553-556页。）
（二）司法体制类型的选择受到行政争议特殊性的影响
独立而有权威的司法机关是行政诉讼制度功能据以实现的基础条件。假定这一宏观条件已经得到满足，在行政争议所涉具体问题的情境中，司法权和行政权的关系表现为另外一种景象：犹如行政不能干预司法一样，司法也不能干预行政的自主性，行政审判对行政行为的审查与监督必须适度，这个“度”构成行政诉讼中司法权与行政权的另一重关系。不同国家在特定历史条件下对该关系的不同认识和实践，形成了行政审判体制的不同类型。
行政审判的特殊性主要表现为：行政争议所蕴含的问题有时具有专业性与技术性，且往往涉及行政裁量权的行使，其性质并非纯粹的法律争议；而行政审判就其运行机制而言是司法权对行政权的制约，这种制约不可避免地在一定程度上要影响行政的效率，并可能影响行政权运行的自主性。实践中，这两方面往往交织在一起。如果法院不具备对行政争议专业性问题的审查能力，审查不仅是不必要的，而且会阻碍行政的效率与自主运行；即使法院具备对行政争议的审查能力，也往往需要注意所审查问题的性质与审查的强度，否则同样会对行政的运行有不利影响。不过后一问题在前一问题解决后更多地表现为司法的自我克制，通过一系列具体制度加以保证，如事实问题与法律问题的区分、合法性审查与合理性审查等等。
西方国家的行政审判体制主要有行政法院型与普通法院型，分别以法、德和英、美为代表。（注：日本的行政审判体制较为例外。在美国的强制性改造下，日本废除了战前的行政法院，同时设立了较多的行政委员会作为行政裁判机构，司法制度采取英美法系的单轨制；但同时又针对行政诉讼程序制定行政事件诉讼法，其行政审判可以说是揉和德制的行政法理与诉讼思想，而凭借英美的普通法院系统来进行的。这是一种“新瓶装旧酒”式的改制。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第310页。）在法国，设立行政法院的特殊历史原因时过境迁，但行政法院却基于其崇高的历史声誉和行政审判的专业性继续存在；[3]行政审判的专业性与对分权学说的理解，也是德国行政法院设立的最初缘由，[4]其目的均在兼顾增进行政效率与解决行政合法性问题。英美两国强调司法权不应割裂，不设立专门的行政法院审理行政争议，其司法审查依循着一条完全不同于法国、德国行政诉讼的道路发展，并形成了另外一种模式：在行政裁判机构基础上的普通法院型行政审判体制，行政裁判机构主要负责解决行政争议中的技术性问题，普通法院主要负责合法性审查。
从功能比较的角度看，法德行政法院体制与英美普通法院体制并不代表他们有多大的实质区别，在行政裁判基础上的普通法院体制可能是行政法院的功能性替代物或对应物；二者的区别可能仅仅在于，各国根据本国现实的政制、法律、社会需要以及法律文化传统，以不同的手段和方式弥合了现存制度与客观需要之间的差距与裂痕，即出于对解决行政争议客观要求的考虑，在本国既有制度的基础上建立适合国情的科学协调的行政争端解决体系。
从司法体制的角度分析，行政审判体制固然是一国司法体制的组成部分，但从行政争议的解决看，则又是行政救济或监督体系中最为重要的部分，正是后者所具有的特别意义使得不同国家的司法体制在原初状况的基础上发生了或大或小的变化。无论法德的行政法院体制还是英美在行政裁判基础上的普通法院体制，都是行政审判的特殊性在各国既定历史条件下对司法体制发生影响的结果。
二、我国建立行政法院、改革行政审判体制的必要性分析
（一）建立行政法院是解决现行行政审判体制专业性不足的要求
我国目前是在普通法院内部设行政审判庭专门审理行政案件的体制。从整体看，与英美国家体制仿佛，与日本最为类似，但没有专门的行政裁判机构适用准司法程序做出行政决定或者裁决行政争议的程序，行政复议更多体现的是一种行政性的层级监督，行政争议在形式上得不到较有效而公正的解决。从行政庭的设置上分析，似乎是借鉴法德的行政法院体制以专门法庭的组织形式解决行政争议，但由于没有特别规定行政法官的知识构成，且在现行法官管理体制下不同专业审判庭法官之间的流动非常容易，专业性并不凸显，在制度上似乎也无意加以保障，不尽适应行政审判的专业性需要。
假定以上行政法院体制和在行政裁判基础上的普通法院体制穷尽了解决行政争议的基本模式，改进我国行政审判体制的功能可有以下选择：或者在坚持由普通法院行政审判庭审理行政案件的基础上，设立类似于英美的行政裁判机构或专门性法院作为初审机构解决行政争议中的专业性问题、裁量权的运用及行政政策的统一，对其裁决不服可向普通法院行政庭上诉；或者在普通法院之外设立行政法院系统，并对其法官的知识构成提出特别要求，从而能够胜任行政争议专门性问题的解决。
选择前一方案，首先需要对行政复议体制进行根本性的变革，更多地设立类似商标评审委员会、专利复审委员会的行政裁判机构，并进一步完善其人员组成与裁判程序；同时，在行政程序法的目标模式选择上，应当更多地注重权利保护，加强审判式听证程序在一般行政程序中的应用，减轻法院审查行政行为的难度与压力。这一方案除需要设置行政裁判机构、增加大量裁判人员而增加巨大成本外，可能导致的更严重的弊端是在行政权本来就相当强大的我国，行政部门的权力更加膨胀。从长远看并结合历史经验分析，行政权过分强大并不是法治国家的福音，更不利于法治国家的建设。
如果行政审判由另行设置的行政法院负责，在技术上可以突出行政审判的特殊性，对行政法官提出明确的专业标准，更有效地实现对行政法官的选任和管理，以适应解决行政争议的专业性需要，这是设立行政法院的最大优点。
在法国，行政法院比较重视行政审判的专业性需要，对法官提出行政经验和法律知识的双重要求并通过一系列人事、组织方面的制度安排得以实现。最高行政法院高级成员主要来自高级文官，极少数来自外界。在判决做出方面，一个案件在经过几次调查研究后结合法律专家和行政专家的意见才做出判决，其质量往往有保证，且符合实际行政的需要。[5]
在德国，在行政法院的初创阶段，一些具有高级行政职务资格的公务员能够被任命为行政法官，尽管现在具有行政管理经验、从事过行政工作不再是被任命为行政法官的前提条件，但人们也一致认为，行政管理经验对于行政法官来说具有重大意义。在各级法院中很多在行政机关或部门中有长期工作经历的人被任命为法官。另外年轻的行政法官在其3年试用期内均有在行政机关实习几个月的机会。有些地方甚至规定，不经过一段这样的实习期，不可能被任命为终身法官。[6]可见，行政争议的专业性对法官的知识构成有重大影响。
在比较法的意义上，法国和德国行政法院法官的来源与英美普通法院法官的来源极为相似，且发挥了类似的制度功能。英美国家普通法院法官来源于执业在一定年限以上的律师，这保证了法官对法律的熟稔和对实务中的问题较深刻的理解，而且也使得法官与律师作为职业共同体对法律有共同的理解与体验。法国和德国行政法院法官具有行政经验，了解行政活动中的实际问题，有助于其判决符合实际行政需要。二者共同体现了对不同问题专业性的合理考虑和满足。法德对行政审判的这种认识和制度安排在英美国家以不同的形式表现出来，行政裁判机构的行政法官承担审查技术性问题，普通法院法官负责审查法律问题。
针对我国行政审判专业性的缺失，通过特别的行政法院体制实现对行政法官法律专业知识和实际行政经验的要求和培养，有利于造就高素质的行政审判人员，促进行政诉讼的发展。行政法官除必须通过国家统一司法考试具有从事司法职业的一般资格外，还应有一定的专门行政知识或实际行政经验。应当在法官遴选、培训时着重突出后一要求。
这样的要求在现行行政审判体制下也是迫切而合理的，问题是现行体制无法达成这样的目的。
（二）设立行政法院更是克服行政诉讼遭遇的体制障碍的需要
独立而有权威的司法机关是行政诉讼得以有效运行的必要条件，然而，我国因种种因素的制约这一条件是不甚充分的。
政府“法外行政”的传统意识深刻影响它对法治的接受能力、限度、速度，新中国建立的行政主导型的国家、社会体制强化了政府的权力，司法因诸多政治、历史因素的制约并没有取得和形成在现代国家所应有的独立性和尊荣地位，反而被融入行政体系之中，导致其依附性，更遑论权威性。
在行政诉讼实践中，行政机关作为行政争议的当事人，因切身利益所在较之其他诉讼对法院的干预有更强的驱动力，而由于行政部门在地方党政权力机构中的强势地位，司法体制的地方化实际上主要表现为地方政府部门对法院人事、财政的控制以及由此而来的对法院独立审判的实际干涉。（注：基于党管干部的原则，在法院组成人员由人大选举或任命前，需由本级党委讨论同意，上述人员的免职亦由本级党委或组织部门向人大提出。而由于政府领导人员通常在同级党委中占多数，地方政府实际上严重影响着司法人员的任免。在地方各级法院的财政倚赖同级政府供给时，地方政府控制了地方法院的生活，也就在很大程度上控制了其意志。）司法机关无论在物质供给还是在人事安排等方面都没有足够的自主权，无法排拒来自行政的干预，宪法、法院组织法、行政诉讼法关于法院依法独立审判的规定因无具体制度的保障难以落实。另一方面，行政审判庭作为法院的一个内设机构，受制于法院自身对之的重视程度。一些法院为获得人事安排、财政拨款等方面的某些利益，往往在行政审判方面加以让步。法院在行政诉讼中受理难、审理难、判决后执行难，充分体现了司法权面对行政权横加干预的无奈。就公民等原告方而言，行政诉讼极高的撤诉率则反映出他们对法院权威的不信任和被告行政机关对原告对之合法反对的不容忍。
弱小的司法权在没作必要准备的情况下，应建设法治国家之需被推向前台，勉为其难地担负起监督强大的行政权依法而“治”的使命，可谓“任重道远”。而在现行体制下，司法的独立性遭到严重伤害，难以承担这一使命。除非通过体制改革加强并维护司法权的独立性，行政诉讼将无出路。
作者认为，借鉴大陆法系国家的经验设置独立的行政法院审理行政案件，至少有以下优点：
行政法院独立设置，监督政府行政行为的合法性，这种地位与性质使其依法独立审判的要求与实际上屡遭干涉的矛盾在实践中不可避免地凸显出来。独立性要求的彰显，一方面会使立法机关加强对行政法院履行职务的保障，从而使行政法院在制度上确有能力排拒行政非法干预；另一方面也会引起社会对行政审判的重视，社会舆论对行政审判的监督与评价，有利于防止司法腐败，客观上也遏制着行政机关干预审判的冲动，有利于行政法院借助与公众的力量与行政机关的干涉抗衡；最后，行政法院作为独立主体会增强审判人员的自身凝聚力，从而在整体上加强排拒行政干预维护独立审判的意识。[7]
当然，为确保行政法院能够独立行使审判权，还必须从法院的设置、产生、经费来源等方面保障其在制度上能够排除行政机关的干涉，以及对行政法官予以职务、薪金等方面的保障，同时建立科学合理的司法责任追究制度，保证法官既能安心从事审判工作，又不致违法乱纪，损害行政法院的声誉。如此，可以逐渐建立起司法权有效监督行政权依法而治的机制，并最终培养行政法院的权威。
三、设立行政法院对于推进司法体制改革的意义
（一）设置行政法院是推进司法体制改革的必要选择
行政法院的设置不仅是行政审判体制改革的具体内容，还关系到司法体制整体改革的内容、步骤与方向的选择。就此而言，设置行政法院是否必要，是尤其需要特别回答的问题。
其一是将某一或某些措施在全国范围内全面推行，通过具体制度的不断变革一点一滴地实现改革目标。这一渐进式的变革收功于无形，自然极有成效，问题是面对司法领域的严重问题不免有远水不解近渴之虞，再则不区分不同司法领域的实际要求与具体矛盾，改革措施若过于一般化则有隔靴搔痒之嫌。
其二是通过分析不同司法领域的实际要求与现实矛盾，类型化地讨论各自的问题与对策，而后确定合适的领域，纵深突进，以局部变革推进整体改革。这一思路在目前是较为科学和可行的。
行政诉讼是我国目前唯一以权制权的诉讼形态，对司法权的独立性与权威性的要求相对最高。基于此，现行行政审判所处的窘境是司法体制的缺陷最集中、最深刻的显现，是影响司法独立的最主要矛盾所在，从而是司法体制改革最需要突破的领域。
所以，以行政审判体制为改革方向是可行的，建立行政法院型的行政审判体制是必要的。（注：需要指出，英法美等国选择不同的行政审判体制主要是为合理解决行政争议，因历史传统的原因，在这些国家司法独立不成其问题，通过建立行政法院促进行政审判机关的独立性，实在是出于其想象力。）
（二）设置行政法院对于司法改革的其他意义
行政法院独立设置，无疑会大大加强其依法独立审判的能力。在行政审判中司法权地位的提升除有利于实现行政审判自身目的外，这种权力博弈还将会在整体上逐步改变司法权和行政权在国家政治法律生活中的地位对比，提高法院在国家中的实际地位，为司法权整体真正实现独立审判提供范例、奠定基础。
对于司法来说，其最深厚的根基在于民众的拥护，其权威来自于公众的信赖。英美普通法院被坚信为公民权利的庇护人，这是其确立普通法院型行政审判体制的重要原因；法国最高行政法院经过长期的发展，成为保护公民权利的坚强堡垒，这是行政法院得以继续存在的社会基础。在目前人民法院的声誉因司法腐败和不公屡屡蒙尘之际，行政法院以其卓而不群的姿态与行政机关抗衡，忠实保障公民等的合法权益，监督行政权依法而治，有助于确立法院是人民权利庇护人的形象，树立司法权威。
行政法院是审判体制类型化的表现，这说明不同的问题解决方案不尽相同。在司法体制改革过程中，我们应当对不同审判领域的问题进行类型化的研究，以避免陷入泛泛而谈的误区。如此，可确保改革目标早日实现。行政法院在具体设置中所遇到的问题及对之的解决，也会为以后法院整体的设置改革方案提供有益经验。
四、我国建立行政法院的可行性及具体设想
（一）建立行政法院的可能性分析
宪法和法院组织法中没有关于行政法院的规定，尽管可以通过解释“专门法院”为行政法院的设置提供合宪性基础，但行政诉讼法第3条第2款：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”毕竟是对设置行政法院的直接约束。这可以借修改行政诉讼法的契机消除原来限制设置行政法院的法律约束，并在行政诉讼法中确立行政法院的性质、地位、职权、组织等事项。
10余年的行政审判实践造就了大批行政审判实务人员，行政法学20年来的发展也培养出相当数量的理论研究人员，行政法院所需的专业审判人员在来源方面不存在多大困难。考虑到在现行体制下法院内部普遍设立行政审判庭，而行政法院将根据实际需要设置，从而会减少很大一部分行政审判机构和人员，设置行政法院所实际支出的成本相对数值不会很大。
行政诉讼案件只占我国法院审判案件的极小部分。有统计资料表明，行政诉讼法施行以来，全国平均每个法院受理的行政案件不到20件（2001年为平均33件），有的法院全年没有一件行政案件。[8]率先设立独立的行政法院制度，对现行司法体制的冲击不会过于强烈，因此这一尝试在短期内可以实现。
我国自清末以来主要向德日学习，在法律机构设置和法学理论上基本上属于大陆法系；新中国在建国后学习前苏联，但前苏联本身就受到大陆法系的深刻影响。确立大陆法系的行政法院体制在法律制度方面有容纳的可能，在文化方面有接纳的基础，不致发生因制度移植而导致错位与断裂。
（二）行政法院的设置设想
在现行宪法下设置的行政法院应属于专门法院，这决定不可能有与最高人民法院平行的最高行政法院，最高行政法院最多只能是最高人民法院的内设性法院。不过二者的具体关系可以灵活处理，如最高行政法院可以在实际上是行政案件的最高审级，最高人民法院对其判决予以尊重不予过问。
行政法院系统可以考虑由最高行政法院、高级行政法院、行政法院组成，采二审终审制。最高行政法院属于最高人民法院的内设性法院，其他行政法院在组织上独立，与其所在行政区域的普通法院系统无关。高级行政法院和行政法院通过划分司法区设置。在某些地域辽阔、交通不便、行政案件少的地区可以根据实际需要设立行政法庭管辖一审行政案件，对其判决不服的，可以直接向高级行政法院上诉。
最高行政法院和高等行政法院可均由全国人大常委会产生。行政法院和行政法庭通过全国人大常委会授权最高行政法院和／或司法部任命组成人员。全国人大常委会、最高行政法院和／或司法部任命的法官必须出自于国家法官遴选委员会确定的名单。各级行政法院的经费都来源于中央财政，由最高行政法院汇总各级行政法院的初步预算方案通过最高人民法院向全国人大提出，具体内容如预算的确定、经费的管理、拨付等可暂由行政诉讼法加以规定。
考虑到司法区的划分非常复杂，需要综合论证，这一方案暂时不具有可行性。目前可行的是在目前省级行政区域内打破司法辖区与行政区划的重叠设置专门法院性质的行政法院。
具体方案是：在最高人民法院设置具有相对独立性的高等行政法院，作为行政案件的最高审级；在各省、自治区、直辖市设置一个上诉行政法院和若干行政法院，行政法院的设置首先要打破目前司法辖区附属于行政区划的现状，其次考虑不同地区的人口分布、经济发展、交通条件、行政案件数量等实际需要。为方便当事人诉讼，高等行政法院、上诉行政法院和行政法院可以根据地域、人口分布等情况设立若干巡回法庭。巡回法庭由所属行政法院法官组成，主要组成人员实行定期轮换。巡回法庭作出的判决、裁定是所属行政法院作出的判决、裁定。
各级行政法院由院长一人和法官若干人组成。高等行政法院院长和法官由最高人民法院院长提名，全国人民代表大会常务委员会任命；上诉行政法院、行政法院的院长、法官由高等行政法院院长提名，全国人民代表大会常务委员会任命。拟任命的法官人选需出自国家法官遴选委员会确定的名单。为符合行政审判的专业性需要，在行政法院组建之初，高等行政法院和上诉行政法院的部分法官可以考虑从具有高级职称的行政法学研究人员、局级以上公务员中考录选任。
存在两个法院系统的情况下，行政案件由行政法院管辖，其他案件由普通法院管辖，所出现的问题首先是不同法院系统的审判权限冲突；其次是行政法院和普通法院在审理案件时因审判权限不同而产生的审判前提问题；最后还有不同系统法院判决的冲突及某一系统法院的判决在另一系统法院的效力问题。这些问题在我国现行司法体制下也不同程度地存在，因只有一套法院系统这些问题显得不是那么突出。这些问题需要另作研究，在此提出以引起学界的关注。
注释:
[1] ［德］拉德布鲁赫.法学导论[m].米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997.131-132.
[2] 翁岳生.行政法[m].芦翰图书出版公司，2000.1120.
[3] 王名扬.法国行政法[m].中国政法大学出版社，1988.556-557.
[4] ［德］拉德布鲁赫.法学导论[m].米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997.134.
[5] 王名扬.法国行政法[m].中国政法大学出版社，1988.608、641.
[6] ［德］韩内持.德国的行政司法[a].宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华讲演录[c].中国政法大学出版社，1998.61.
[7] 高树德.设立行政法院应该是最佳选择[a].中国法学会行政法学研究会1999年年会提交论文.张步洪.中国行政法学前沿问题报告[c].中国法制出版社，1999.278-280.
[8] 应松年.修改行政诉讼法势在必行[a]，法制日报，2002-3-3.刘飞.建立独立的行政法院可为司法独立之首要步骤[j].行政法学研究，2002（3）:25.
内容提要:我国行政审判体制不仅缺乏独立性，也未顾及行政诉讼的专业性要求；建立行政法院，改革行政审判体制既可弥补行政诉讼专业性的不足，也有利于提升行政审判机关的独立地位；这同时构成推动司法体制改革、促进司法机关整体实现独立的必要策略选择。
现行司法体制严重影响司法公正和独立，但对于不同类型的案件、在不同的审判领域，由于相关变量的制约，这种影响不尽相同。为更深入、具体地认识不同司法领域对体制的实际要求和相关制约因素，需要对不同审判领域对司法体制的要求进行类型化的讨论。这种类型化分析的具体结论，或许有助于我们在一般了解司法体制的基础上认识其表现形式的复杂性，摆脱在改革思路及方案设计上泛泛而谈的误区，从而为全面推进司法体制改革提供一个适当而可能的突破口。以下就行政审判对司法公正与独立的特殊要求出发，分析建构行政法院型的行政审判体制对于司法体制改革的意义以及关于行政法院的一些具体构想。
一、行政审判对司法体制的一般要求
（一）司法独立是行政诉讼有效运行的基本条件
行政诉讼是司法机关以诉讼方式解决行政争议的法律制度，它将行政争议蕴含的公民权利与国家权力之间的矛盾纳入和平的司法程序理性解决，化解和渲泄了公民等因行政权不法行使产生的怨恨和不满，有效维护、回复了正常的社会、法律秩序，既是对公民权益的救济手段，又是国家权力对其合法性的自我回复机制。行政诉讼的发达程度是衡量一国法治发达程度与社会文明程度的重要标尺。出于公正解决行政纠纷这一基本目的考虑，司法独立是行政诉讼作为一种诉讼制度的基本要求。
行政诉讼的基础是立法权和司法权尤其是后者对行政权的制约，权力分立或分工和司法独立构成其制度基石。因为只有在立法和行政分离后，才可能以国家的立法来制约国家的行政，才可能由独立的司法机关以国家法律为依据来审查行政活动的合法性。在专制集权统治下，不仅在观念上任何符合国家利益这一目的性的活动也必然符合法律，而且在实践中，专制统治者作为行政首脑在偏离法律时，以立法主体的身份随时可以为此而更改法律，使得不可能作为行政行为的行为倒作为立法行为而具有效力。[1]司法机关的审查更是无从谈起。就运行机制而言，司法独立状况制约着行政诉讼的运行，独立而有权威的司法机关是行政诉讼正常运行的必要条件。
从实证角度分析，各国行政诉讼的形成与发展，因所处历史背景及社会政治基础不同呈现不同的形态，早期深受“行政制度”的影响，晚近则为法治主义及人权保障左右。[2]在这一制度变迁过程中，司法权对行政权的制约或监督始终是其运行的基础，司法权与行政权在国家政治、社会生活中地位的消长对比直接制约着行政诉讼制度的运行模式及价值取向。（注：法国行政诉讼制度的发展史可资说明。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第553-556页。）
（二）司法体制类型的选择受到行政争议特殊性的影响
独立而有权威的司法机关是行政诉讼制度功能据以实现的基础条件。假定这一宏观条件已经得到满足，在行政争议所涉具体问题的情境中，司法权和行政权的关系表现为另外一种景象：犹如行政不能干预司法一样，司法也不能干预行政的自主性，行政审判对行政行为的审查与监督必须适度，这个“度”构成行政诉讼中司法权与行政权的另一重关系。不同国家在特定历史条件下对该关系的不同认识和实践，形成了行政审判体制的不同类型。
行政审判的特殊性主要表现为：行政争议所蕴含的问题有时具有专业性与技术性，且往往涉及行政裁量权的行使，其性质并非纯粹的法律争议；而行政审判就其运行机制而言是司法权对行政权的制约，这种制约不可避免地在一定程度上要影响行政的效率，并可能影响行政权运行的自主性。实践中，这两方面往往交织在一起。如果法院不具备对行政争议专业性问题的审查能力，审查不仅是不必要的，而且会阻碍行政的效率与自主运行；即使法院具备对行政争议的审查能力，也往往需要注意所审查问题的性质与审查的强度，否则同样会对行政的运行有不利影响。不过后一问题在前一问题解决后更多地表现为司法的自我克制，通过一系列具体制度加以保证，如事实问题与法律问题的区分、合法性审查与合理性审查等等。
西方国家的行政审判体制主要有行政法院型与普通法院型，分别以法、德和英、美为代表。（注：日本的行政审判体制较为例外。在美国的强制性改造下，日本废除了战前的行政法院，同时设立了较多的行政委员会作为行政裁判机构，司法制度采取英美法系的单轨制；但同时又针对行政诉讼程序制定行政事件诉讼法，其行政审判可以说是揉和德制的行政法理与诉讼思想，而凭借英美的普通法院系统来进行的。这是一种“新瓶装旧酒”式的改制。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第310页。）在法国，设立行政法院的特殊历史原因时过境迁，但行政法院却基于其崇高的历史声誉和行政审判的专业性继续存在；[3]行政审判的专业性与对分权学说的理解，也是德国行政法院设立的最初缘由，[4]其目的均在兼顾增进行政效率与解决行政合法性问题。英美两国强调司法权不应割裂，不设立专门的行政法院审理行政争议，其司法审查依循着一条完全不同于法国、德国行政诉讼的道路发展，并形成了另外一种模式：在行政裁判机构基础上的普通法院型行政审判体制，行政裁判机构主要负责解决行政争议中的技术性问题，普通法院主要负责合法性审查。
从功能比较的角度看，法德行政法院体制与英美普通法院体制并不代表他们有多大的实质区别，在行政裁判基础上的普通法院体制可能是行政法院的功能性替代物或对应物；二者的区别可能仅仅在于，各国根据本国现实的政制、法律、社会需要以及法律文化传统，以不同的手段和方式弥合了现存制度与客观需要之间的差距与裂痕，即出于对解决行政争议客观要求的考虑，在本国既有制度的基础上建立适合国情的科学协调的行政争端解决体系。
从司法体制的角度分析，行政审判体制固然是一国司法体制的组成部分，但从行政争议的解决看，则又是行政救济或监督体系中最为重要的部分，正是后者所具有的特别意义使得不同国家的司法体制在原初状况的基础上发生了或大或小的变化。无论法德的行政法院体制还是英美在行政裁判基础上的普通法院体制，都是行政审判的特殊性在各国既定历史条件下对司法体制发生影响的结果。
二、我国建立行政法院、改革行政审判体制的必要性分析
（一）建立行政法院是解决现行行政审判体制专业性不足的要求
我国目前是在普通法院内部设行政审判庭专门审理行政案件的体制。从整体看，与英美国家体制仿佛，与日本最为类似，但没有专门的行政裁判机构适用准司法程序做出行政决定或者裁决行政争议的程序，行政复议更多体现的是一种行政性的层级监督，行政争议在形式上得不到较有效而公正的解决。从行政庭的设置上分析，似乎是借鉴法德的行政法院体制以专门法庭的组织形式解决行政争议，但由于没有特别规定行政法官的知识构成，且在现行法官管理体制下不同专业审判庭法官之间的流动非常容易，专业性并不凸显，在制度上似乎也无意加以保障，不尽适应行政审判的专业性需要。
假定以上行政法院体制和在行政裁判基础上的普通法院体制穷尽了解决行政争议的基本模式，改进我国行政审判体制的功能可有以下选择：或者在坚持由普通法院行政审判庭审理行政案件的基础上，设立类似于英美的行政裁判机构或专门性法院作为初审机构解决行政争议中的专业性问题、裁量权的运用及行政政策的统一，对其裁决不服可向普通法院行政庭上诉；或者在普通法院之外设立行政法院系统，并对其法官的知识构成提出特别要求，从而能够胜任行政争议专门性问题的解决。
选择前一方案，首先需要对行政复议体制进行根本性的变革，更多地设立类似商标评审委员会、专利复审委员会的行政裁判机构，并进一步完善其人员组成与裁判程序；同时，在行政程序法的目标模式选择上，应当更多地注重权利保护，加强审判式听证程序在一般行政程序中的应用，减轻法院审查行政行为的难度与压力。这一方案除需要设置行政裁判机构、增加大量裁判人员而增加巨大成本外，可能导致的更严重的弊端是在行政权本来就相当强大的我国，行政部门的权力更加膨胀。从长远看并结合历史经验分析，行政权过分强大并不是法治国家的福音，更不利于法治国家的建设。
如果行政审判由另行设置的行政法院负责，在技术上可以突出行政审判的特殊性，对行政法官提出明确的专业标准，更有效地实现对行政法官的选任和管理，以适应解决行政争议的专业性需要，这是设立行政法院的最大优点。
在法国，行政法院比较重视行政审判的专业性需要，对法官提出行政经验和法律知识的双重要求并通过一系列人事、组织方面的制度安排得以实现。最高行政法院高级成员主要来自高级文官，极少数来自外界。在判决做出方面，一个案件在经过几次调查研究后结合法律专家和行政专家的意见才做出判决，其质量往往有保证，且符合实际行政的需要。[5]
在德国，在行政法院的初创阶段，一些具有高级行政职务资格的公务员能够被任命为行政法官，尽管现在具有行政管理经验、从事过行政工作不再是被任命为行政法官的前提条件，但人们也一致认为，行政管理经验对于行政法官来说具有重大意义。在各级法院中很多在行政机关或部门中有长期工作经历的人被任命为法官。另外年轻的行政法官在其3年试用期内均有在行政机关实习几个月的机会。有些地方甚至规定，不经过一段这样的实习期，不可能被任命为终身法官。[6]可见，行政争议的专业性对法官的知识构成有重大影响。
在比较法的意义上，法国和德国行政法院法官的来源与英美普通法院法官的来源极为相似，且发挥了类似的制度功能。英美国家普通法院法官来源于执业在一定年限以上的律师，这保证了法官对法律的熟稔和对实务中的问题较深刻的理解，而且也使得法官与律师作为职业共同体对法律有共同的理解与体验。法国和德国行政法院法官具有行政经验，了解行政活动中的实际问题，有助于其判决符合实际行政需要。二者共同体现了对不同问题专业性的合理考虑和满足。法德对行政审判的这种认识和制度安排在英美国家以不同的形式表现出来，行政裁判机构的行政法官承担审查技术性问题，普通法院法官负责审查法律问题。
针对我国行政审判专业性的缺失，通过特别的行政法院体制实现对行政法官法律专业知识和实际行政经验的要求和培养，有利于造就高素质的行政审判人员，促进行政诉讼的发展。行政法官除必须通过国家统一司法考试具有从事司法职业的一般资格外，还应有一定的专门行政知识或实际行政经验。应当在法官遴选、培训时着重突出后一要求。
这样的要求在现行行政审判体制下也是迫切而合理的，问题是现行体制无法达成这样的目的。
（二）设立行政法院更是克服行政诉讼遭遇的体制障碍的需要
独立而有权威的司法机关是行政诉讼得以有效运行的必要条件，然而，我国因种种因素的制约这一条件是不甚充分的。
政府“法外行政”的传统意识深刻影响它对法治的接受能力、限度、速度，新中国建立的行政主导型的国家、社会体制强化了政府的权力，司法因诸多政治、历史因素的制约并没有取得和形成在现代国家所应有的独立性和尊荣地位，反而被融入行政体系之中，导致其依附性，更遑论权威性。
在行政诉讼实践中，行政机关作为行政争议的当事人，因切身利益所在较之其他诉讼对法院的干预有更强的驱动力，而由于行政部门在地方党政权力机构中的强势地位，司法体制的地方化实际上主要表现为地方政府部门对法院人事、财政的控制以及由此而来的对法院独立审判的实际干涉。（注：基于党管干部的原则，在法院组成人员由人大选举或任命前，需由本级党委讨论同意，上述人员的免职亦由本级党委或组织部门向人大提出。而由于政府领导人员通常在同级党委中占多数，地方政府实际上严重影响着司法人员的任免。在地方各级法院的财政倚赖同级政府供给时，地方政府控制了地方法院的生活，也就在很大程度上控制了其意志。）司法机关无论在物质供给还是在人事安排等方面都没有足够的自主权，无法排拒来自行政的干预，宪法、法院组织法、行政诉讼法关于法院依法独立审判的规定因无具体制度的保障难以落实。另一方面，行政审判庭作为法院的一个内设机构，受制于法院自身对之的重视程度。一些法院为获得人事安排、财政拨款等方面的某些利益，往往在行政审判方面加以让步。法院在行政诉讼中受理难、审理难、判决后执行难，充分体现了司法权面对行政权横加干预的无奈。就公民等原告方而言，行政诉讼极高的撤诉率则反映出他们对法院权威的不信任和被告行政机关对原告对之合法反对的不容忍。
弱小的司法权在没作必要准备的情况下，应建设法治国家之需被推向前台，勉为其难地担负起监督强大的行政权依法而“治”的使命，可谓“任重道远”。而在现行体制下，司法的独立性遭到严重伤害，难以承担这一使命。除非通过体制改革加强并维护司法权的独立性，行政诉讼将无出路。
作者认为，借鉴大陆法系国家的经验设置独立的行政法院审理行政案件，至少有以下优点：
行政法院独立设置，监督政府行政行为的合法性，这种地位与性质使其依法独立审判的要求与实际上屡遭干涉的矛盾在实践中不可避免地凸显出来。独立性要求的彰显，一方面会使立法机关加强对行政法院履行职务的保障，从而使行政法院在制度上确有能力排拒行政非法干预；另一方面也会引起社会对行政审判的重视，社会舆论对行政审判的监督与评价，有利于防止司法腐败，客观上也遏制着行政机关干预审判的冲动，有利于行政法院借助与公众的力量与行政机关的干涉抗衡；最后，行政法院作为独立主体会增强审判人员的自身凝聚力，从而在整体上加强排拒行政干预维护独立审判的意识。[7]
当然，为确保行政法院能够独立行使审判权，还必须从法院的设置、产生、经费来源等方面保障其在制度上能够排除行政机关的干涉，以及对行政法官予以职务、薪金等方面的保障，同时建立科学合理的司法责任追究制度，保证法官既能安心从事审判工作，又不致违法乱纪，损害行政法院的声誉。如此，可以逐渐建立起司法权有效监督行政权依法而治的机制，并最终培养行政法院的权威。
三、设立行政法院对于推进司法体制改革的意义
（一）设置行政法院是推进司法体制改革的必要选择
行政法院的设置不仅是行政审判体制改革的具体内容，还关系到司法体制整体改革的内容、步骤与方向的选择。就此而言，设置行政法院是否必要，是尤其需要特别回答的问题。
我国司法改革应当是全面的改革，但由于诸多制约因素，欲使改革确有成效，必须在改革的步骤、方向和具体领域等方面确定适当而可能的突破口。就改革的具体进路而言，主要是两种形态：
其一是将某一或某些措施在全国范围内全面推行，通过具体制度的不断变革一点一滴地实现改革目标。这一渐进式的变革收功于无形，自然极有成效，问题是面对司法领域的严重问题不免有远水不解近渴之虞，再则不区分不同司法领域的实际要求与具体矛盾，改革措施若过于一般化则有隔靴搔痒之嫌。
其二是通过分析不同司法领域的实际要求与现实矛盾，类型化地讨论各自的问题与对策，而后确定合适的领域，纵深突进，以局部变革推进整体改革。这一思路在目前是较为科学和可行的。
行政诉讼是我国目前唯一以权制权的诉讼形态，对司法权的独立性与权威性的要求相对最高。基于此，现行行政审判所处的窘境是司法体制的缺陷最集中、最深刻的显现，是影响司法独立的最主要矛盾所在，从而是司法体制改革最需要突破的领域。
所以，以行政审判体制为改革方向是可行的，建立行政法院型的行政审判体制是必要的。（注：需要指出，英法美等国选择不同的行政审判体制主要是为合理解决行政争议，因历史传统的原因，在这些国家司法独立不成其问题，通过建立行政法院促进行政审判机关的独立性，实在是出于其想象力。）
（二）设置行政法院对于司法改革的其他意义
行政法院独立设置，无疑会大大加强其依法独立审判的能力。在行政审判中司法权地位的提升除有利于实现行政审判自身目的外，这种权力博弈还将会在整体上逐步改变司法权和行政权在国家政治法律生活中的地位对比，提高法院在国家中的实际地位，为司法权整体真正实现独立审判提供范例、奠定基础。
对于司法来说，其最深厚的根基在于民众的拥护，其权威来自于公众的信赖。英美普通法院被坚信为公民权利的庇护人，这是其确立普通法院型行政审判体制的重要原因；法国最高行政法院经过长期的发展，成为保护公民权利的坚强堡垒，这是行政法院得以继续存在的社会基础。在目前人民法院的声誉因司法腐败和不公屡屡蒙尘之际，行政法院以其卓而不群的姿态与行政机关抗衡，忠实保障公民等的合法权益，监督行政权依法而治，有助于确立法院是人民权利庇护人的形象，树立司法权威。
行政法院是审判体制类型化的表现，这说明不同的问题解决方案不尽相同。在司法体制改革过程中，我们应当对不同审判领域的问题进行类型化的研究，以避免陷入泛泛而谈的误区。如此，可确保改革目标早日实现。行政法院在具体设置中所遇到的问题及对之的解决，也会为以后法院整体的设置改革方案提供有益经验。
四、我国建立行政法院的可行性及具体设想
（一）建立行政法院的可能性分析
宪法和法院组织法中没有关于行政法院的规定，尽管可以通过解释“专门法院”为行政法院的设置提供合宪性基础，但行政诉讼法第3条第2款：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”毕竟是对设置行政法院的直接约束。这可以借修改行政诉讼法的契机消除原来限制设置行政法院的法律约束，并在行政诉讼法中确立行政法院的性质、地位、职权、组织等事项。
10余年的行政审判实践造就了大批行政审判实务人员，行政法学20年来的发展也培养出相当数量的理论研究人员，行政法院所需的专业审判人员在来源方面不存在多大困难。考虑到在现行体制下法院内部普遍设立行政审判庭，而行政法院将根据实际需要设置，从而会减少很大一部分行政审判机构和人员，设置行政法院所实际支出的成本相对数值不会很大。
行政诉讼案件只占我国法院审判案件的极小部分。有统计资料表明，行政诉讼法施行以来，全国平均每个法院受理的行政案件不到20件（2001年为平均33件），有的法院全年没有一件行政案件。[8]率先设立独立的行政法院制度，对现行司法体制的冲击不会过于强烈，因此这一尝试在短期内可以实现。
我国自清末以来主要向德日学习，在法律机构设置和法学理论上基本上属于大陆法系；新中国在建国后学习前苏联，但前苏联本身就受到大陆法系的深刻影响。确立大陆法系的行政法院体制在法律制度方面有容纳的可能，在文化方面有接纳的基础，不致发生因制度移植而导致错位与断裂。
（二）行政法院的设置设想
在现行宪法下设置的行政法院应属于专门法院，这决定不可能有与最高人民法院平行的最高行政法院，最高行政法院最多只能是最高人民法院的内设性法院。不过二者的具体关系可以灵活处理，如最高行政法院可以在实际上是行政案件的最高审级，最高人民法院对其判决予以尊重不予过问。
行政法院系统可以考虑由最高行政法院、高级行政法院、行政法院组成，采二审终审制。最高行政法院属于最高人民法院的内设性法院，其他行政法院在组织上独立，与其所在行政区域的普通法院系统无关。高级行政法院和行政法院通过划分司法区设置。在某些地域辽阔、交通不便、行政案件少的地区可以根据实际需要设立行政法庭管辖一审行政案件，对其判决不服的，可以直接向高级行政法院上诉。
最高行政法院和高等行政法院可均由全国人大常委会产生。行政法院和行政法庭通过全国人大常委会授权最高行政法院和／或司法部任命组成人员。全国人大常委会、最高行政法院和／或司法部任命的法官必须出自于国家法官遴选委员会确定的名单。各级行政法院的经费都来源于中央财政，由最高行政法院汇总各级行政法院的初步预算方案通过最高人民法院向全国人大提出，具体内容如预算的确定、经费的管理、拨付等可暂由行政诉讼法加以规定。
考虑到司法区的划分非常复杂，需要综合论证，这一方案暂时不具有可行性。目前可行的是在目前省级行政区域内打破司法辖区与行政区划的重叠设置专门法院性质的行政法院。
具体方案是：在最高人民法院设置具有相对独立性的高等行政法院，作为行政案件的最高审级；在各省、自治区、直辖市设置一个上诉行政法院和若干行政法院，行政法院的设置首先要打破目前司法辖区附属于行政区划的现状，其次考虑不同地区的人口分布、经济发展、交通条件、行政案件数量等实际需要。为方便当事人诉讼，高等行政法院、上诉行政法院和行政法院可以根据地域、人口分布等情况设立若干巡回法庭。巡回法庭由所属行政法院法官组成，主要组成人员实行定期轮换。巡回法庭作出的判决、裁定是所属行政法院作出的判决、裁定。
各级行政法院由院长一人和法官若干人组成。高等行政法院院长和法官由最高人民法院院长提名，全国人民代表大会常务委员会任命；上诉行政法院、行政法院的院长、法官由高等行政法院院长提名，全国人民代表大会常务委员会任命。拟任命的法官人选需出自国家法官遴选委员会确定的名单。为符合行政审判的专业性需要，在行政法院组建之初，高等行政法院和上诉行政法院的部分法官可以考虑从具有高级职称的行政法学研究人员、局级以上公务员中考录选任。
存在两个法院系统的情况下，行政案件由行政法院管辖，其他案件由普通法院管辖，所出现的问题首先是不同法院系统的审判权限冲突；其次是行政法院和普通法院在审理案件时因审判权限不同而产生的审判前提问题；最后还有不同系统法院判决的冲突及某一系统法院的判决在另一系统法院的效力问题。这些问题在我国现行司法体制下也不同程度地存在，因只有一套法院系统这些问题显得不是那么突出。这些问题需要另作研究，在此提出以引起学界的关注。
注释:
[1] ［德］拉德布鲁赫.法学导论[m].米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997.131-132.
[2] 翁岳生.行政法[m].芦翰图书出版公司，2000.1120.
[3] 王名扬.法国行政法[m].中国政法大学出版社，1988.556-557.
[4] ［德］拉德布鲁赫.法学导论[m].米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997.134.
[5] 王名扬.法国行政法[m].中国政法大学出版社，1988.608、641.
[6] ［德］韩内持.德国的行政司法[a].宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华讲演录[c].中国政法大学出版社，1998.61.
[7] 高树德.设立行政法院应该是最佳选择[a].中国法学会行政法学研究会1999年年会提交论文.张步洪.中国行政法学前沿问题报告[c].中国法制出版社，1999.278-280.
[8] 应松年.修改行政诉讼法势在必行[a]，法制日报，2002-3-3.刘飞.建立独立的行政法院可为司法独立之首要步骤[j].行政法学研究，2002（3）:25.
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