中国行政判决种类制度的评价与检讨

【摘要】本文从行政诉讼判决的案例出发，对造成判决制度疲软与困境的我国行政判决种类制度给予原因上的分析和制度上的考察。透过这种“管中窥豹”式的关于规范与制度的实证分析以及行政诉讼制度背后的复杂社会因素的考量，我们可对现存法治秩序中如何充实和完善我国的行政诉讼判决种类获得一个全局性的了解、洞见与判断，并求得对现实问题予以回应和解决的一点理论建言。
【关键词】行政判决；行政判决种类；维持判决；驳回诉讼请求判决；撤销判决；重作判决；变更判决；履行判决；确认判决；情况判决；禁止判决

【正文】

　　一 问题意识：从困境与疲软的判决制度说起

　　山东省荣成市烟草专卖局与当事人郭某“撤与罚”的交替循环游戏：当事人郭某提起两次诉讼，法院两次撤销被告作出的处罚决定，匪夷所思的是，郭某收到了与第二份处罚决定内容完全相同的第三份处罚决定。[1]无独有偶，琼山市建设局在海南中院作出驳回上诉、维持一审原判（一审判决撤销琼山市建设局的处罚决定）[2]后，琼山市建设局以同一事实和理由给中霓海公司送来一份“违法工程处罚决定书”，并表态“中霓海公司如不服可以再告”，思维逻辑是不是“你告完之后我（行政机关）可以再作”？为何我国的判决制度如此疲软以至陷入泥沼般困境？导致行政诉讼判决背后张力的原因何在？可以追问的是，何以成为“问题”？导致问题产生的行政诉讼判决种类的制度因素包括哪些？理论界和实务界又是如何样回应这个问题的？在行政诉讼判决制度发展和实践演进历程中，这样的问题在域外是怎样解决的？破解这些问题与检视我国的行政诉讼判决种类有何关联？对中国行政判决制度的评价与检讨，透过这种“管中窥豹”式的关于规范与制度的实证分析，以及行政诉讼制度背后的复杂社会因素的考量，我们可对现存法治秩序中如何充实和完善我国的行政诉讼判决种类获得一个全局性的了解、洞见与判断，并求得对现实问题予以思考、回应和解决的一点理论建言。

　　二 原因分析：影响行政诉讼判决种类之理论与实践原因

　　（一）理论上影响行政诉讼判决种类之因素考量

　　在现代的西方，一切诉讼、审判制度其实都是以为民事诉讼为蓝本的，行政诉讼也是如此。但不能忽略的一点是，行政诉讼法解决的是法院处理国家机关与私人之间的纠纷，诉讼中存在两种不同性质的国家权力即司法权与行政权的直接碰撞，如何协调二者关系是各国行政诉讼皆面临的问题。行政诉讼中不适用调解原则、受案范围的有限性、被告的特定性、审查内容与强度的有限性，都是由于行政诉讼中行政权与司法权的紧张关系所决定的。不同类型社会纠纷与不同制度的对应性，决定了各国制度的概貌，大陆法系国家尤其如此。在行政诉讼中，行政判决对行政行为的评价则仅限于围绕其合法性评价与效力评价而展开。

　　行政判决在行政诉讼中具有独特的地位，在理论上而言种类繁多，如：根据判决与行政行为的关系可分类为维持判决、撤销判决、变更判决、强制履行判决；根据判决对原告一方诉讼请求的满足与否可分类为肯定判决、否定判决、部分肯定部分否定判决；根据判决内容的不同可分类为形成判决、给付判决和确认判决[3]；根据判决所解决争议的范围：全部判决和部分判决；按照判决的时机不同分为终局判决与中间判决；此外还有情事变更的情事判决，舍弃、认诺判决等。一个国家应当如何设定行政判决的种类，各自的适用条件是什么，不同国家的制度安排虽有不少共性，但亦有所不同。在规范层面上，根据我国行政诉讼法和最高人民法院的司法解释，我国行政诉讼判决包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回原告诉讼请求判决等六种形式的判决。

　　随着现实中新型案件的不断出现和行政诉讼法学的研究进程，现有的行政诉讼判决存在着不适应新型案件的情况，在现有判决种类制度存在着废存增删的矛盾及诸多问题的情况下，我们进入对行政判决种类的穷尽性问题探讨，基于对判决种类的增加现象的直观认识，我们可以追问的是到底基于何种原因而增加？增加的判决种类能否满足审判实践需求？从实体内容角度划分的话，能否穷尽？到底有多少种？判决体系本质上的开放性，却不得不在补救手段必须考虑两个维度：充分性与效率性，此两者关系的调整，判决种类也会随之变更。考察国外的经验和我国实际状况，影响行政诉讼判决设定的因素有以下几个方面：

　　1、行政诉讼的立法目的

　　行政诉讼的立法目的也称为功能取向。就理想类型而言，行政诉讼的立法目的可分为主观公权利保障模式和客观法秩序。在我国行政诉讼法立法过程中，关于行政诉讼法的立法目的就主要有两种倾向性意见：一种是监督行政机关依法行政，保护行政管理相对人的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯，为受到行政机关违法行为侵犯的相对人提供法律救济；第二种认为主要是解决行政争议，维护行政管理，保护行政机关依法和有效行政。立法目的决定整个法律的性质和内容设计，决定法律每一具体条款的写法。立法者在草拟有关行政诉讼受案范围、管辖、当事人资格、举证责任、审理形式、审理依据等方面的具体规则均会有相应的设计。总体而言，我国《行政诉讼法》对当事人的诉讼请求重视不够，而较为强调法院的职权主义，体现了色彩浓厚的“客观法秩序维护”的倾向。

　　2、原告的诉讼请求

　　判和诉，相互对应。判决实际上就是法院对原告诉讼请求的答复。无论在英美法系国家还是大陆法系国家，行政判决都是围绕着原告的诉讼请求设计的。德国、台湾、日本对此都有共识。在另一方面，现代行政诉讼本质上是国家机关之间的一种权力制约机制，其权力制约是通过行政相对人起诉发动了一个诉讼程序来实现的。这种司法能动性的一个重要体现就是，在不严重违背原告合法权益的前提下，法院可以作出超过诉讼请求范围的判决。更深层次的原因在于，行政诉讼中法院不得不顾及客观的行政法秩序。人们或许有足够的理由质疑，法院承担维护客观行政法秩序任务的正当性，但是在我国欠缺公益性客观诉讼以及行政诉讼公诉的制度背景下，赋予法院维护客观行政法秩序的角色具有一定的合理性。

　　3、行政行为的分类

　　在当前福利国家的背景下，行政机关的活动领域广泛，行政行为的表现形式多样。进一步细化的结果，例如区分法律行为与事实行为，作为与不作为等，各种不同的行政行为，应当适用不同的救济途径，诉讼类型、判决种类也相应有所不同。我国《行政诉讼法》对所有的具体行政行为几乎都适用相同的起诉条件、举证责任、审理规则、判决形式等，这给行政判决的适用出现偏差和混乱留下了隐患。行政诉讼法之目的在于解决行政实体法的问题，法律的进一步精细和完善，需要深厚的行政法学理论的支撑和铺垫，行政行为的分类对行政判决制度的构建意义重大。

　　4、行政诉讼受案范围

　　行政诉讼受案范围的大小，在一定程度上决定着行政判决的种类多寡和繁简程度。我国确定行政诉讼受案范围的首要标准必须是具体行政行为。而具体行政行为与抽象行政行为的划分标准聚讼纷纭，对具体行政行为内涵也未有定论。司法实践中，为了适当扩大行政诉讼受案范围，则对“具体行政行为”的概念进行扩张解释，因其具有开启行政诉讼救济通道的功能。

　　5、司法权与行政权的关系

　　归根结底，行政诉讼判决乃是法院对行政诉讼的裁判，涉及对行政行为的判断，其核心是如何正确处理司法权与行政权的关系。一方面，司法权是一种被动性的权力，实行不告不理原则，而且基于分工，法院原则上只能监督行政机关。我们不能盲目夸大行政诉讼对于监督行政机关的作用。正如美国学者所指出，司法审查本山带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准（only to maintain minimum standards），而非确保最适宜的或最理想的行政决定。[4]

　　（二）实践中行政诉讼判决种类的总体检视：国家态度下的权力分工与行政判决

　　我国行政诉讼判决种类之划分标准、适用条件较为混乱。我国现有的行政判决有的以诉讼请求为标准，有的以人民法院职权为划分标准，逻辑、层次不够清晰，而各判决种类之间的关系如何，怎么互补、配合，其各自的适用条件有何区别，都没有明确规定。在存在多种判决形式的情况下，如何清晰界定各种行政判决的适用条件和标准，使得各种判决间优势互补，依然需要深入探讨。

　　行政诉讼法第54条规定的判决均是针对“具体行政行为”，而非“原告诉讼请求”。我国先行行政诉讼法规定法院审查具体行政行为的合法性，而非直接审查原告诉讼请求是否能得到法院支持。在审查合法性的时候，证明对象包括作出行政行为的事实依据以及法律依据。证明对象与原告的诉讼请求并不完全相符。原告起诉的理由似乎只是作为进入诉讼的条件而存在，在实体审查中并无作用。这体现了我国行政诉讼法中浓厚的职权主义色彩，而未采完全的当事人主义。从这个意义上讲，我国人民法院在审查具体行政行为方面的权力比较大。行政案件一旦受理，诉讼程序的进行、审查对象的确定等均由人民法院主动依职权行事，在行政诉讼中赋予法院较大的职权，对具有公益色彩的行政诉讼加以引导和指挥，但过犹不及，如果判决结果全由法院判定，而置原告诉讼请求于不顾，有越俎代庖之嫌疑。20世纪80年代，我国尚处在计划经济向市场经济转型过程中，“国家家长主义”色彩较为浓厚，对国家权力盲目信任，而未考虑司法权力谦抑、保守的本性，对其寄予过高的期望，而实际却未必能达到预想之效果。之后，最高人民法院的司法解释可以看出这种变化。我国行政判决种类也并不与相应的行政行为的分类联系在一起，即哪种行政行为应当主要适用哪种判决形式，法律并没有明确规定。而其他国家和地区，往往着重介绍行政诉讼类型，而非行政判决种类及其适用条件。一旦类型确定了，判决种类也就基本确定了。

　　总之，行政判决是行政诉讼法的核心制度，不但涉及行政实体法、程序法的理论，也与整个行政诉讼法的立法宗旨、价值理念和通盘的制度涉及密切相关。行政救济法要求“有权利必有救济”及“有救济，而无实效，即非救济”，对现有具体判决种类功能的透析以及未来立法对域外制度经验的比照与引入，将从理念上和制度上对诉权以及人权之宪法、行政诉讼制度保障得到新的认识。

　　三 制度考察：中国行政判决种类制度的评价与检讨

　　（一）质疑：维持判决

　　维持判决是一种“中特”（中国特色）制度，在与中国相似的欧洲大陆法系国家以及日本的行政诉讼制度中，没有维持判决形式。在英美法系国家，更没有此种判决形式。[5]“维护行政机关依法行使职权”之立法目的催生了维持判决制度。我们可以质问的是行政诉讼何以成为行政诉讼，类似结构的问题是法院何以成为法院，贺卫方的回答是：“在一栋大楼的门口，挂上一块镌刻着某某法院字样的牌子，未必可以真实地表明大楼里的机构就是一所法院……”[6] 言下之意促使我们思考法院最显著的特征是对纠纷的处理不应该采取主动的方式。实践中法院关注的不是被告行政行为有没有充足的证据和法律依据，而是反过来审查原告有没有违法，这样的举动不能不说是被告行政机关与法院合作关系的一个缩影。

　　维持判决还有一个非常明显的缺憾是维持判决直接对被诉行政行为产生约束[7]，行政机关要调整行政行为或者重新处理就没有可能性，否则就是不执行法院的裁判。堵住了行政机关纠正错误的途径，对同类行政行为堵住了相对人因可能不同诉求的救济渠道。维持判决意味着驳回原告诉讼请求，进一步确认了行政行为的效力，并且以判决的方式进行了宣告。所以，一定要审慎。而实践中，法院降低了对维持判决的适用标准，实际上《行政诉讼法》对于行政行为合法性的标准必须达到“证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序”。高标准在于保证维持判决不对行政机关改变可能存在违法行政行为以及其他相对人提起行政诉讼设置障碍。

　　（二）驳回诉讼请求判决的困惑

　　驳回诉讼请求判决并不符合行政诉讼法的基本原则，我国行政诉讼法确定的是“对被诉具体行政行为的合法性进行审查”的原则，即任何被诉具体行政行为进入诉讼程序之后都必须进行合法性的审查，绝不允许在对具体行政行为进行合法性审查之前作出实体判决。此外，驳回诉讼请求判决有悖“被告对具体行政行为合法性负举证责任”规则。原告只对自己进入诉讼的资格进行证明，而非一种“举证责任”，行政诉讼法规定的是被告对具体行政行为的合法性负举证责任，原告质疑的是被诉具体行政行为的合法性，法院审查的也是具体行政行为的合法性。在这个意义上，法院在审理不作为案件时，把“具体行政行为不合法”的举证责任加于原告，违背了“被告对被诉具体行政行为合法性承担举证责任”的原则。

　　我国行政诉讼法没有对驳回诉讼请求所适用的客观判决背景进行规定，在实践中无限扩大驳回原告诉讼请求则是灾难性的。事实上，驳回诉讼请求与维持判决呈现“此长彼消”之事态。 驳回判决是不是一种“求枣给瓜”的司法监督模式？法院对逸出原告诉讼请求之外的事项进行判断已不是经典意义上的诉求—判决的回应模式，而是对被诉公权力行为进行合法性评断的模式，要求在诉讼中对原告的诉讼请求进行司法上的判断与宣示，同时对游离于原告诉讼请求之外的被诉公权力行为的合法性进行法律判断。今后在法院对被诉具体行政行为作出认定的前提下，驳回原告诉讼请求判决应该被限制于非常小的范围。

　　（三）整个判决体系的核心部分：撤销判决

　　在法国，完全管辖权诉讼和撤销诉讼中法官能够作出撤销判决，越权之诉成了法国行政法上最具特色的制度。[8]在德国，撤销判决是行政诉讼的经典判决种类，其撤销判决属于形成判决，取消了行政行为的效力。我国行政诉讼法第54条规定，适用撤销判决的条件有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权。只要具备上述五种情形之一的，人民法院即可作出撤销判决。撤销判决涉及到对“法定”一词语的理解：有些程序法律虽然没有明确规定，但这些程序是具体行政行为生效的必备条件，违反这些程序，从理论上说，行政行为就不能生效。此外，违反法定程序到底有何法律后果？是否所有违反法定程序的具体行政行为都要撤销？从形式上看，我国行政诉讼法没有给予灵活处理的余地，法院对违反法定程序的行政行为，只能撤销而不能维持，但是，有时某些具体行政行为虽然违反了某种程序，并不影响具体行政行为在实体上的正确性，如果予以撤销，可能会使违法者逃脱法律责任，或者使公共利益受到损害。可以不撤销具体行政行为，但是要在判决中确认程序的瑕疵是违法的，并根据具体情况使行政机关承担相应的法律责任。[9]台湾学者蔡志方认为，对“破毁性裁判”—法院仅为单纯之撤销决定；对“变更性裁判”—法院并为实质之变更性决定；对“实质性之决定”—法院自为实质之决定者。事实上，法院作出撤销判决后，往往并未完全解决行政争议，因此必须同时采取一些弥补方式，既包括重作判决，还包括责令行政机关采取补救措施，提出司法建议、建议追究犯罪行为等，我国最高人民法院《若干解释》第59条对此也有相关规定。

　　（四）重作判决的理论争点与域外经验

　　尽管我国行政诉讼法和司法解释都明确规定，行政机关在撤销判决之后，不能以同意事实和理由作出与原来相同或基本相同的行政行为，联想先前的案例，这样的条文只是防君子不能防小人的。对此，在域外经验上，我们可以借鉴美国司法审查中的“发回重审”制度。在美国，对法律、事实和自由裁量权三方面的行政决定的审查标准，都以法院极为小心谨慎地检查行政机关的推理为前提。法院进行司法审查时发现一个特定的行政决定与该机关自己的先例不符时，法院会将问题发回机关重审，要求较充分的理由说明，而不是立即推翻决定（it will remand the matter to the agency for a fuller statement of reasons instead of reversing outright）。如果行政机关为其新方向提供合理解释，则该行政决定应当能够通过法院的审查。法院要求行政机关披露足够的推理以使有意义的司法审查成为可能，以此得到让行政机关“重新考虑”的目的。虽然与我国的重作判决相比是两种不同的制度，但是两者都对行政机关有一定的指示或要求，可以在诉讼过程中作出中期判决。此外，英国的发回判决[10]也可以为我们所鉴借。

　　（五）变更判决：其确立及其适用范围是激烈争论妥协的产物

　　变更判决是适用对象必须是具体行政行为系行政处罚行为，对非行政处罚的具体行政行为，人民法院不能直接变更。人民法院用判决形式重新确定争议中的当事人之间的行政法律关系，是行政诉讼判决中最能体现司法的权利保障和纠纷解决功能的判决形式，其确立及其适用范围是激烈争论妥协的产物，目的在加强对行政处罚的审查力度，增加对当事人的保护的时效性和实现诉讼的经济价值。变更判决存在两面，一方面加强对行政处罚的审查力度，增加对当事人的保护的时效性和实现诉讼的经济价值，在局部打破原有权力分配格局之后再建立新的、有益的平衡。但是，如若我们想进一步扩大显失公正的适用范围，而又不对变更判决的适用作一定的限制的话，接踵而来将是变更判决的泛滥，就会模糊行政诉讼和行政复议之间本该保持的合理的功能差别。

　　此外，变更判决还涉及到对显失公正的理解，我们可以看到哈尔滨汇丰案[11]对显失公正的阐释和理解。一审法院认为：汇丰公司五到九层为违法建筑物，但中央大街上有多处与汇丰公司改造后楼房相似的违法建筑，市规划局对这些类似的违法建筑没有作出过处理，这是同一行为不同处罚。最后法院以规划局认定的中央大街保护建筑“外文书店”为参照标准，判定将汇丰公司违法建筑物遮挡保护建筑的部分拆除，判决直接变更了具体行政行为的内容。在此案中，市规划局作出的拆除决定的不公正是明显的，普通的理性人都不会认为这是公正的，“外文书店”已经被市规划局确定为中央大街的保护建筑，以“外文书店”为标准，拆除遮挡“外文书店”部分的违法建筑，这样的认定无需任何专业技术，不存在着行政专业技术壁垒，因此，一审法院适用变更判决于法有据、于情有理。

　　对显失公正的识别与运用，姜明安教授认为：“显失公正”不是一般的适当不适当的问题，不需要根据行政专门知识、专门技术和专门经验加以判断，而只需要根据一般的公正标准和一般的知识、经验，即可以认定。[12]因此，对显失公正的判断和纠正，人民法院是完全能够胜任的。而经过十几年的司法实践，显失公正是指行政机关的行政行为与相对人的违法行为明显不相称。将来可以考虑将司法变更权扩大到适用行政裁决案件。解决行政裁决的合法性往往不是原告的最终目的，即使采用重作判决也往往不能从根本上解决问题。出于行政裁决的特点以及诉讼效益原则，应当允许法院有司法变更权。对计算错误的行政决定，法院可以直接变更。当然，适当扩大变更判决的适用范围的同时，应当采取司法谦抑主义，不能滥用，法院应当按照原告之请求为之，法院行使“释明权”，提示原告可以请求此救济。

　　（六）履行判决的探讨

　　履行判决适用于对行政诉讼法第11条规定的三项行为的裁决：行政机关拒绝颁发许可证、执照或对相对人的相应申请不予答复的行为；行政机关拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责或对相对人的相应申请行为不予答复的行为；行政机关不依法发给相对人抚恤金的行为。对“不履行”的理解应理解为行政机关明示或默示拒绝当事人的合法申请。而对“法定职责”的理解，德国联邦法院对于事实问题也要进行审查，对案件审查并未局限在审查是否具有“法定职责”。有学者认为，实质意义上的作为义务不仅仅是指现行法律明确规定的义务，还包括除了法定理由之外的义务来源。如：法律法规明确规定的行政作为义务、特定公权力机关的特定的行政作为义务、行政合同、行政承诺等契约行为所产生的行政作为义务、先行行为引起的行政作为义务、信赖利益引发的行政作为义务。未来的立法上可考虑将法定职责扩大到行政义务的方式，增强此类判决的实际功能。

　　（七）适用确认判决的若干思考

　　在此，需要予以成本和收益的考虑：只有当出现“确认无效”的必要情形时，作出确认无效判决才是适宜的；否则法院也完全可以当做一般的行政违法撤销处理。坚持确认判决的变通性和补充性的特征，不能动辄适用确认判决。还可进一步思考：法院通过判决确认具体行政行为合法、有效的意义到底有多少？

　　（八）情况判决：一种危险的判决

　　情况判决属于为公共利益的权宜判决，是一种行政行为合法性评价与有效性评价相分离的表现。申请人本应该获得胜诉，却为公益而不能获得撤销，属于为公益牺牲。情况判决在事实上是对公民权利的限制与剥夺，但是却“暗含着国家立法机关运用权力剥夺或者限制原已赋予公民的合法权利的内容”。1999年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定了情况判决制度，该《解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损失的，依法判决承担赔偿责任。”这种“先上车，后买票”无疑侵犯了相对人的信赖保护利益，单纯的公益优先论违背了依法行政原则最终有导致法治主义空洞化的危险。

　　公共利益本质上是通过提升共同体的利益进而对个人利益的增益，但就此看，公共利益是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。公共利益的受益者是不确定的，但通过公共利益所抑制的个人权利则是确定的。公共利益也不同于政府利益，在现实中包括正当的政府利益与非正当的政府利益。布坎南认为政府是一个“经济人”[13]，同一个人绝不会仅仅因为从经济市场转入政治市场之后，就由追求效用最大化的自利者转变为大公无私的利他者。也不能仅仅从实现社会利益最大化的角度来看谁的损失大就优先保护谁的利益，否则在公平与效率的考量上，明显有重效率而轻视公正的嫌疑。

　　从法律保留原则来看，对于公民的基本权利应不应该受到限制、如何限制，应该由代表民意的国家立法机关以法律的形式决定，而我国却由最高人民法院以司法解释的形式作出，显然不符合法律保留的要求。此外，我国关于损害赔偿的规定寥寥数语：“造成损失的，依法判决承担赔偿责任”。这些都是需要警惕和完善的。

　　（九）禁止判决：对预期行为的法律评价

　　法院经审查认为已有的某行政行为违法，责令被告行政机关将来不得作出相同的行政行为，或者认定被告行政机关即将作出或正在作出的某行政行为明显违法而禁止其作出的判决方式。禁止重作判决是法院在撤销或以其他方式否定违法行政行为后，责令行政机关不得再度为相同的行政行为的判决。预防性禁止判决。法院经审查认定被告行政机关即将作出的行政活动明显违法而禁止其作出的判决方式，即判令行政机关自始不得作出某行政活动。法院对行政机关的干预时间较早，力度较强，需要严格限定适用条件。

　　曾在德国发生过一起“摇滚乐餐厅”案件，某摇滚乐餐厅不定期向市政府申请周末延长营业时间至凌晨三点，市政府每次皆予以个别许可。邻近居民受到干扰，深以为苦，因而提起预防性不作为诉讼。[14]而丹宁勋爵在《法律的训诫》中写过英国“色情影片案”（r london council），雷蒙德？布莱克发现有人在伦敦放映色情影片，而大伦敦市政府不采取任何行动加以制止。他遂以个人身份向法院提起诉讼，要求颁发中止令（prohibiton），丹宁勋爵认为：“他已经证明了大伦敦市政府一直在以一种违法的方式形式他们的审查权……如果他们继续使用他们现在这种错误的审查方法；即允许非常污秽的影片放映，那么我们说，他们是在帮助支持一种刑事犯罪。在这种情况下，法院能够并且应该颁发一道中止令去阻止他们。”[15]在英美法系有禁令制度。英国司法审查中的禁令，包括禁止令和阻止令，分别属于公法救济和私法救济。而大陆法系的行政诉讼禁止之诉制度，如德国《行政法院法》虽无明文规定，但行政诉讼法理论和司法实务已经承认停止作为之诉。[16]日本在《行政案件诉讼法》[17]第三条第七款规定，在行政机关不应作出而要作出一定处分或裁决的情况下，请求责令行政机关不准作出该处分或者裁决的诉讼。

　　我国增设行政诉讼禁止判决的可行性问题。中国并未涉及到法院对行政机关预期的作为或不作为进行法律评价的问题。我国的变更判决、重作判决、履行判决、情况判决等现有的判决形式，其实质也是司法权对行政权作干涉力度较强的影响，甚至用司法判决来取代行政机关的判断。在我国知识产权法中有临时禁令制度，可以作为立法上的参考。此外，在审查诉讼理由的有无时，法院应注意司法监督的密度和裁判的基准时点。司法监督的密度，是指行政法院对于案件中行政机关行政行为之审查范围与深度，称为审查基准高低之拿捏，主要涉及行政法院对行政裁量权和不确定法律概念的审查程度。

　　四 预测：未来可能的行政判决体系

　　对未来中国行政诉讼判决种类以及整个体系的预测是一个注定要失败的工作，盖因影响行政判决的诸多因素本身其实都是无法准确估量的。“从中国先行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未必见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。”[18] 就行政诉讼法而言，对于行政“侵权行为在什么场合下以及按照什么方式”进行救济，即行政判决方式问题，是我国行政法治建设中匮乏的制度，也是急需修缮的具体制度。行政诉讼救济制度的完善，行政判决种类制度的进一步系统化与精细化，这一切，需要的是立法者、学者的努力与贡献，以及实践中各种资源变量的积累、完善和整合。

【注释】
[1] 《法院判决不敌行政处罚－被蔑视的法律判决》，原载2002年6月17日《法制日报》。
[2] 《海口市琼山区规划建设局诉海口市中霓海广告有限公司其他纠纷一案》，见（2005）琼行终字第15号。
[3] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学与高等教育出版社，2005年版，第581页。
[4] 张旭勇：《行政判决的分析与重构》，北京大学出版社，2006年版，第二章。
[5] 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年版，第159页。
[6] 贺卫方著：《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》1997年第6期。
[7] 马怀德著：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社，2004年版，第337页。
[8] 王名扬著：《比较行政法》，北京大学出版社，2006年版，第50页。
[9] 马怀德著：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社，2004年版，第338页。
[10] 参考王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版。
[11] 《中国黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案》，见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。
[12] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学与高等教育出版社，2005年版，第593页。
[13] 布坎南著：《自由、市场和国家》，吴良健、桑伍、曾获译，北京经济学院出版社，1988年版，第281页。
[14] 裴建饶：《行政诉讼禁止判决研究》，中国政法大学硕士学位论文库。
[15] （英）丹宁勋爵著：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社，2000年版，导言第二章。
[16] 奥托.迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆，2002年版。
[17] 参见日本《行政案件诉讼法》。
[18] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，《法律程序的意义》（上）。