论我国行政公益诉讼制度的构建

　　论文提要：行政公益诉讼是指同被诉行政行为有或无法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织，认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律法规赋予诉权的情况下，以自己的名义所提起的，直接以公共利益为诉讼目的的行政诉讼。我国《行政诉讼法》尚未建立行政公益诉讼制度，本文从行政公益诉讼的内涵、特征、起源等方面入手研究，对我国建立行政公益诉讼制度作了可行性分析，并对构建中国特色的行政公益诉讼制度提出了几点设想。

　　关键词：公益诉讼 行政公益诉讼 构建

　　行政公益诉讼作为一种新型的诉讼制度，在西方法治国家发展已相当成熟，但我国的行政公益诉讼制度与西方国家相比，在立法和司法方面都明显滞后。近年来，随着一些直接关系国家利益和社会公共利益的案例的出现，公益诉讼尤其是行政公益诉讼已引起全社会的广泛关注，逐渐成为一个司法热点话题。2004年出现的安徽省阜阳市劣质奶粉导致大头娃娃事件，法律博士李刚诉国务院论证认可监督委员会，对全国牙防组、中华口腔医学会不具备对外开展产品检测和质量认证权力而擅自接受委托开展对外认证的“行政不作为”案，雀巢奶粉产品质量事件以及环境污染问题、资源问题等，不胜枚举。笔者认为，这些案例、事件的出现与行政公权力的滥用有直接关系，许多违法、不当的行政行为是在维护公共利益的掩护下，谋取个人利益、部门利益或地方利益，而导致公共利益受到损害。因我国《行政诉讼法》尚未建立行政公益诉讼制度，使法律对一些损害公共利益的行为“鞭长莫及”，放纵和滋长了一些损害公益的违法行为，司法功能未能得到有效发挥。当前，对行政公益诉讼制度进行深入细致的理论研究，从立法和司法上构建与完善中国特色的行政公益诉讼制度，在司法实践中大胆探索和尝试行政公益诉讼，扩大司法的权利保护面，依法维护社会公共利益已势在必行。

　　一、行政公益诉讼的内涵与特征

　　（一）行政公益诉讼的内涵

　　1、公益

　　公益即公共利益，它是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。公共，是属于国家的、社会的、公众的或公有公用的；利益，就是好处。笔者认为，行政公益诉讼中的公益，主要有两层涵义：一是社会公共利益，即社会的、公众的或公有公用的利益，是社会全部或者部分成员所享有的利益；二是国家公共利益。它既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单相加，而是全体社会成员利益的综合体。

　　2、公益诉讼

　　公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。诉讼早在古罗马时代就被分为私益诉讼和公益诉讼两种。顾名思义，私益诉讼就是因侵害私人（包括自然人、法人和其他组织）利益而引发的诉讼，公益诉讼则是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院起诉，并由法院追究违法者责任的诉讼。公益诉讼有广义和狭义之分。广义的公益诉讼，包括所有为维护公共利益的诉讼，既包括国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼，也包括公民、法人和其他组织以自己的名义对违反法律、法规侵犯国家利益、社会公共利益的行为，依法向法院提起诉讼，追究相对人法律责任的活动。而狭义的公益诉讼，则是指国家机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼。【1】公益诉讼与私益诉讼的根本区别在于原告提起诉讼是否以维护公共利益为目的。

　　3、行政公益诉讼

　　有学者认为，行政公益诉讼，是指同被诉行政行为有或无法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织（包括作为法律监督机关的检察院），认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律法规赋予诉权的情况下，以自己的名义所提起的，直接以公共利益为诉讼目的的行政诉讼。【2】笔者同意这个观点。有学者认为，就我国的情况来说，需要通过行政诉讼保护的公益种类和情形很多，可以分为国家公共利益、社会公共利益、公众或者群体公共利益、公平竞争的公共利益等。【3】在传统“无利益即无诉权”的观念支配下，传统行政诉讼无论在理论上还是在实践中，均认为原告只能就与自己有直接利害关系的行政行为提起诉讼。也就是说传统行政诉讼实际上是行政私益诉讼。行政公益诉讼是相对于行政私益诉讼而言的，行政公益诉讼与行政私益诉讼相比，根本区别一是在于起诉人可以是与案件无直接利害关系的人，二是在于诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家利益和社会公共利益。

　　（二）行政公益诉讼特征

　　行政公益诉讼以维护不特定多数人的利益为重要特征，表现在诉请行政主体履行查处损害公益行为的职责及其他维护公共利益的职责，诉请撤销行政主体损害公益的行为，它与传统行政诉讼相比，主要有以下几个特点：

　　1、行政公益诉讼的目的是维护公共利益。诉讼对象的公益性是行政公益诉讼区别于一般行政诉讼的最重要的特征，凡是侵犯公益的违法行政行为均为行政公益诉讼的可诉对象。在公益诉讼中原告的诉讼主张所指向的是公共利益，而非某个人或某些人的利益。尽管一般行政诉讼的判决在对私人利益的保护产生影响时，也会对社会公共利益的维护产生一定影响，但这并不能改变其一般行政诉讼的性质。相反，行政公益诉讼的判决在对公共利益的维护产生影响时，也会对某个人或某些人的利益产生影响，但其公益诉讼的性质不会因此而改变。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家利益和社会公共利益，制止行政主体滥用权利，危害国家和社会，促使形成良好社会秩序，追求社会公正、公平。

　　2、行政公益诉讼的原告不一定与本案有直接利害关系。起诉主体的广泛性也是行政公益诉讼的一个重要特征。行政公益诉讼中的原告既可以是直接受到违法行政行为侵害的社会组织和个人，也可以是没有直接受到违法行政行为侵害的任何机关、组织和个人，因为公权受到损害，则受到公权关怀的每一个主体均会受到不法行为的间接侵害。在某些公共利益受到侵害时，与行政行为有直接利害关系的人往往还是受益者。因此，仅仅依靠直接的利害关系人来监督行政行为是很不够的，为了有效维护公共利益，必须赋予与行政行为没有直接利害关系的人提起行政诉讼的权利。

　　3、行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以是损害尚未发生，但可能发生。诉讼影响的前瞻性是行政公益诉讼的又一个特征。民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉一般必须以客观存在的已发生的现实损害事实为依据，公益诉讼的成立及最终判决，则并不要求损害事实一定发生。行政公益诉讼争议的利益通常代表着国家和社会公众的利益，诉讼结果往往是国家、公用事业的重大行为改变，甚至是修改某项法律法规。因而，行政公益诉讼具有较高的诉讼价值和较强的社会前瞻性。

　　4、利害关系不特定性。在私益诉讼中，受到违法行为侵害的往往是法定的合法权益，而在行政公益诉讼中，违法行政行为侵犯的对象是国家的或不特定多数人的公共利益，公民个人一般无直接利益上的损失。

　　二、 行政公益诉讼制度探源

　　行政公益诉讼起源于罗马法。在罗马程式诉讼中，有私益诉讼和公益诉讼之分，前者是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。【4】故公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼。因为市民及有关团体组织是公共社会的组织部分，有享受公共利益的权利，国家利益、公共利益、个人利益之间有密切的联系，当公共利益受到侵犯时，实际上公众享受公共利益的权利也受到了侵害，按照“有权利必然有救济”的原则，保护公共利益的诉讼制度也就应运而生。但事实上，公益诉讼一词始于20世纪60年代，国外尽管没有“公益诉讼”“行政公益诉讼”这一现成的名称，但一些救济方式也是为保护国家利益和公共利益而设置的，本质上是与我们所要探讨的公益诉讼是相通的。西方法治国家的行政公益诉讼在立法理论和司法实践中已得到了较好的发展和完善，对我国行政公益诉讼制度的构建有一定的借鉴与参考价值，我们可以通过对海外各发达法治国家行政公益诉讼相关制度的考察和比较，为我国建立这一制度提供参考。

　　1、日本的民众诉讼【5】。在日本，行政公益诉讼被称为民众诉讼。民众诉讼，是指“请求纠正国家或地方公共团体的不符合法规的行为的诉讼，并且是以作为选举人的资格或者其它与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼”。日本行政法学者认为，民众诉讼的目的并不是为了保护国民个人的利益，而是为了保护客观上的法律秩序，使国民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为，监督行政法规的正确适用，具有客观诉讼的性质。日本实务中比较典型的民众诉讼形式有：根据《公职选举法》进行的与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼等。

　　2、德国的公益代表人制度【6】。德国十分注意在行政诉讼中对公共利益的保护，设置公益代表人制度并由其参加诉讼，是德国行政公公益诉讼的一大特点。德国学者认为，对于公共利益和私人利益不能用同一标准进行衡量。因此，为了保障公共利益，德国《行政法院法》第35条第一款、第36条第一款专门确立了公益代表人制度，即由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等行 政法院以及地方行政法院的行政诉讼，并享有上诉权和变更权。 作为公益代表人的检察官在性质上属于司法行政官，而且只受政府命令的约束。

　　3、美国的“私人检察总长制度”【7】。美国已经形成了一套比较完备的公益诉讼制度，行政公益诉讼是美国司法审查制度的重要组成部分。但美国作为典型的普通法系国家，并不将该类诉讼与其他普通诉讼相区别。也就是说，在美国所谓“行政公益诉讼”与其他普通诉讼一样受相同的法律调整，适用相同的诉讼程序。美国《联邦行政程序法》第702条规定：“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查”。私人检察总长理论是美国联邦第二上诉法院在审理纽约州工业联合会诉伊克斯案件中发展出来的理沦 .该案的原告是煤炭消费者，被告是工业部长和煤炭局长。由于原告不服被告规定的煤炭价格过高，而根据1937年烟煤法的规定要求第二上诉法院审查。被告主张原告没有起诉资格，因为被告的决定没有侵犯原告的权利。上诉法院在判决中针对被告的主张，提出了私人检察总长理论。法院认为，国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查。国会也有权以法律指定其他当事人作为私人检察总长，主张公共利益。

　　4、法国的“越权之诉”【8】。法国的行政诉讼可分为完全管辖之诉、越权之诉、解释之诉和处罚之诉，其中越权之诉是法国行政法上最重要也是最具特色的诉讼制度，一般认为其主要属于客观诉讼。越权之诉是保障行政法治最有效的手段之一，它是指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤销的救济手段。该诉讼的基础是为了纠正违法的行政行为，保障良好的社会秩序，公民提起越权之诉的条件是，必须与所起诉的行政决定有某种利益关系。这种利益包括物质和精神两种，只要申诉人认为自己的利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求与申诉个人利益有直接利害关系。 如果利益是集体的，或是公共利益时，其中的某一人可以提起，代表该利益的团体、组织也可提起。在法国越权之诉可以免去律师代理，事先无需缴纳诉讼费用。

　　5、英国的“以公法名义保护私权之诉”【9】。行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。 按照英国法律规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为。而且也可以依职权，为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。在英国，经过长期的、反复的争论终于将司法审查的起诉资格放宽到了同行政裁决无直接利害关系的普通公民和组织。

　　三、我国确立行政公益诉讼制度的可行性

　　在我国建立行政公益诉讼制度，既有坚实的法学理论支持，同时也是社会实践发展的迫切需求，以及国际诉讼制度发展的必然趋势。

　　1、我国建立行政公益诉讼制度具有一定的理论和法律依据。

　　我国建立行政公益诉讼制度，具有一定的理论依据。“无救济即无权利”，是法治主义的最高信条之一。这一理论要求对所有合法权利，都应预设、提供充分和合理的救济，而不论这种权利是属于个人性质、集体性质、还是国家性质的利益。同时，我们应当正视一个现实：行政活动，不可避免地会侵害公共利益。当作为公共利益的代表人如行政机关侵害公共利益时，为了有效维护公共利益，必须赋予与行政行为没有直接利害关系的另一个公益代表人提起行政诉讼的权利，以追诉和矫正违法行政活动，从而维护公共利益。

　　我国建立行政公益诉讼制度，也具有一定的法律依据。我国现行的多种法律法规中有关于公共利益的规定，如《宪法》第十条、《土地管理法》第二条。《行政处罚法》的立法目的之一是“为了维护公共利益和社会秩序”。我国宪法第5条规定： “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”由此可见，建立行政公益诉讼制度对违法的行政行为予以纠正不仅是完善和发展行政诉讼制度的需要，而且具有宪法依据、体现宪法精神，是对宪法抽象条文的具体化和落实。

　　2、我国行政诉讼的司法实践为增设行政公益诉讼制度奠定了基础。

　　《行政诉讼法》实施之初，限于经验缺乏，理论尚不丰富，人民法院受理的行政案件的原告只限于被诉具体行政行为的相对人。这一情况很快就得到了突破，人民法院通过不断放宽对原告的资格限制，扩大受案范围，开始受理自身权利义务受到具体行政行为影响的相关人提起的行政诉讼，强化对行政权力的监督。目前我国法官的素质已有了较大的提高，各级法院都十分重视在职法官的培训。日益提高的法官整体素质，法官队伍的职业化、专业化发展，也为设立行政公益诉讼创造了条件。近几年，司法实践中陆续出现的法律博士李刚诉国务院论证认可监督委员会的“行政不作为”案、中国政法大学硕士郝劲松壮告铁道部案、青岛考生诉教育部案等大量有影响的行政公益诉讼，也推动着行政公益诉讼的发展。

　　3、我国建立行政公益诉讼制度有成熟经验的借鉴。

　　虽然在我国目前还未建立行政公益诉讼制度，但行政公益诉讼制度在西方国家发展的相当成熟，其理论基础和实践经验已相当丰富，为我国建立行政公益诉讼制度提供了宝贵的经验。虽然各国的法律传统和诉讼文化存在差异，但我国有法律移植的成功先例，我们可以将有益的理论与制度吸收、转化，为构建符合我国实际国情的行政公益诉讼制度提供实践依据，同时也可为我们提供实践上的可操作性。我们完全可以在原告资格门槛的降低和受案范围的拓展两个方面通过立法或司法解释加以改进，使行政公益诉讼名正言顺。

　　总之，在我国建立行政公益诉讼制度，既有坚实的法学理论支持，社会实践的发展更是提出了建立行政公益诉讼制度的急迫需求。法律制度作为社会的上层建筑，不应过分落后于社会实践，如何借鉴已有的相关法律制度经验，回应社会实践的呼唤，改造我国的行政诉讼制度，已势在必行。

　　四、构建中国特色的行政公益诉讼制度的设想

　　在我国构建行政公益诉讼这种新型的诉讼制度，应与我国的国情以及整个行政诉讼制度相适应。同时，需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索。 笔者认为应从以下几个方面着手建立我国的公益诉讼制度：

　　（一）从立法上明确规定提起行政公益诉讼的主体资格，详细制定诉讼程序。对由什么样的无直接利害关系主体提起公益诉讼，理论上存在分歧意见，有的认为公益诉讼的原告只能是国家机关即检察院，有的认为由检察院进行公益公诉有违法理，更多的人主张不论国家机关，还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的原告。笔者认为，为使公益保护获得可诉性，不应苛求起诉人须与本案有直接利害关系，而应赋予所有知情国家和公共利益遭受到侵害的组织和个人提起诉讼的权利。可根据我国的国情，做以下三种分类：第一，广大群众，指与行政行为虽无直接利害关系，但其利益因为公益致损而最终会受到间接侵害而代表公众起诉的公民、法人或组织；第二，受害人，是其利益直接受到侵害，同时被诉行政行为损害或威胁到社会公益而提起诉讼要求保护私益和公益的公民、法人或组织；第三，特定组织，指负有公益职责有权就其他机关的违法行为或不作为提起公益行政诉讼的组织。例如赋予环保部门对其他机关污染环境的行为提起行政诉讼的权利，这种赋予专门机构以责任的形式来保护公益在我国是必要的。

　　（二）行政公益诉讼制度的保护范围。确定行政公益诉讼的受案范围，要体现出维护公共利益的特点，但是要符合行政诉讼的相关原理。具体而言，行政公益诉讼的受案范围比一般行政诉讼宽，其范围应当仅限于公共利益受到违法的行政行为或者不作为引起的行政争议。笔者认为具体包括以下几种情况：其一，行政机关不主动履行法定职责，损害公共利益；其二，行政机关与相对人恶意串通，损害公共利益的行为；其三，行政机关作为侵害公共利益，受害人为不特定多数人的具体行政行为；其四，行政机关的抽象行政行为（规章以下）侵害公共利益。在开放行政公益诉讼之初，可借鉴西方国家的经验，先在国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个矛盾比较尖锐的领域中引入公益诉讼。同时，法院把好受案关，只有在公益确实受到违法行政行为的侵害，影响到多数公民的合法权益时才能受理。当然，对所有涉及到危害国家利益和其他公共利益的行政行为无利害关系的组织和公民都有权提起行政诉讼是终极目标，但这是一个长期的渐进过程。

　　（三）完善行政公益诉讼的程序。 行政公益诉讼毕竟不同于一般行政诉讼，其影响面更大、更广，因此笔者认为应规定前置审查程序为妥。即在原告向法院起诉之时，须对被诉的行政行为先作比一般行政案件要复杂得多的审查，确认确属公益诉讼范围，且原告主体适格才予受理。同时，在行政公益诉讼案件审理过程中，应向被诉的行政机关提出书面建议，要求行政机关纠正损害国家利益和社会公共利益的行政行为，并要求行政机关在法律规定或限定的合理期限内予以答复或处理。当行政机关在规定或限定期限内不予答复或整改，或原告认为处理不当时，继续审理。这样可以从源头上真正解决行政争议。

　　（四）举证责任的分配。根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的举证原则是被告负举证责任。那么提起行政公益诉讼应由谁负举证责任呢？笔者觉认为，对有关公益损害或可能损害的事实证据，由原告负责提供为宜，因为原告以此为由启动了行政公益诉讼程序，由其对此负举证责任合情合理；对具体行政行为合法性及相关法律法规依据的举证，则应由被诉行政机关承担，这也与一般的行政诉讼的举证要求相一致；对其他程序上及民事上的有关事实等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则，公平合理。

　　（五）诉讼费用的承担。按照立法规定，诉讼费用一般由败诉者承担，原告先行支付。然而公益诉讼一般牵涉面较大，诉讼费用相应较多，所许费用往往非公民一人能承受。如果仅以诉讼费用问题而将原告拒之门外，这无异于强迫公民放弃对公益的诉讼。有必要吸收其它国家的先进经验，适当减轻公众因提起公益诉讼的承担的费用，对诉讼费用的分担做有利于原告的规定。笔者认为，对于行政公益诉讼案件，可以采取不预受诉讼费的做法，如原告胜诉，诉讼费由被告负担；如原告败诉，可视案件的不同，收取低廉的费用，原则上原告不负担诉讼费。对某些案件需要进行鉴定、检测、检验的，笔者认为，涉及的相关费用应从政府部门成立的专门基金中支取，不管原告胜诉还是败诉，都由政府部门承担。如此会促进广大民众对公共利益的关心，也加强行政机关依法行政的高度责任感。

　　（六）对原告的奖励。公民提起行政公益诉讼，往往不是为了个人利益，而是为了公益，有时甚至与私人利益毫无关系，但提起公益诉讼可能要花费大量的时间、精力和金钱。公益诉讼出于对正义的追求，对秩序的呼唤，要求司法机关惩恶扬善。立法应对原告提起行政公益诉讼所享有的特有权利及保护也应相应作出规定，让其充分行使保护公益权利之时，其本身利益不受侵犯。行政公益诉讼是一种正义的行为，是国家主人翁民主权利、民主意识和责任感的高度体现，应该给予奖励，才能形成良好的社会风尚。奖励是对“护法”行为的积极、肯定的评价，通过物质、精神奖励，将利益与“护法”相联系，给予胜诉原告适当的奖励，一方面有利于形成守法的社会环境，另一方面可以激励更多的公民或组织监督行政行为，维护社会公益，使行政公益诉讼这种监督机制无处不在。

　　侵权就应该有救济，而司法救济应该成为一种常规的、常设的，最后的救济底线。无论侵犯的是公共利益还是私有利益，都应该有司法救济来予以保障。随着社会的进步、法制的发展，传统的“无利益即无诉权”的行政诉讼理念，无论在理论上还是在实践中已不能满足监督行政行为、保护公共利益的功能，行政公益诉讼这种适应社会发展需要的诉讼制度必将应运而生。建立行政公益诉讼制度，一方面需要突破传统的诉讼观念，进行理论创新，另一方面也需要在实践中进行大胆而有益的探索和尝试，从而有效地扩大诉讼的权利保护面，体现法律对公民权利，对国家、社会公共利益的切实保护。我们应该从实际国情出发，吸取西方法治国家行政公益诉讼的成功经验，在立法上构建中国特色的行政公益诉讼制度，在司法实践中有效发挥行政公益诉讼对公共利益的司法保护作用，必将会极大地促进国家的繁荣和社会的和谐发展。

　　注释：

　　【1】、孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第182页。

　　【2】、杨海坤、黄学贤：《行政诉讼基本原理与制度完善》，中国人事出版社2005年版，第99页。

　　【3】、于安：《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，载《法学》2001年第5期，第21页。

　　【4】、宗明：《行政公益诉讼初探》

　　【5】、（日）盐野宏：《行政法》杨建顺译，法律出版社1999年版，第430-432页。

　　【6】、张剑、杨梅花：《行政公益诉讼初探》

　　【7】、张剑、杨梅花：《行政公益诉讼初探》

　　【8】、宗明：《行政公益诉讼初探》

　　【9】、［英］威廉．韦德：《行政法》徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第365页。