论程序法治及其实施

　　［内容摘要］ 进行法治国家建设，当前应当特别强化程序法治的思想意识，改变重实体轻程序的惯例，充分尊重人之基本权利，通过程序公正来保障社会公正与和谐。程序法治是法治应有之义，实施程序法治必须树立程序理念，建立科学正当的程序法律制度，加强司法、执法过程中的程序法治程度。
　　［关 键 词］ 程序法治；和谐社会；价值；实施；途径
　

　　一、程序法治及其基本内涵
　　
　　法治分为实体法治和程序法治。实体法治是指通过建构权利义务的配置为核心的实体法律制度来实现国家法治目标的模式，它强调法律的功能主义和制度建构价值，注重国家、社会、市场和个人之间的权利安排，以利益调整为重心，以结果公正为导向。实体法治侧重立法和行政权威的作用，弱化司法。程序法治是相对于实体法治的一个概念，是当代各国实行法治的基本标志。程序法治是指通过建构和完善程序法律制度来实现国家法治目标的模式，它强调法律的理性主义和自由价值，尊重以自由为基础的个体之间的平等、理性以及个人的价值和尊严，以程序过程为重心，注重博弈，强化司法的作用。它要求国家权力必须在作为民意代表的代议机关制定的法律授权范围内行使，否则无效；同时，要求除非事先经过依据调整司法程序的既定规则进行的审判，任何人不得被剥夺生命、自由、财产或者法律赋予的其他权利①。程序法治具有以下基本特征：
　　1.程序法治以程序法律制度存在为前提。在世界范围内，程序法律制度包括具体的程序法律和程序性原则建构的制度，程序法律如刑事诉讼法、民事诉讼法等，主要体现在成文法系国家；程序性原则如英国的自然公正原则、美国宪法修正案所确定的正当程序原则，主要体现在判例法系国家。程序法律和程序性原则是实施程序法治的前提。
　　法治的前提是有体现人的自由、人权和社会公正的法律，然而“徒法不足以自行”，法律规定的权利义务只是静态的应然的权利义务，而只有通过程序才能将应然的权利义务转化为实然的权利义务，把各种静态的法律制度和原则运用于社会生活，使之成为动态法律的桥梁。
　　2.程序法治的核心是程序正义。程序正义就是要实施和实现正当的法律程序。程序法治必须存在程序法律制度，但有程序法律制度不一定就能达到实现法律正义，因为法律程序本身可能不具备体现内在正义的价值内容。如中国古代并非缺乏程序，但是，它没有当事人的立场，而是从官方的立场来看待程序，它不具备正当的法律程序，实质上还是人治的程序。“有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序就是正当的”“因此，我们今天主张要‘重视法律程序’时的话语语义其实不是笼统地指一般法律程序，而是指正当的法律程序”②。即程序法治涉及的法律程序是正义的，通过程序的实施能够使人们看见公正，这样，法治也才有权威。程序正义具有独立的价值，体现在维护人的尊严基础之上。正当程序内在的价值（如民主、平等、中立、公开、救济的价值）成为法本身所追求的公平、人权等价值得以实现的后盾。美国前联邦最高法院大法官杰克逊就认为，程序的公正、合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁可选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法③。如上所述，在公正的法律程序中，不同的主张或异议可以得到充分表达，各种利益要求能够得到综合考虑与平衡，不满情绪因广泛的参与而得以消除，利益争执通过心平气和的对话得以和平解决，这就极大地减少了对立法结果事后怀疑和对抗的危险。
　　程序法治实质上是正当程序之治。程序正义的观念是法律文化史中的一项重要贡献，它将程序的公正、合理性视为与裁判的结果的公正、合理性具有同等的价值和意义，提醒我们在注重裁判结果公正性的同时，要确保法律实施过程的合理性。在我国的法律发展史中，历来贯穿着“重实体，轻程序”的观念，所以在我国引进和推广程序正义的观念，强调法律程序的独立价值，就具有重要的意义。
　　
　　二、程序法治是实现和谐社会的主要途径和重要表现
　　
　　社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。其中，民主法治摆在了社会主义和谐社会的第一要素，公平正义是和谐社会的价值要素，而民主法治的终极目标就是为了实现社会的公平和正义。法治社会应是民主的社会、公正的社会、有序的社会和诚信的社会④。因此，可以说和谐社会首先应是法治社会，实行法治是和谐社会的基础，而法治的制度基础是程序法治。历史也告诉我们，没有权力的分立和制约，必然导致国家权力的滥用及政治的腐败和公民权利的随意践踏；只有在法治的状态下，人民才可以用法律手段制约或撤换领导者，人民才可以捍卫自身的权利；厉行法治，人民的权利才能真正得到法律的保障。因此，实施程序法治：
　　1.有利于民主程序的建立，抑制权力的恣意行使。完善社会主义民主，必须推进民主程序化，扩大公民有序的政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主监督，享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。加强程序民主的制度建设，要求我们从制度上进一步完善对各项民主活动的规定，使各项民主活动都有完备的制度化的程序可以遵循。法律化是程序民主建设的根本保障。程序上的民主要求在政治活动、利益表达、意见集中、决策形成的过程中，都严格地按照既定的程序办事，制度的严肃性、法律的神圣性、规范的有效性必须设法保证。民主政治的程序化是民主政治发展的必然要求，也是现代政治文明的一个特征和体现。在国家主导模式下的改革与法治建设，最容易出现权力的恣意行使现象。权力滥用的一个明显特征就是不按程序办事。以程序为本位，突出的强调了程序对于权力的制约意义。而“正当程序”观念则正是我国当前法治现实下权力滥用的良好矫正剂。首先，它有助于纠正传统的权力本位观。任何一种制度都是一定观念的体现，观念支撑着制度的构建，影响着制度的演变。“正当程序”理念所蕴含的权力制约原则、权利保护原则、中立性原则等都有助于纠正我国当前法治现实中的对权力、诉讼、程序的一些错误看法。只有观念上的根本转变，才会真正为制度的确立和施行带来强大的广泛意义上的支撑。其次，以程序为本位，可以为立法、执法和司法设置第一道权力制约的关键防线，以增强其过程的合法性和合理性。程序本位理念强调程序的公正性，强调在追求公正的过程中要保障程序的公正，抑制权力的恣意行使，以程序公正促进实体公正的实现。
　　2.有利于促进社会公正。实体法治涉及社会利益的分配、社会矛盾的解决，由于这类问题的彻底解决超越了特定社会阶段人们的智慧和能力，因而通过实体法治体现的实体公正的实现只能是相对意义上的实现。程序法治以保障人的尊严和自由为中心，通过程序机会的均等性、程序的过程性和交涉性、程序的公正性和透明性，既让人们看见实体公正的实现，也在一定程度上吸纳社会的不满、实现社会的人文关怀以弥补实体公正的不足，更容易使当事人对司法者和执法者的信任和对处理结果合法性和合理性的认可。程序规则不仅可以弥补实体规则的不足，还可以纠正实体规则的偏失。即通过法律解释学的原理与方法对某一规则进行扩张、限制等重新解释，以使原有规范符合公平正义理念。程序法治正是通过在绝对意义上保证程序公正的实现以实现实体公正，从而在总体上实现社会公正⑤。
　　3.有利于加强权利的保护。自资产阶级革命以来，天赋人权的思想普照着人类大地，它要求人民对权利的享有是天赋的，任何人未经正当的法律程序都不得剥夺他人享有的权利。现今世界各国的宪法在规定国家权力的同时，也成了公民权利保护的大宪章。联合国《公民权利和政治权利的国际公约》的诞生，则为人类提供了普遍的人权保护准则，人权的保护上升到了公理性高度。我国长期以来的传统都是对权利保护的忽视，其中重要原因在于许多程序理念的缺失，在现实中只重实体轻程序。因此，坚持程序法治，以程序为本位，有助于通过“正当程序”的理念来改善现今司法、执法过程中的权利缺失现状，重视人权的保护。只有正当程序实现了，更高层次、更宽层面、更深程度的“全面正义的法治模式”才会有前提和基础⑥。

　　三、实施程序法治的途径
　　
　　中国几千年封建社会占统治地位的正统思想是儒家思想，传统法文化缺乏“法治”的因子。对于统治者来说，对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”，但这种“治法”实际上是以严刑峻罚为特征，以专制为依托的“刑治”。新中国建立后，虽然进行过法制建设，但因反右、文化大革命而使法制泯灭，社会曾处于无法无天状态。改革开放后，总结历史经验教训，开始了民主法制建设。二十多年来，我国的法治建设取得了显著的成绩，特别在社会主义市场经济建设过程中，我们的立法不断完善，执法水平不断提高，司法权威进一步巩固，法治建设的初期效果是明显的、值得肯定的。但从总体上讲，我国当前法治建设还存在一定的障碍，特别在程序法治建设方面，存在的障碍更加严重。这种障碍，首先在人的观念，表现为重实体轻程序，重权力轻权利，重关系轻法制，没有形成法律至上、依法办事的习惯。其次，司法及行政执法过程中缺少正当法律程序。因此，在中国实施程序法治需要通过以下途径进行：
　　1.树立程序理念。法律观念的核心内容是法律至上，而法律至上的基础是法律程序。法治取决于一定形式的正义程序，一个国家和人民共同服从程序的状态和公正度是衡量该国法治程度的标准。缺乏公正程序的法治，是失却理性选择自由的法治，是难以协调运作的；而往往需要强制执行的法治，其结果是违背人们的意愿，失去法治的灵魂。受古代中国人治传统，国家优位理念的影响，中国传统程序理念属于工具型程序理念。这一理念，在政治生活中体现为长官意志的随意性和恣意的无限性；在司法实践中体现为法官职权的滥用和司法腐败；在日常生活中人们评断某一程序结果正义的标准一般是看是否按实体正义的规定裁断，很少关注程序正义的问题。这种程序理念的弊端显而易见，其中核心的一点就是对决断者恣意的放纵和权利救济的非稳定性⑦。长期以来，中国更侧重于强调令行禁止、正名定份的实体合法性方面，对程序合法性问题缺乏足够的关注，没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。因此，我们不能将法律仅仅看作是一种规则，而应将实现这一规则的过程也看作是法律的一个部分。要充分认识到，法治的实质就是自由、民主、平等、独立与公正等价值内容在社会制度及运作机制上的体现，而程序法治正是实现上述价值内容的最佳方式与途径。程序理念不仅是法治的要素之一，而且是占主导地位的要素。因为正是程序理念决定了法治的制度运作过程和结果的有效性和稳定性，也正是程序理念充分展示和保障了社会的正义。同时，只要从程序上保证公民成为法治运动中一种主动性的力量，国家法治的力量、社会公平和正义的力量就无穷无尽。程序是看得见的公正，也是保障实现实体正义的制度性条件。程序法治不仅是维护正义的生命线，也是依法行政的主要体现。从一定意义上说，对程序法治的重视程度是衡量一个社会是否真正接纳法治原则的重要表现。树立程序法治、当前特别是程序与实体并重的理念是符合现代法治的发展趋势的。克服轻程序重实体的习惯势力，强调程序合法的前提性地位，树立程序违法也是违法的理念，是推进法治建设的重要任务。
　　2.建立科学正当的程序法律制度。程序为什么重要，关键在于程序不但具有工具价值，而且程序具有自身的独立价值。但要发挥程序价值的前提，必须具备完备的程序法律制度，然后才能在司法、执法实践中体现程序的价值，来方便主体在交往行为中的路向选择、预设国家权力干预主体行为的范围、提供主体交往中权衡利弊时的行动准则、打开主体预知未来的透明视界⑧。因此，制定、建立或完善法律程序并使之符合正当程序之要求，是程序法治首要的工程。一是完善立法程序法律制度。从广义上讲，立法程序是指中央和地方的国家权力机关和行政机关制定宪法、法律、法令和行政命令的程序。实体正义和程序正义，是现代法律制度的核心价值形态。但是，实体正义和程序正义首先要通过实体法律和程序法律予以包含，那么，如何确保实体法律和程序法律的正义状态，则需要立法的公正来实现，即程序法律公正要通过公正的立法程序来保障。通过公正的立法程序，对各类社会主体的实体权利义务做出公正的分配和确认；对在立法方面出现的利益矛盾和纠纷救济（解决）程序中的各方程序权利义务做出合理科学的安排，以确保对于不正当利益关系的法律调整。立法行为的科学性、民主性，需要通过立法的程序性作保障。当前，我们要完善立法程序，特别是在行政立法领域，要确保立法参与主体的多元性化和立法组织的民主化，强化立法听证制度，健全立法信息公开和反馈制度，消除立法不公和行政立法部门化现象，防止部门利益法制化，从而吸纳和体现最广大社会主体的意志和利益。二是完善司法程序法律制度。在公诉领域中，要通过完善程序法律，制约追诉公权力的无限扩张，明确无罪推定原则，加强审前程序的司法控制，均衡控辩力量，保障被追诉人的诉讼权利，实现起诉权、辩护权和审判权的分立与制衡，确保审判的中立性、结果的妥当性；在私诉领域中，要通过完善程序法律，充分体现和尊重民商事主体的意志，在审判权可能扩张的情况下节制和限制审判权，防止审判权滥用，切实维护民商事主体的合法权益，同时尽可能体现和实现程序效率。三是完善行政程序法律制度。行政法治是法治社会最直接的表现形式。行政法治，重在依法行政，而依法行政之中的“法”，固然包括实体法，但行政程序法更是其应有之义。如果把行政法治看作行政方面的法治状态的话，那么行政程序法治就是实行行政法治的重要手段、方法或者步骤。行政程序法治是依法行政的关键和重要内容。没有行政程序法治，也就不可能实现行政法治⑨。由于我国受行政法律就是“管理法”及官本位的传统观念和思想影响，行政法治缺乏明确的宪法原则规定，缺乏统一的行政程序立法，造成行政主体与行政相对人之间权利义务的悬殊，行政程序参与性弱化，不能很好制约行政权力的运行，出现了许多行政违法现象。因此，要通过逐步完善行政程序法律，明确各行政主体权力行使界限，提高行政效率，充分维护公民的基本权利，畅通司法救济渠道，减少行政权力寻租和腐败现象，使人治政府逐步走向法治政府，提高政府服务能力和完善政府公仆形象。四是完善仲裁、公证程序法律制度。仲裁是非诉讼解决民商事纠纷的社会自治机制，以其快速便捷高效的优越特点，为市场经济的发展起着保驾护航作用。仲裁程序是指在仲裁庭和双方当事人的参与下，依照仲裁法律规定，或者仲裁机构的规定，或者当事人的约定解决民商事纠纷的整个步骤和过程。受客观条件影响，我国仲裁制度的确立过程中存在一定的缺陷，表现为其行政化色彩较浓、当事人意思自治范围和仲裁适用范围过于狭窄、仲裁程序诉讼化较为严重、仲裁协议的形式要件过于严格。因此，为适应建设社会主义市场经济需要，必须修改仲裁程序法律，达到既要较为充分尊重当事人意思自治、突出其仲裁活动中的主体地位，又要强化仲裁机构的仲裁权、突出仲裁裁决的权威性；既要保证仲裁程序的有效性、公正性，又要注重仲裁活动的效率性、尽最大可能节约交易成本；既要强化法院对仲裁活动的监督和支持，又要消除法院对仲裁的不当干预。公证是由法律授权的专业人员或机构对法律行为、有法律意义的文书和事实进行的证明活动。公证制度有利于预防经济纠纷和社会矛盾，维护经济秩序、交易安全和促进社会的和谐稳定，促进社会诚信风气的形成。公证程序制度则是保障公证质量和公信力的重要措施和手段，因此，不断吸收公证实践中的成功经验，不断充实和完善公证程序规范，发挥其对公证活动规范、监控功能，对不断提高公证质量和公信力具有积极的现实意义。因此，公证程序法律（规则）必须明确公证机构及公证员是公证执业主体，明确规定公证机构及承办公证员在办证过程中的权利、义务及责任的承担，同时要求公证员在办理公证过程中须亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理，并通过一定程序确保公证公信力的实现。
　　3.加强司法、执法过程中程序法治的实施，切实保障公民的参与权。如果法律在实施过程中，没有一定的过程和规则，这样的社会将充满执法者的恣意妄为，这不仅会败坏执法机关的形象和人们对法律的信仰，孳生对法律的轻蔑，而且会使社会公众寻求公理和正义的最后希望破灭，产生强烈的心理挫折感，造成严重的社会不稳定。当前群众越级上访增多的一个重要原因，就是司法和执法的不公，尤其是程序的不公正引起的。程序的价值在于保障司法和执法的公正，而公正的实现又在于过程的公开和当事人的参与。即“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利”⑩。陈述意见、辩护和防卫，正是作为相对人（在司法程序中是当事人或被告人）的公民、法人和组织的重要参与权。这种参与权赋予了当事人监督执法行为、审视法律依据的机会，同时，通过这种“看得见的”程序形式，使人们产生对法律的信任和信心，这是任何一种权威都不能替代的保持社会稳定的心理基础。
　　
　　（本文系2006年浙江省法学会《实施程序法治与建设浙江法治》课题的部分成果，编号06nz12）
　　
　　注释：
　　①李志君：“程序公正与法治“，载.？id=341。
　　②孙笑侠：“论当事人角度的程序公正”，载/?id=135690，2006年5月14日。
　　③李游：“谈谈程序正义”，载“wto与法治论坛网”，载/?iid=200209040310539454，2002年9月4日。
　　④李 林：“社会主义和谐社会是法治社会”，载《中国法学会》（内部刊物）2006年第5期。
　　⑤杨正万：“大力弘扬程序法治”，载/。
　　⑥石 勇：“以程序为本位：论实体法与关系的重塑”，载/？id=537。
　　⑦杜睿哲：“程序正义理念与法治国家”，载.。
　　⑧谢 晖：“论法律程序”，载/？id=409。
　　⑨陈启超：“我国行政程序法治的现状及对策分析”，载/？no=2426。
　　⑩王名扬：《英国行政法》第152页，中国政法大学出版社1987年版。