行政规划的法律性质研究

　　摘 要：行政规划法律性质的不同观点有单一性质说和非单一性质说等，各有其优点和不足。行政规划并不现实地产生、变更或消灭权利义务关系，人们的传统观念认为只有通过后续行为才能现实化，规划本身不以法律效果为目的。但这种观念值得反思，影响和限制也是行政机关追求的效果，某些细部的、具体的强制性规划的影响和限制具有“直接性”和“必然性”，应视为直接的法律效果。行政规划分别构成不同的行政行为和事实行为，并有自身的特点。目前对于“规划确定程序”有诸多的认识误区，规划和确定规划裁决是两个独立的行为，规划的性质由规划的自身内容和因素决定，那种认为只能由“确定规划裁决”的性质决定规划的性质的观点是不妥当的。具体的强制性规划的争议解决应针对规划本身，而不是针对后续行为，以尽早化解矛盾。

　　关键词： 行政规划；法律性质；法律效果

　　abstract:the competing theories of the legal nature of administrative planning cover the mono-nature doctrine and the multi-nature doctrine, both of which have their merits as well as demerits. administrative planning per se does not imply practically incurring, altering or fulfilling right or obligation. traditionally, it is thought that only with afterward operations can right and obligation be put into practice, and legal effect is hardly the inherent purpose of planning. however, such a notion should be put under suspicion. indeed, it may well be that impact and restriction is the effect sought by administrative agencies. further, some partial and specific mandatory planning is characterized by “directness” and “necessity” and should be held to have immediate legal effects. administrative planning may lead to distinct administrative act and factual act, each of which has its respective features. as to the notion of “planning determines procedure,” one may find many fallacies. planning and the decision to have a planning are two separate behaviors. the nature of planning is decided only by its own contents and factors and it is an error to assume that it is decided by the decision to have a planning. the solution of the dispute on a specific mandatory planning should center on planning itself rather than behaviors thereafter so as to settle the problem as early as possible.

　　key words: administrative planning; legal nature; legal effect
　　
　　“规划（planning）无疑已经成为正在膨胀的行政国家的一部分”［1］。wWw.lw881.com伴随着行政规划的广泛运用和对人们权益影响的日益加大 ，行政法学对其进行的研究也逐渐升温，而行政规划的法律性质成为首当其冲的基础性问题。近日拜读了王青斌先生的论文《论行政规划的法律性质》（以下简称《王文》），该文的结论认为“行政规划的性质取决于‘确定规划裁决’的性质，而‘确定规划裁决’性质取决于其能够产生的法律效果”，在法律没有规定“确定规划裁决”的情况下，“行政规划只能被认定为行政事实行为”［2］。这一结论是值得商榷的，原因就在于得出结论的逻辑推理前提是不成立的。有鉴于此，本文就行政规划的法律性质谈一些浅见，以求教于法学同仁。
　　
　　一、 研究行政规划法律性质的意义
　　
　　研究行政规划的法律性质有着重要的法律意义，主要体现在三个方面：
　　一是有利于行政规划在行政行为体系中的准确定位。法律性质可以说是一种法律身份，目的是对行为和事物等在法律上进行科学、准确的定位。由于现代国家的行政任务繁重，行政行为的方式也是多种多样的，因此形成了一个庞大的行政行为体系。但是这个体系虽然庞大，却是杂而不乱，究其原因就是在公法秩序中，每一种行政活动的方式都建构起了自己的行为体系，如行政立法、处罚、许可、契约，甚至包括某些权力意味浓厚的事实行为莫不如此。从根本上讲，也就是这些行为被赋予了适当的法律性质。行政规划是行政机关频繁采用的活动方式之一，因此明确其在行为体系中的位置，是十分必要的，否则，很可能造成体系的混乱和无序，并进而影响行政规划一系列后续问题在法律上的认定和处理。
　　二是有利于与行政规划有关的法律制度的建构，进而为规划内容的合法性、科学性以及规划争议的解决寻求一种有效的路径。行政规划法律制度的建构是与其法律性质密切相关的，正确的把握其法律性质，是建构良性的、适当的法律制度的基础之一。如程序方面，不同性质的规划就会有不同的程序规定，哪些规划要经过批准程序，哪些规划不必经过批准程序，法律往往会根据其不同的性质做出选择。规划相对人的法律救济路径，包括复议和诉讼，也取决于行政规划的法律性质。若规划构成了具体行政行为则可对其提起行政复议或诉讼，否则，不会被受理。这为规划争议的解决指出了一条可能的制度管道，尤其是在我国城市规划拆迁纠纷不断的情况下，如果可以直接针对规划本身进行复议和诉讼，那么就会从根本上改变传统上只能针对根据规划而做出的后续具体行政行为进行复议和诉讼的做法，从而有效避免损失的扩大和矛盾的激化。
　　三是有利于行政法学对行政规划理论研究的深入进行和理论体系的完善。对于行政规划法律性质的研究，有助于回答一些长期困扰理论界的问题，如行政规划应不应该纳入行政法学研究的范围？在行政法学体系中它应该处于一种什么位置？行政规划是否有直接的法律效果？行政规划是属于行政行为还是事实行为？能不能针对规划本身提起复议或诉讼？等等。可以说行政规划的法律性质是寻找理论突破路径的一个探路石。由此也可以理解为什么在国外和我台湾地区每次直接针对规划的诉讼中一旦判决对规划性质进行了认定都能掀起一次理论研究的波澜，人们总是希望能够借助于实践的力量为规划性质的研究寻求一个平台，以
　　克服理论研究自身的局限，从而把有关行政规划的理论研究推向一个新的高度。
　　
　　二、行政规划法律性质理论上的争论与评析
　　
　　 行政规划的样态纷繁复杂，客观上也为其法律性质的把握提出了较高的理论和技术上的要求，不仅要包容所有的行政规划，又要力争为实践尽可能的提供理论支持。于是人们进行着种种的尝试，理论上的论争也在所难免。目前的观点：可分为单一性质说与非单一性质说。以下分别评述。
　　（一）对单一性质说的质疑
　　单一性质说的核心是尝试以一种单一的性质来概括所有的行政规划，因此，这种情况下对于行政规划法律性质的界定本质上要求必须是一个具有包容性的概念。
　　单一性质说主要包括4种观点［3］：（1）法规命令说。这种观点认为，行政规划产生的法律效果，是针对不特定多数人的抽象效果，与法规命令所具有的效果相同，因此应被视为是法规命令。行政规划公布后，对于公民权利的限制和侵害，仅仅具有抽象的可能性，并非必然的要发生。要使这种可能性变为现实性，必须要依照规划的内容、方法、步骤或措施等由行政机关作出后续具体行政行为，抽象的法律效果才被具体化。（2）具体行政行为说。具体行政行为说的核心是认为行政规划是一种人数众多但特定或可得特定的具体行政行为。（3）执行规范说。这种观点认为行政规划不属于传统意义上的行政行为，而是一种新的行政活动方式，兼具法规命令和具体行政行为的双重性质。行政规划具有规范秩序形成的作用，但是规划对于后续执行行为的效果预为直接且拘束性的确定，因此规划又并非是纯粹的法规命令。执行行为在实质上已经丧失了独立存在的意义。（4）规划行为说。该观点同样认为行政规划是一种全新的行政活动方式。行政规划以一般人为对象，关系到超个人的一般公共秩序，从这一意义上说类似于立法行为。但是，由规划产生的权利限制等效果却不是抽象的，远比法令的效果具体而强烈，从这一意义上，又不如说类似于行政行为［4］。可以称之为“规划行为”。需要说明的是“执行规范说”和“规划行为说”关注的重点是不一样的，前者关注后续行为必然发生的执行作用，后者更关注规划本身的作用。
　　这4种观点可以以现有行政法的理论体系为坐标将它们分为两类：一类是体系内的观点；一类是体系外的观点。前者包括法规命令说和具体行政行为说，这两种观点均企图把行政规划纳入传统的行政行为体系之中，以现有的行政法学理论来解释规划的法律性质；后者包括执行规范说和规划行为说，二者都跳出了现有行政法的理论体系，以一种全新的理论来解释规划的性质。
　　单一性质说面临着以下的挑战：
　　首先，在理论上难以达到逻辑上的周延，在实践中不可避免的存在理论覆盖的空白和漏洞。行政规划的样态复杂多样，数量繁多，而且其法律效果亦难以统一，因此现有的任何一种行政行为类型都难以包容所有的规划。这点在法规命令说与具体行政行为说中表现得最为明显。根据传统行政行为的定义来分析，各种各样不同的行政规划中既有法规命令，也有具体行政行为，而且还存在事实行为，把其完全归为二者中的某一种显然难以从理论上解释清楚。
　　
　　第二，行政规划单一的法律性质必然会影响与现有法律制度的衔接。如法规命令说和具体行政行为说认为所有形态的行政规划都单一的构成法规命令或具体行政行为显然与现有的制度如程序制度和诉讼制度等难以契合，因为现有的行政立法和具体行政行为程序制度显然不适用于所有行政规划，诉讼制度同样如此。至于执行规范说和规划行为说这二种现有理论体系外的观点，遇到的问题就会更为严重，因为现有的法律制度如行政复议和诉讼制度等是以传统的行政行为体系为基础所建立的，也就是说现行的制度只与传统的行政行为内容相配套，因此把行政规划视为一种新的行政行为类型，必然为现有的法律制度所排斥。
　　第三，执行规范说和规划行为说的观点，在理论体系上存在着缺陷。二者不仅缺乏实践的支撑，而且缺乏充分而严密的论证基础与过程。正如有的人所认为的那样，执行规范说及规划行为说“尝试将行政计划之法律概念独立于传统行政行为之外，唯未能详确叙述行政计划特殊的性质及有何不同于传统行政行为之内容，均有其缺点。”［5］
　　（二）非单一性质说的优势与不足
　　面对形式多样的行政规划，多数人认为无法用单一的法律性质来进行概括，不同的规划法律形态各异而具有不同的法律属性。以德国、日本和我国台湾地区为例，通常认为行政规划的法律性质可以是：法律、法规命令、自治规章、行政处分、行政规则和事实行为［6］。
　　和单一性质说相比较，非单一性质说凸现了两个方面的特征：
　　一是非单一性质说完全回归到了传统的法学理论体系内来阐释行政规划的法律性质，以便找到其位置和坐标。回归传统理论体系讨论问题的一个最大的益处是可以使所研究的问题获得强大的理论支撑。任何结论不应是空中楼阁，应有坚实的理论基础，不经过充分的理论论证，就不可能达至成功。以现有的行政行为理论为依归，非单一性质说显然可以更好地避免在理论基础上可能遇到的质疑。
　　二是在制度层面上更具有操作性，由于法律性质是多样性的，可以有效地避免在界定规划时可能在逻辑上产生的周延问题。应当充分的保障各种样态行政规划都能找到其自身的位置，无论它是法律行为，还是事实行为。非单一性质说的最大的便利就在于可以有效地与现有的法律制度进行衔接，尤其是与现有的诉讼制度的对接。行政诉讼的受案范围就是根据传统的行政行为的类型而设计的，对哪些行政行为可以提起诉讼，哪些不可以，都有明确的界分。如果可以准确地定位行政规划的法律性质，使各种行政规划和相应的行政行为类型相对应，那么对其有关的各种制度障碍如司法审查等基本上就可以迎刃而解。
　　然而根据现有的非单一性质说的观点，在理论上仍然会产生一定的问题。最为明显的就是容易造成一个错觉，即把某些规划完全等同于法律、法规、规章和行政规范性文件，甚至会使行政规划失去了独立存在的意义。如有的规划要由国家民意代表机关或地方民意代表机关审批，取得了法律、地方性法规的形式，若把他们视为是法律、地方性法规的话，则成为了立法行为，不再具有行政行为的属性。但是从实质意义上分析，这类规划虽然具有法律、地方性法规的形式，但是并不能算是一种立“法”行为。因为这种规划和法还有很大的区别的，其表现在以下4个方面：一是法律、法规的效力可以针对不同的对象反复地适用，非因客观情势的变化而被修改或废止，理论上可以永久的存在，而规划的效力存续一般有明确的期限，并非可以永久的反复适用；二是规划的制定和通过并不完全适用立法的程序；三是法是针对不特定多数人的，而有些规划却是针对特定的对象；四是一般法律的规范构造采用的是“要件——效果”程式，目的是为人们提供行为模式，而规划规范构造是“目的——手段”模式，并不为人们提供行为模式，而是绘就未来的目标蓝图。因此，此类规划与立法有本质的不同，虽然经过了民意代表机关的批准，但是并不是真正意义上的立法，可以把其看作是一种特殊的行政行为。以预算为例，在实践中就曾经对其进行过这样的界定，认为它是一种行政行为而不是立法行为。如我国台湾地区“司法院”大法官《释字第391号解释的理由说明书》中就认为：“预算案、法律案尚有一项本质上之区别，即法律系对不特定人（包括政府机关、一般人民）之权利义务所作之抽象规定，并可无限制的反复产生其规范效力，预算案系以具体数字记载政府机关维持其正常运作及执行各项施政计划所需之经费，每一年度实施一次即失其效力，两者规定之内容、拘束之对象及持续性完全不同，预算案实质上为行政行为之一种，但基于民主宪政之原理，预算案又必须由立法机关审议通过而具有法律之形式，故有称之为措施性法律者，以有别于通常意义之法律。”［7］有的人称之为“特别法律”［8］。有人表述的更为明确，认为预算虽以法律形式出现，但仅具有“法律的形式”，而没有规制人们权利义务的法规范内容。因而仅仅是“形式的法律”，而非“实质的法律”［9］。人们倾向于把预算排除在抽象的规范之外［10］。因此，预算在性质上可以看作是一种具有法律、地方性法规形式的行政行为。行政规划和行政法规、规章以及其他行政规范性文件的区别类似于和法律、地方性法规的区别，主要表现在效力存续、适用程序、针对对象以及规范构造的不同等。因此，基于以上的理由，虽然有部分规划在形式上会以法律、法规、规章或其他规范性文件的方式表现出来，但是并不能在它们之间划等号。
　　然而，无论是单一性质说还是非单一性质说都没有明确回答一个最基本的问题，即行政规划作为设定未来目标的蓝图，并不现实地产生、变更或消灭相对人的权利义务，是否有法律效果存在？这是区分行政行为和事实行为的最重要标准。假如有法律效果的话，能否有直接的法律效果，进而构成具体行政行为？这关系到行政规划是否能为现有的行政行为理论吸纳，并进而适用于现有的各项行政法律制度等基本的问题。
　　
　　三、行政行为抑或事实行为？
　　
　　根据单一性质说中的执行规范说和规划行为说，行政规划被认为是一种全新的特殊的法律的制度安排，现有的行政行为理论并不能将其吸纳。下面对此展开论述。
　　通说认为，行政行为是行政主体为实现行政管理的目标而行使行政权力，对外作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。行政行为需要具备以下4个方面的要素：一是主体因素。行政行为是行政主体的行为；二是权力要素。行政行为必须是行使行政权的行为；三是法律效果要素。即行政行为必须产生法律效果，即以设定、变更或消灭相对人的权利义务为目的。四是目标要素。行政行为的目的在于实现国家行政管理的目标。在关于行政规划法律性质的探讨中，以上四个要素中，最容易引起争论的就是有关法律效果要素。人们传统上一般认为，行政规划是对未来事项的设定，是一个对于未来目标的蓝图，对于相对人权利义务的设定、变更和消灭只有在未来通过后续行政行为的实施才能实现，并不现实的发生作用，因此行政规划本身并不具有法律效果，人们只能针对根据行政规划而做出的后续具体行政行为如行政征用、行政强制、行政许可等提起复议和诉讼。然而，近年来，理论和实务不断地对以上传统的认识提出质疑，认为规划虽然具有未来性，但并不能因此就认定某些强制性行政规划就不具有法律效果，因为某些强制性规划会对人们的权利义务或利益造成影响和限制，这种影响和限制足以具有权益侵害性，“将所谓对于国民权利之影响，作狭义的解释，倾向于只有权利之得、丧或消灭，才称为‘权利变动’。单纯之权利限制，不能称为‘变动’。……不能自由行使自己的权利，又怎能不认为是具体的权利侵害。……如单纯将权利限制的效果除外是有疑问的。可知计划的权利限制效果，事实上应是具备了权利侵害性。”［11］上述强制性规划的影响和限制并非完全是附随效果，而是行政机关行使行政目的所追求的结果之一，在这一点上与不以法律效果实现为目的的行政事实行为有显著的区别。当然，非强制性规划并不产生上述影响和限制的效果，下文将进行说明。
　　
　　强制性规划可以分为针对不特定多数人的强制性规划和对象特定的强制性规划，下面分就它们的法律效果另予以说明：
　　对于针对不特定多数人发生作用的强制性规划而言，虽然会对相对人产生影响和限制的法律效果，但是它是一种间接的法律效果。以综合性城市规划为例，虽然它是强制性规划，但是其对未来目标的设定非常概括和抽象。拘束力主要是针对行政机关的，对于相对人的法律效果是间接的，应该把其视为抽象行政行为。

　　在理论和实务中争议最大的是某些对象特定的强制性规划是否具有直接的法律效果，进而构成具体行政行为。
　　在司法案例中，既有肯定结论，也有否定的结论。如在日本最高法院判决的“东京事业规划案”中，经合议庭审理，以8名法官赞成5名法官反对而最终通过的判决理由对此持否定的态度。判决书中认为细部事业规划公告后，对于区域内土地、建筑物所有人和租赁权人造成的权利限制，只是法律所赋予的伴随事业规划公告的附随效果，并不构成使土地建筑物所有人或租赁权人的权利发生变动的具体行政行为。但是值得注意的是在5名法官的反对意见中，提出了与此针锋相对的结论，认为事业规划公告本身会对规划区域内的土地和建筑物所有人或租赁人的权利造成限制，而且权利义务关系的内容会随着后续行政行为的进行，而面临着具体化和现实化的危险。行政机关具有使事业规划发生法律效果的意图，并且在这种意图的驱使下，才会公布规划的内容，因此事业规划在公告后，已经具备了针对特定人的具体行政行为的法律性质，应该视为是一种具体行政行为［12］。日本也有案例最终做出了肯定的结论，如在日本最高法院判决“大阪市街地再开发事业规划案”中，一审法院认为该计划不具确定的法律效果，不构成具体行政行为。二审法院认为规划直接对规划区域内土地和建筑物的所有人权利和义务造成了干涉，属于具体行政行为。最终，最高法院认为再开发事业规划在决定公告后，施行区域内的土地和建筑物所有人的法律地位将受到直接的影响，应认为已经符合行政诉讼对象的“处分”性质［13］。在我国台湾地区也有类似的案例做出了肯定的结论。如我国台湾地区“司法院”大法官会议曾经针对一起直接诉请都市变更计划违法的行政诉讼案件做出的《释字第156号解释》认为：“主管机关变更都市计划，系公法上之单方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担，即具有行政处分之性质，其因而致特定人或可得确定之多数人之权益遭受不当或违法之损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济……”［14］。
　　那么，如何从理论上理解这一问题呢？我们在谈到具体行政行为时，一般注重强调其可以对外产生“直接的法律效果”。如我国台湾地区的“行政程序法”第92条第一款规定：“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。”那么，“直接发生法律效果”的含义是什么呢？它实际上包括两个方面，首先是法律效果“直接性”；其次是法律效果“必然性”。前面已经说过，对相对人的权利义务或法律上的利益进行限制和影响也是行政规划机关追求的目的之一，而不仅仅是规划公告后的附随效果。需要注意的是人们出于对权利义务的关注，往往会忽视对于法律上利益的影响和限制，这也是直接法律效果的一种重要的表现形式。权利相对于利益来讲是较为狭窄的一个概念。“直接发生法律效果，应包括对‘法律上利益’发生影响之情形在内。”［15］对于事项比较具体的细部规划，如特定区域的空间规划和专项规划等而言，因为这些规划针对的对象是特定的，而且其规划的目标蓝图非常的具体，由于其强制的拘束力，在规划规定的时间内，后续行为是必然会发生的，而且规划目标蓝图和后续行为已经成为一个前后连接，不可分割的整体，在这种情况下，从某种意义上说后续行为已经失去了独立存在的意义。虽然从表面上看，行政规划对于公民权利义务的设定仅具有未来可能性，但是会对相对人的权益造成强烈的影响和限制，足以恶化相对人的权利状态。因此可以说，这种影响和限制既是“直接的”，又是“必然的”。以具体的城市规划为例，一经公布后，土地上原有土地建筑物，除准修缮外，不得增建或改建，如被指定为公共设施保留地，则不得为妨碍指定目的的使用，因此不能不说已经直接限制了一定区域内人们的权利、利益和增加了其负担［16］。已经具有了事件具体性，应被视为具体行为［17］。在日本理论界，也有越来越多的意见认为对于特定人的权益发生直接具体影响的具体行政计划，形式上虽属“超个别”的一般行为，但亦应承认其“行政处分”的性质［18］。笔者认为，肯定这类行政规划具体行政行为的属性，更有利于利害关系人的权利保障，也比较符合现代社会保障公民人权的理念，因为可以及时地给予利害关系人提供救济。若一定要等到依据规划而做出的后续行为发生后，才给予公民复议或诉讼的机会，显然不利于权利救济的及时性，甚至有时由于已经形成既成事实而使救济的意义大打折扣。
　　非强制性规划虽然也会产生一定的影响，但是这种“影响”是普通意义上的理解，而非法律上对权利义务或利益的影响，与强制性规划的“影响和限制”在性质上是完全不一样的。因为非强制性规划的实现需要相对人的自愿配合，它本身不足以导致后续行政行为的必然发生，不足以导致相对人权利状态的恶化和改变，行政规划机关也不追求这种效果，它并不以产生法律约束力和实现某种法律效果为目的，因此，它们属于传统上的行政事实行为。
　　
　　四、行政规划性质取决于“确定规划裁决”性质之谬
　　
　　《王文》的最终结论“行政规划只能被认定为行政事实行为”实际上基于两个前提推论，第一个就是认为“行政规划的性质取决于两个因素：一是行政规划通过何种形式确定；二是‘确定规划’的性质。”该文认为“并非所有的行政规划均采用‘裁决’的方式予以确定。在我国，很多行政规划并没有经过裁决，实际上行政规划一经拟定就告完成，并不经过‘裁决’，此时行政规划的确定和拟定之间的区分是不明显的，通常也由一个机关完成，在此情况下的‘行政规划确定’并不具有权利处理性，就不应认定是具体行政行为。”因此，在排除所有非经“裁决”方式而确定的规划具有具体行政行为属性的情况下，就得出了第二个也是对最终结论有决定性意义的推论认为“具有什么法律效果就成为判断行为性质的核心要素。行政规划的性质，也就由‘确定规划’具有的法律效果所决定了。”
　　法律效果是判断行为性质的核心要素，这一点笔者是没有异议的，而且前文笔者对此也有论述。问题的关键是两个前提性推论是否成立。
　　1.第一个推论是否成立？
　　首先，看第一个因素，行政规划的性质取决于“行政规划通过何种形式确定”是否成立？行政规划的确定方式并不影响规划的对外法律效果，只是一个影响规划成立或生效的条件。规划确定的方式是多样的，包括拟定机关自行确定，经过上级机关或民意代表机关批准确定，在德国和我国台湾地区某些规划还可以通过确定规划裁决确定。需要注意的一点时，在《王文》中和我们目前学界关于行政规划的研究中，常常有意无意的把我们通常理解的“规划确定”和德国及我国台湾地区规划确定程序中的“规划确定”混淆，进而把上级机关的批准（裁决）等同于计划确定裁决，这是不妥的。德国和我国台湾地区的“规划确定程序”是一个有着特定含义的法律制度，考其本意，是指若制定行政规划经一定的程序，比如依序经过拟定规划、公开规划、听证、审议后始为确定的，该程序之整体称为“行政规划确定程序”［19］。“若更以严谨的意义言之，此种程序亦即是一种确定计划主体和计划所涉及之相关人间法律关系，并产生行政机关间集中事权效果的一种行政程序。”［20］“集中事权”是“规划确定程序”和一般行政规划程序之间最重要的区别之一，指在经过听证或其他方式征求有关行政机关的意见后，经过确定规划裁决核准的规划，在以后的规划实施和采取必要措施时，即使应该得到其他行政机关的核准或同意，也可得免除。若不能集中事权，即使规划要经过上级行政机关批准确定，也不能成为是“规划确定程序”。具有形成效果、批准效果和集中事权效果的规划确定裁决是专门针对德国和我国台湾地区的“规划确定程序”而言的。我们通常理解的“规划确定”既可能是拟定行政机关自身确定，也可能是上级机关甚至民意代表机关确定，但是与“规划确定程序”中的确定有根本的区别。世界上除了德国和我国台湾地区没有任何一个国家或地区确立了“规划确定程序”。后来日本和韩国在制定《行政程序法》时曾经打算引入该制度，但经过考量最终放弃［21］。应该明确的是即使在德国和我国台湾地区有规划确定程序，也并非是所有的规划都要经过确定规划裁决，根据他们现行《行政程序法》的规定，规划确定程序仅仅适用于具体的空间规划和土地规划。但是除这些规划之外，在德国和台湾地区还有大量的不经过规划确定程序而发布的规划存在，“如计划之事务，并非处理具体事件之专案规划，而是就一个地区内多数不同事务之整盘规划，如都市计划之类，或者计划之内容并非直接涉及人民之权利或义务，如提供经济资讯、政策取向及发展预测之经济计划，或政府编列之年度预算等，则不适用此种计划确定程序。”［22］能说这些规划都没有法律效果么？显然是不行的。《王文》为引出第二个因素，把未经过“裁决”确定的所有规划都排除在具体行政行为之外，理由是规划未经过“裁决”确定，行政规划的确定和拟定机关之间的区分不明显，在此情况下“行政规划确定”不具有权利处分性。这个理由显然也是不成立的，无论确定和拟定规划的区分是不是明显，都会对规划的内容进行确认，从而使行政规划成立和生效。无论行政规划通过何种形式确定，无论是行政机关自行制定后确定对外公布，还是经过上级机关批准后公布，抑或象德国和我国台湾地区那样经过规划确定裁决后对外公布，都不会对规划自身对外法律效果产生根本性的影响，行政规划的法律效果由其自身内容决定，而不可能由确定其成立和生效的方式决定。
　　
　　其次，看第二个因素，行政规划的性质取决于“‘确定规划’的性质”是否成立？从上下文来看，该文是把“确定规划”视为和德国及我国台湾地区“确定规划裁决”完全等同的概念，并在结论中写明“行政规划的性质取决于‘确定规划裁决’的性质。”那么，我们首先来看一下“规划确定裁决”的性质是什么？德国的实践和理论普遍认为“确定计划之裁决为一行政处分”［23］裁决的相对人包括规划拟定机关、集中事权涉及到的机关、对规划内容提出异议的人以及受到规划影响而参加到规划确定程序中的人等，他们分别享有裁决赋予的不同权利，承担裁决规定的不同义务。这些相对人是特定的，确定规划裁决属于具体行政行为，相对人对其不服可以提起行政诉讼。由此可见，行政规划和确定规划裁决是属于两个不同的行为，那么一个行为的性质要由另一个的独立的具体行政行为的性质来决定，从法理上是难以证成的，行为自身的性质要取决于自身的内容和要素。
　　2.第二个推论是否成立？
　　第二个推论认为“行政规划的性质，也就由‘确定规划’具有的法律效果所决定”。下面分析一下其存在的问题。《王文》认为“行政规划的性质取决于‘确定规划裁决’的性质，而‘确定规划裁决’性质取决于其能产生的法律效果。”“确定规划裁决”性质取决于其自身能产生的法律效果这一点是没有任何问题的，它自身的性质当然由其自身的法律效果决定。上文已经分析“确定规划裁决”是一种具体行政行为。它的法律效果主要有三种，即形成效果、批准效果（也称为核准或许可效果）和集中事权效果（也称为取代或权力集中效果）。《王文》进而在结论中认为“在我国，由于目前尚无相应的法律规范对行政规划的‘规划确定裁决’进行规定，因此，其能否产生‘权利形成效果’也是不确定的。因此，就目前而言，行政规划尚不能认定为是具体行政行为。”在以上的推理中明显存在着逻辑上和法理上的混乱。“权利形成效果”是“确定规划裁决”的法律效果，它具有权利处分性，能够决定“确定规划裁决”是具体行政行为是当然的。但是这不能证明或否定行政规划本身直接的法律效果，并进而能够成为或不能成为具体行政行为。否则就是张冠李戴。
　　首先，即使法律明确规定了确定规划裁决的“形成效果”，也不能证明行政规划就一定具有直接法律效果。虽然就像《王文》所认为的那样确定规划裁决“是对规划拟定机关与相对人之间的争议进行处理的‘裁决行为’，含有明显的权利处理性”，但这只是作为具体行政行为的规划确定裁决“形成效果”的具体体现，是对于同为相对人的“规划拟定机关”和“规划影响的人”之间未来规划关系的裁决，是规划确定裁决法律效果的内容。“裁决行为”的权利处理性是针对“规划拟定机关”和“规划影响的人”的，在这里“规划拟定机关”和“规划影响的人”都是规划确定裁决的相对人，前者并不是作为行政主体存在，对他们之间关系的形成效果只能证明规划可以成立，双方之间在规划成立后会形成规划关系，并不能就证明成立后的行政规划就一定会有直接的法律效果。比如说经过确定规划裁决确定的规划也可能是抽象行政行为或行政事实行为，并不因为确定规划裁决具有形成效果，就必然导致行政规划是具体行政行为。
　　其次，法律没有规定确定规划裁决及其形成效果，并非行政规划就不具有直接法律效果。法律没有规定确定规划裁决及其形成效果，并不能否定行政规划影响和限制相对人权益的法律效果存在，细部的、具体的强制性行政规划一经确定（如前所述，这种确定方式是多样的）并对外生效，这种直接法律效果就产生了。行政规划的性质只能由自身的法律效果来决定，显然不能有另外一个独立的具体行政行为——“确定规划裁决”的法律效果来决定。在实践上，也可以完全证伪这个结论。比如在日本并没有建立规划确定程序，法律也没有规定确定规划裁决及其“形成效果”，但是像上文提到的在日本发生的案例所揭示的那样，实践中却有判决认定行政规划是具体行政行为，这显然是《王文》的理论所无法解释的。
　　因此，《王文》的结论认为“可以通过立法对行政规划的‘确定程序’及其法律效果加以规定，若如此，行政规划就可以被认定为是具体行政行为。否则，行政规划就只能被认定为行政事实行为，也不能被纳入行政诉讼的受案范围。”在逻辑上和法理上显然是不成立的。
　　
　　五、结论
　　
　　行政规划可以分为内部行政规划和外部行政规划，行政法关注的重点是外部行政规划。行政规划的法律性质具有多样性，可以把外部行政规划的法律性质分别界定如下：
　　以行政规划是否以产生某种特定的法律效果为目的，可以把其性质区分为：
　（一）行政事实行为。不以产生特定的影响和限制相对人权益法律效果为目的的非强制性行政规划，属于行政事实行为。
　　（二）行政行为，也称为行政法律行为。以产生特定的影响和限制相对人权益法律效果为目的的强制性行政规划，属于行政行为。
　　根据行政规划是否需要经过民意代表机关的批准，从而是否具有法律、地方性法规的形式为标准，可以把属于行政行为的行政规划性质分为：
　　1.具有法律、地方性法规形式的行政行为。由国家和地方民意代表机关批准的行政规划，具有法律、地方性法规的形式，但是由于效力存续期间、制定程序、规范构造以及适用对象等因素与法律、地方性法规并不相同，因此实质意义上仍然是行政行为，而不是立法行为，在性质上也可以称之为准法律性行政行为。这类规划主要包括国家和地方政府预算，以及国家和地方国民经济和社会发展规划等。
　　具有这种性质的规划由于要经过民意代表机关的批准，因此一定意义上具有了更多政治决策的成分在内，公民也不得对之寻求直接的法律救济，因此理论上可不必再作具体行为和抽象行为的区分。
　　2.一般意义上的行政行为。绝大多数的行政规划并不需要经过民意代表机关的批准，和一般的行政行为一样他们完全由行政机关制定和批准。需要说明的是，根据我国的法律规定，有些行政规划在报上一级行政机关批准之前会经过规划拟定机关同级人大常委会的审议，审议意见交规划拟定机关处理并和规划草案一起报送批准规划的上级行政机关，但仅仅是审议而不作批准，那么这时行政规划的法律效力仍然完全源于行政机关
　　（注：如我国《城乡规划法》第16条规定：“省、自治区人民政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县人民政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议，常务委员会组成人员的审议意见交由本级人民政府研究处理。镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议，代表的审议意见交由本级人民政府研究处理。规划的组织编制机关报送审批省域城镇体系规划、城市总体规划或者镇总体规划，应当将本级人民代表大会常务委员会组成人员或者镇人民代表大会代表的审议意见和根据审议意见修改规划的情况一并报送。”。）
　　进一步讲，以行政规划是否针对特定的相对人作出，并是否产生直接法律效果为标准，可以把属于一般意义上行政行为的行政规划性质分为：
　　（1）抽象行政行为。针对不特定的相对人，并且不产生直接法律效果的强制性行政规划是抽象行政行为。
　　作为抽象行政行为的行政规划并不能与行政法规、规章和其他行政规范性文件完全等同，它有自身的特殊性，如它的效力存续一般有明确的期间；不完全遵循行政立法和文件制定的法定程序；规范构造有明显的区别等等。
　　（2）具体行政行为。针对特定的相对人，并且产生直接法律效果的强制性行政规划是具体行政行为。
　　
　　作为具体行政行为的行政规划和其他一般的具体行政行为相比较仍然有其特殊性，就是它产生的直接法律效果是对相对人的权益进行影响和限制，而后者则是产生、变更或消灭相对人的权利和义务。
　　根据传统的观点，行政规划需要通过后续行政行为才能使法律效果现实化，相对人只能针对后续行政行为而不能针对行政规划本身提起行政复议或诉讼。这种看法有改变的必要，对于构成具体行政行为的行政规划，应该纳入行政复议或诉讼的受案范围，将规划争议提前化解，而不必等到后续行为发生而致损失扩大时才针对后续行政行为着手解决，从而更有效保障相对人的权益。这一点对于我国城市化过程中因城市规划而引起的纠纷解决更有着现实的意义，因为如果相对人只能针对城市规划后续的行政征收、行政强制或行政补偿等提起复议或诉讼，往往会使相对人的财产如房屋等已经被损坏而无法恢复，从而会激化矛盾，目前，因房屋拆迁而引起的群体性事件屡屡发生就是例证。在这种情况下，把争议解决的对象变为规划本身而不是规划实施中的后续行为应该是一个有效的解决路径之一。
　　
　　参考文献：
　　［1］richard o. brooks, the legalization of planning within the growth of the administrative state, 31, administrative law review.,1979.p67.
　　［2］王青斌.论行政规划的法律性质［j］.行政法学研究,2008(1).以下直接引用自该文的内容不再另行注释。
　　［3］高思大.行政计划与行政诉讼［a］.司法研究年报.第十三辑（下）［c］.台北：台湾“司法院”印行,1992.1271—1274.；王蒲坚.论行政计划［j］.法学丛刊,2002(4).
　　［4］南博方.杨建顺，周作彩，译.日本行政法［m］.北京：中国人民大学出版社,1988.62.
　　［5］王蒲坚.论行政计划［j］.法学丛刊,2002(4).
　　［6］毛雷尔.高家伟译.行政法学总论［m］.北京：法律出版社,2000.410—411.室井力.吴 微，译.日本现代行政法［m］.北京：中国政法大学出版社,1995.54.陈敏.行政法总论［m］.台北：自刊行,2003.634—635.
　　［7］台湾“司法院”秘书处.大法官会议解释汇编（再版）［m］.台北：三民书局,1999.401.
　　［8］台湾宪法学会.“立法院”对预算审查案议决权之范围及其应有之限制［j］.宪政时代,1993(3).
　　［9］陈敏.行政法总论［m］.台北：自刊行,2003.60.
　　［10］李惠宗.行政法要义［m］.台北：五南图书出版公司,2000.467.
　　［11］高思大.行政计划与行政诉讼［a］.司法研究年报.第十三輯（下）［c］.台北：台湾“司法院”印行,1992.1337.
　　［12］日本民事集第20卷第2号［m］.271.
　　［13］日本民事集第46卷第8号［m］.2658.
　　［14］台湾“司法院”秘书处.大法官会议解释汇编（再版）［m］.台北：三民书局,1999.86—87.
　　［15］廖义男.行政处分之概念［a］.台湾“行政法学会”.行政法争议问题研究（上）［c］.台北：五南图书出版公司,2000.396.
　　［16］林明锵.从大法官解释论都市计划之基本问题［a］.刘孔中、李建良.宪法解释之理论与实务［c］.台北：中研院社科所,1998.467.
　　［17］陈明灿.市地重划实施过程中法律救济问题之研究［j］.政大法学评论,1999(62).
　　［18］宫田三郎.行政计划法［m］.株式会社ぎよラリ,1984.226.
　　［19］李震山.行政法导论［m］.台北：三民书局,1998.391.
　　［20］吴信华.行政计划与计划确定程序［a］.台湾“行政法学会”.行政法争议问题研究（上）［c］.台北：五南图书出版公司,2000.547.
　　［21］王蒲坚.论行政计划［j］.法学丛刊,2002(4).
　　［22］廖义男.论行政计划之确定程序［a］.廖义男.公共建设与行政法理［c］.台北：自刊行,1994.32-33.
　　［23］廖义男.论行政计划之确定程序［a］.廖义男.公共建设与行政法理［c］.台北：自刊行,1994.19.