略关于行政自由裁量权的控制

【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了：对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识；立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。

【关键词】控制/行政/自由裁量权

【正文】

自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥，影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制，已经是众多前辈瞩目的话语之一，笔者试图对其中的若干问题略抒己见，以求教于方家。

一. 基本认识

认识的加深无疑有助于坚决的行动，本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在，以寻求最佳的控制切入点。

1、本质的认识：

（1） 自由裁量权的涵义

a、什么是自由裁量权？

美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内2；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上，行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。

b、自由裁量权的实质

根据沈岿老师的说法，“法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ，说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注，诚然，自由裁量是现实和研究中共同的法律问题，它“涉及法理学的基本问题，即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5，西周春秋有“议事以制”6，今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是；因此笔者认为，自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣，其实质并不局限于此，它来自人类的天性，源自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩，很多人在排队，但组织答辩老师为我们规定答辩顺序，首先是外地同学，其次是女同学，再其次是我们这些本地男同学，这里她很合适地行使了这种自由裁量权，因此大家都没有异议，答辩在良好的秩序中进行。

c、选择、标准与理性

自由裁量权由三个部分组成，即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在，选择权应运而生，选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一，即“自由裁量权就是选择权”10，因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础，合乎人的理性发展要求，这是它长期存在和发展的坚实基础；同时，理性的人认识到人的理性的“不确定性”，用各种不同的方式来实现各自的理性，这可能导致自由裁量的失控；而人们永远无法让万事遵循同一个标准，哪怕这个标准是如此的耳熟能详，在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子，从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样，自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。

（2）自由裁量权的两面性

正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥，法律应运而生，而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量，是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现，但它的两面性却是不争的事实。

一方面必须承认它存在的必要性。

就人类认识的特性而言，对于事物的分辨和体验，它存在局限性和渐进性，如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握，对于现存的法律规则，即使规定巨细无遗，认识也有差别所在。

a、就普遍的法律规则11而言它是必要的，原因有：

第一，认识的局限性。立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。12

第二，现实的复杂性。法律的普遍性与个案的特殊性的矛盾共存，“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法”13，然而正是如此，当事人和执法者都可以从不同角度理解法律。

第三，表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。

第四，法律的稳定性。这是其另一重要特征，因“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法”，“就一般而言，轻易改变法律的习惯是一种罪恶”14，使法律保持稳定的重要方法即使其有足够的弹性，以能适应社会发展对法律的宽严、张驰的不同需要。

b、在行政法视野下的自由裁量权，更是加强和发展了这一认识，表现有：

第一、行政权力质和量的膨胀。现代行政权在广度和深度上的扩张，适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，它积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，“行政法体系发展的历史是行政权力不断扩大的历史”15，这样自由裁量权有了广泛的基础。
第二、行政分工造成技术优势。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小”，同时，在西方16或是今天的中国17，行政官员凭借其“技术能力”18再次压榨了司法的空间，从而为自由裁量权的运作人为划定了区间。

第三，最终，自由裁量权构成了现代行政权的核心，成为真正的、实质性的行政权力。因为习惯已经认为：在法治外壳存在、强权仍有效的情况“无法无天”毕竟短暂而不堪一击，而在边界之内，“完全由行政部门的自由裁量判断：什么样的规章是合适的，不许法院干涉”，“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”19
另一方面是它的滥用或者腐败必须得到控制。

正如前面所述自由裁量权有强大的生命力，因此它才真正让人可怕。历史学家阿克顿勋爵曾说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”20，从古到今，腐败发生在所有的国家，而且形式各不相同，但相同的是它是权力的专利，自由裁量权并不例外。

已经有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下：

1、不正当的目的；2、错误的和不相干的原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其它有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例和习惯21，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。

要补充的是，在我国这样一个崇尚计划思维的国度里，政府的合法性不是来自权利的授予，而是基于其为人民利益服务的能力—或称为“能动性”，行政逐渐吞噬法律，行政权依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己，“法律这一术语延伸到包括国家机关制定的各种强制规范或措施”，国王（行政）之手“所触之物都会变成法律”22，正如命运崎岖的前苏联法学家anisrn 所言：“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以，一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”23引入市场的当代中国，当然不可与昔日的苏联相比，但历史的事实正在鞭策我们，要警惕自由裁量掩盖下的专制，因为“行政法所主要关注的不是传达任何形式的国家意志（或权力），它所关注只是对行使这种意志（权力）所作的限制”24。

而且，我们也注意到，由于经济全球化以及法律的全球化趋势，即使是出于社会功利的动机的自由裁量亦受到限制，比如今天中国在wto规则下，相当多的国内支持、补助成为非法，它给我们新的警示是：不管是恶意（腐化）还是善意的滥用自由裁量，都应受到控制，行政法下的权力行使有其自身独立价值，这便是强有力的例证之一。

2、 存在范围的认识：

自由裁量权在何处存在，目前流行的答案是存在于具体行政行为之中，根据可能是现行行政诉讼法的若干规定。而据笔者的观察，问题似乎不仅如此。

在行政权力当中，应存在两种不同性质的权力，即实体性权力和程序性权力，自由裁量亦然。首先，从程序意义看，自由裁量有如下几种存在方式：

（1） 是否启动程序：

虽然不少情况可以轻松做出是否启动某一项程序决定，但这种情形并非总是那么清晰，尤其是在法律语言并不确定，有空可钻，加上主客观的原因，以及并不信奉程序的传统，行政者常怠于启动复杂程序，或转而在启动与否中寻租。

（2） 选择不同程序：

如《行政处罚法》第三十三条 ：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场做出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。据此，行政者可启动一般或简易程序。

（3） 如何执行程序：

如《行政处罚法》第四十七条 ： 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：（一）依法给予二十元以下的罚款的；（二）不当场收缴事后难以执行的。据此，行政者可做出如何执行的判断。

其次，从实体意义上看，自由裁量也普遍存在：

（1） 公认的行政行为中：

公认的行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”25，它包括抽象行政行为和具体行政行为26。

在具体行政行为中，自由裁量权一般有如下存在形式：

a：法律法规只规定明确的范围和幅度，由行政机关依据实际情况做出最佳选择；

b：虽有法律、法规规定，但没有明确规定的范围和幅度，或者规定内容过分简单，行政机关依据其职权范围，在不违反宪法、法律的前提下做出适当处理；

c：在紧急情况下，允许行政机关为保护公共利益或者其他私人利益，依据职权做出适当处理。以上这些已为人所熟知并关注，而在抽象行政行为中是否也存在自由裁量权，似乎很少有人愿意提到。笔者认识有限，但业已注意到以下几点：

第一，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其它具有一定的普遍约束力的规范性文件的行为，上至国务院，下至乡政府，各级行政机关（主体）都有权依据宪法和法律实施抽象行政行为，在很大程度它与“政策”一词同义（特别是效力比较低时），应该说绝大一部分具体行政行为以之为依托；

第二，即使其中有行政立法等位阶较高的标准，但仍被行政权所操控，它并不来直接来自人民授权，而实际上代表某一特殊利益部门或区域。行政立法和规章大多标注“根据宪法和╳╳法---而制定”，但因法律效力越高其自由裁量空间越大这一定律，这些立法和规章便轻而易举拥有了前所未有且不可置疑的自由裁量权，这样来理解一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，不顾权权限和分工，在条文上一字不放，扩张本部门、地区的权限，导致规章打架、冲突、重复和失控就颇为容易了。
第三，对于带有政策性质的抽象行政行为而言，现在仍然是它的春天，最有力的例证是法院仍在行政棋盘之中，红头文件仍不断问世，但也有学者激烈地要求控制它27，也有律师告铁道部乱涨价了28，虽然行政诉讼法明文拒绝这一有益求索，现在只能在象征意义层次上讨论这一问题，可是权利必须得到救济29，自由裁量不能掩盖所有的征收财物、摊派费用、设置劳役等行为侵害权利的本质。

（2） 准行政行为中

根据罗豪才先生主编之《行政法学》30的观点，对行政行为分类之一是包括内部和外部行政行为，标准是其适用与效力作用的对象范围， 外部行政行为在可诉之列，而内部行政行为则因针对单纯内部事项，法律效果只及于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面而不可诉，我不知道这样的分类是否完全和有实质意义，但我见到一些不被人们认为是行政行为而实质相同的现象，因而称之为“准行政行为”。现实中的例子是两个案子，一个是刘燕文诉北大博士学位案，一个是武汉理工大学学生诉学校勒令退学案，其中一个焦点即是学校的行政主体问题或言之校方行为性质问题。据闻后者败诉即在于法院认定处分属于内部行为而非行政行为，不在可诉之列。在一些非行政主体如事业单位（学校、社团、协会等）31，虽然不具备行政主体资格，但却做出了只有行政主体可为之事，其管理类同行政机关，其效力为人所公认（先定性），从属某项法律便宜行事（从属法律性），强制单方接受（强制性与单方意志性），分明是侵权倾向明显的行政行为，这样的制度环境里，自由裁量的概念也模糊了。刚刚得到消息：教育部授予北大、清华和武大等六所学校本科专业设置权，可以预见，大学自治已得到一定进展，将来这种准行政行为不仅在学校，在其他地方也会简政放权，因此忽视准行政行为及其中的自由裁量是法律和守法者的失败。

小结：在基础还不坚牢的情形下作这样的认识无疑是镜花水月，但在理论的研究中言及是无大碍的，因第一步远未走完。

二、立法控制

1、立法倾向的选取：织密网而捕鱼

立法中谈控制自由裁量权永远是两种态度，一是无论大小，“织密网而捕鱼”。即力图穷尽一切法律细节而避免人为操作，可能因为基因图的启示和计算机技术的进展已经有人打算织这样一张无所不包的网了；二是反其道而行之，寄望于“操网之人”，即为防变法过于频繁，而将词语故意用得模糊，以不变应万变，凭借司法自由裁量权来控制行政的自由裁量。两者孰优孰劣，实在是难以分辨，前者太过严酷和理想化，理论上可能会致“荷泽而渔”，实际上难以办到；后者暗合法治发展的大势（整体法律意识的提升），但目前在中国可能适得其反，而且并非仅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社会法律意识的同时，立法能为之的只有一步步地织网了。

2、技术措施

立法对自由裁量权腐化的预防和控制，从技术32上可以通过如下途径来逐渐体现：

第一、加强立法解释，抽象行政行为规范化

严格意义上的立法部门即人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

自由裁量权部分归因于立法者认知能力的局限、语义的模糊特性、固定规则与流动现实的矛盾及执行人的个人原因，然而立法者不能怠于职责。立法者往往只注意不断地制定新的法律，而忽视对其所制定的法律的解释。如我国首例行政抗诉案33（1990-1991年间）中，关于《治安管理处罚条例》第19条第5项规定的“造谣惑众，煽动闹事”究竟是一种行为还是两种行为的争论成为案件中心，公安机关认为两者是既互相独立又互相联系的两个行为，构成其一即可处罚，当事人则认为是一个行为，他没有“造谣”，仅一时意气不应被拘留，这里立法明显存在语义的不确定性，造成的裁量地带非常危险，虽然此案经一审、二审、抗诉、公安部批复到省高院再审最后做出有利公安机关的判决，但随后在１９９４年５月１２日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上修改的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中该项已经改为: (五)捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的, 更改后的条例用顿号表明了属于多种行为，虽然案子本身用公安部的事后批复解释全国人大常委会法律是否有溯及力或有效尚存疑问（因并非立法解释），起码说明解释对权力正确行使有重要意义；另一个现象是很多规定罚款的法律中有诸如“处以500元至100000罚款”之类的条文，太过宽泛，不能有效规范具体操作。首先立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则，此后，在不能修法的情况下，人大常委会（包括各地）应加强其立法解释职能，从而避免出现太大的裁量空间。就我国的行政法律法规现状而言，许多规则（特别是一些地方人大立法）如果不寄望于详尽的解释，很难令人相信它的可行性。

有人不认为做出抽象行政行为（各种行政立法和非行政立法性行政规范）属于“立法”的范畴，但基于事实上的效力，应不妨碍我们在立法的高度讨论控制自由裁量权的必要性。准立法部门应该注意到：

1、应设定明确的权力。在拥有专门技术优势下，行政部门应对不确定的概念、范围、标准、语义、幅度、情势等进一步细化，某些纯技术方面甚至可象海上避碰规则一样量化。如在土地使用权，采矿权的公开出让中，可对受让主体的资格条件、经济能力、管理水平等具体方面作出规定，对行政审查统一规范程序，以保证规范确定，权力明晰。

2、应设定可救济的权力。

立法的目的和精神是永不可弃的，抽象行政行为对权利侵害缺乏救济是它的一大通病。因为“向行政机关授予审判权一直没有中断过”34，行政内救济“以其符合专业性、效率性和尊重行政机关行使职权的优势，为现代行政救济制度所广泛采用”35。

3、应设定适当的权力。

授权不应超过应有的幅度，同时为避免多个利益集团的争斗，应根据本部门或地区的特性和实际，分别权力的真正归属，如某项权力每个机关都可以染指，其实质则是造成了自由裁量的无限空间。
第二、完善程序立法，促进行政行为程序化。

行政程序是“行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和”36，根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。虽然从某种意义上说，自由行政程序难脱自由裁量权（有时二者可能互为你我）的影子，但好在程序天生的形式意义巨大，通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端，但只是开始，一位著名的行政法学家这样强调程序法的重要性：“大约三十年前，行政法分为权力和补救两个方面，---- 现在的焦点是行政程序自身——是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。我们所说不的行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”37，因此，如果能有象《联邦行政程序法》那样比较详尽的程序法典，自由裁量权的滥用会大减少。

第三、扩展行政诉讼的受案范围，加强司法权力，全面审查具体行政行为。

对自由裁量权的广度和深度控制建立在前面论述过的两个问题之上，其一是抽象行政行为和准行政行为的可否审查，其二是对具体行政行为的适当性可否审查。立法暂时是不予认可的，但可能性仍然存在。对于抽象行政行为，强劲的推动力在于：

1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重。

2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题。

3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。

4、《行政复议法》奠定了司法审查的技术基础，而国外如美国《联邦行政程序法》提供了可行的操作草图38。

对于准行政行为，通过列举一些引人注目的部分并提供充分救济是必要的，如学校教育行政（类似许可证的授予学位、毕业证等）的一部分，如足协类（类同于足球运动行政主管机关）39的决定，如关于人事争议的裁决40等等。

对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：41滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。我做出的解释是：行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道，不要说取代是不可能的，如真能这样，至少在目前，对于权利来说是求之不得的。

小结：对于公认的行政行为应建立全面审查的机制， 并对准行政行为予以区别，对其中一部分予以审查。

三、司法控制

（一）出发点：合理性原则

在立法没有跟进时，司法审查对行政自由裁量权的作用局限在几个词上：　摘《行政诉讼法》第五十四条：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：５、滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行；（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。与我国不同，20世纪在西方出现的“新滥用权力”理论将以上均归结为“滥用自由裁量权”，因为它具有

“更大的隐蔽性，比如拖拉作风、官僚主义、专横等，严重损害着相对人的合法权利和利益”42，伯纳德教授甚至说，“（司法）复审自由裁量权是法治制度的基本特征”，“我们可以用来衡量行政法制度有效性的可靠标准是允许法官复审自由裁量权的程度”，“大法官道格拉斯说：当法律使人们免受某些统治者-----某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时，法律就到达了最佳状态----无限自由裁量权是残酷的统治。它比其它人为的统治手段对自由更具有破坏性”43。诚然，我们说行政自由裁量权时，我们的真正含意是行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权，但是，“法院有权保障，所作之选择并非以行政官的个人意志为转移，因此有众多学者提炼出司法控制自由裁量权的内核：行政合理性原则正是对自由选择权的理性所作的基本描述，并将出发点定义为“立法目的”或称“实质合法”，一方面注重情势的选择，另一方面与道德保持界线。

（二）具体标准

然而如何确定自由裁量是适当、合理而非滥用呢？单就现行政诉讼法的几个概念太过粗糙，可作进一步细化。这涉及司法的自由裁量权问题，它有赖于司法内外环境的全面改观，但可以审查的实践作一些力所能及的考虑：

1、是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者可能故意偏离立法目的。典刑的如重过轻罚、重罚轻过或协商处罚等，表现为“为罚款而罚款，为拘留而拘留”。

2、是否正确理解法律原意。“对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合公认的基本原则，因此（1 ）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当”44。

3、是否基于正当（动机）和适当（考虑相关因素或不考虑不相关因素）考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，更不能以权谋私、恶意报复；对每个行政行为而言都有其独特的相关因素应予考虑并排除不相关因素，即使受外部压力或影响如“严惩”之类的政策也不例外。
4、是否受先例和惯例约束。伯纳德教授归类为“（是否）背离既定的判例或习惯”，具体表现为（1）相同情况是否平等对待；（2）是否符合比例原则，责罚相当；（3）是否前后一致，“行政机关如果对两个在主要方面相同的案件做出两种截然不同的裁决，法院是不能容忍的”；（4）遵循惯例。先例应包括海商法中“通常的谨慎”之类的意义，“任何认真考虑此问题的正常人都不会同意”45。行政官若认为“限时搬迁”的幅度在其自由掌握之中，在通常需要三天才能搬迁完毕时，他可以令某人在一小时内迁出其住宅，那他的自由就应得到控制。

5、是否滥用程序自由。这里应包括不正当的迟延和不作为以及不正当的方式、步骤等。特别是在程序意定时，行政机关不得故意不启动程序、拖延和设置障碍。程序的价值在于（1）对于恣意的控制、（2）理性选择的保证、（3）‘作茧自缚’的效应、（4）反思的整合46，驱使行政主体正当行使权利，而非因程序而程序。

6、 是否不行使或忘记行使自由裁量权。这种情况有可能存在吗？答案是肯定的，因为权利人有权得到恰当的对待，不能因为可以“并处或单处罚款”一律“并处”47，不能因为拘留可在“一日以上，十五日以内”、“罚款200元以下”就一律“拘留十五日”、“罚款200元”48。

（三）事实和法律问题。

行政机关对事实的认定和法律的判定都可能构成滥用自由裁量，因此将其全面纳入司法审查尤为必要，司法机关事实和法律应有最终的判断权。

“合理性标准也是复审涉及把法律概念运用于特定事实的混合裁定的标准” ，同时，“如果在所有存在宪法争议的案件中我们都必须从头解决基本事实争议的话，我们几乎无法想象最高法院怎么能继续有效地工作”49 ，因此首先应当尊重行政机关认定的事实，没有相反证据应认定为有效，其次司法人员拥有法律问题最终的判断权力和技能，同时对事实予以区分，“如果财产所有人声称行政裁决令将会没收他的财产，那么州必须提供和种正当机会，让法院根据自己的独立见解对法律问题和事实问题做出裁决”50。美国在将事实区分为宪法性事实和司法性事实，前者适用于宪法性权利，后被扩展为“从经济角度况带有根本性的权利，对人身----有影响的权利，以及对个人生活----发生重大影响的权利”51，后者指认定行政机关是否超越职权的法律事实。虽然在实际中，法律与事实的区别难以辨别，有时混合在一起，但法院有权决定自由裁量权的滥用是属于事实问题还是法律问题，并且可以适时地确定一些实用的标准。

四、行政机关的内部控制

自由裁量权的控制除了立法权、司法权以及未及论述的权利、公意对行政权力的制衡外，正如有些学者所言：内部的自律----“制度治道”52也是必不可少的，行政机关自身理性认识的提高在任何时候都是自由裁量权良好控制的组成部分。必须有基于内部的管理制度和救济制度，避免政策的“法制厥如，法制薄弱、机构庞杂，裁量权过度，弹性过大，放乱收死，权大于法，言大于法”53的缺点。当然过分的制度化也有其不利之处，但适当的制度化对于市场信心的维持非常有利，综合效益远远优越于单纯的政策行政。除行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等相对熟悉的制度外，还有一些其他制度或原则，在统一的行政程序法典出台前，行政机关也可以尝试以下一些制度或做法：

1. 事先说明。

行政机关必须说明做出决定的事实根据和法律依据。前者防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真考虑问题，制止自由裁量权专横行使，正如美国最高法院在1971年的一个判决中声称的“非正式程序不需要正式的事实裁定，但需要解释和说明”54；对于对行政相对人权利影响较大的自由裁量行为，行政人员有义务说明法律根据和裁量理由。

2. 合理分工。

对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，去除谋求部门利益不正当动机的“租因”。

3. 责任追究。

“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失支了判断合法、合理的意义”，55通过对行政主体和行政人员双方的责任追究，并形成既定的成文规则，促进其更好用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。

4. 备案制度。

备案是对权力行使的历史记录，有利于行政机关的自我评价、激励或鞭策，是公开行政资讯的开始。

5. 选拔与培训制度。

对公务员的遴选和培训现在已有了良好的开端，围绕资格条件、职业道德、职业角色、专门知识技术等的行政官养成制度是永远必需品。

6. 遵循“行政判例”的制度努力。

虽然我国仍不存在“判例”的立法字句，但是为防止不一致的裁量，在一定范围和程度内统一行政裁决的方式和内容，避免出现太多的时间和地区差异，行政机关通过自身搜集、总结、归类、汇编，形成一定范围的内部规则，完善行政裁决的文书是值得鼓励的。
后记

眼下“自由裁量”是非常热门的论题，笔者在阅读大量的资料和论文之后发现几乎无处下笔，自认不能望其项背，因为想说的能说的都让人给说尽了，剩下来能做的只有思考，但是默默思量之后却陡然生出一种莫名的悲哀：在我辈执着地引经据典、滔滔宏论，设定对其进行严格程序控制、导入合理审查等等的同时，发现它仍在生活中肆意，在法律文本中滋长，在人脑中不断生根发芽，从它诞生之日起，它何曾受到令人适意的控制？任凭法学家的匠心独运，无奈追求自私的、个体的自由永远是人类的天性，在无数的选择中，人们对自由总是比规则更加偏爱，在西方如此，在目前的中国亦然如此。

我所理解的自由裁量一词，本身应无法律意义，它存在于人类社会的各种思想、意识、行为以及其表现形式之中，一方面是指“一种思维性质（mental quality）,一种审慎的、思虑周详的态度”56，另一方面是指行为本身，即在可能做出的行为之中选择取舍的过程。虽然自由57裁量的运作常常出于不同的考虑，但是我们不难发现其发根于人类趋利避害的本能，在规则与自由之中，自由总被充分运用，直至规则危险的边缘。自由裁量的妙处，在于它自身令人爱恨交织。它鼓吹稳定、形式而绝无例外的法治精神，人类社会的历史演变雄辩地证明了这一正确性，而有了它合法外衣的庇佑，索罗斯也可以在众目睽睽之下掀起金融风暴而免受法律的拷问，行政机关也可以任意地在法律字句中恣意寻租而无所顾忌。选择法律来治理人性的弱点，同时由这些有着人性弱点的人们来执行法律，这是否是一个永远无法阐释的悖论？我们无从得知答案，然而现实必须面对，能做的只能是在穷尽心智的过程中，尽可能多的治理它的腐化，以追寻那遥不可知的真理所在。

1 转引自毛光烈《试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报：人文科学版》1999-01p15-24
2 中国法制出版社1996年版，p545
3 朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995版，p258
4 沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。
5 转引自2001年 12月 10日北大法律信息网，武树臣 ，《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，北京第二中级人民法院
6《左传?昭公六年》，转引自上文，意为：选取合适的先例来裁判。
7 如宪法第十三条： “国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，随时代不同“合法”之涵义多次变更。
8 如刑法第二百六十四条： “盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑”，“较大”在不同时期灵活适用。
9 如合同法第三十条： “承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”不同的合同关于“实质性变更”的要求可能不一致，用“等”字来加注正是这一想法的体现。　
10 沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。
11 不仅指成文法的规则，即使“遵循先例”也是选择依归的过程。
12 亚里斯多德《政治学》，“法律所未及的问题或法律虽有涉及而并有周详的问题确实是有的”。转引自沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。
13 转引自徐国栋《民法基本原则解释》，p138
14 亚里斯多德语
15 伯纳德·施瓦茨《行政法》p19，徐炳译，群众出版社1986年版
16 如英国的“行政裁判所”（tribunal）、美国的“独立管理机构”(independent regulatory agency)。
17 我国的行政立法权和司法权。
18 《美国最高法院判例汇编》第314卷第534、548页：很明显，我们既无技术能力也没有法律权力对此委员会在管理中所采用的策略妄加评论。
19伯纳德·施瓦茨《行政法》p570，566，徐炳译，群众出版社1986年版
20 转引自龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第一版，p472
21 伯纳德·施瓦茨《行政法》p571，徐炳译，群众出版社1986年版
22 博登海默《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，p366
23 哈耶克《自由秩序原理》上册，邓正来译，三联书店1997年版，p303
24 博登海默《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，p367
25 罗豪才主编《行政法学》，北大版，1996年12月版，p106
26 更为合适的分类有羁束裁量行为（法规裁量）和自由裁量行为（便宜裁量），但我窃以为这样的区分在实践中很难把握，因为，自由与羁束都是一个不确定的概念，其中的界限并不十分清楚，自由裁量概念更为广泛，似乎可以看作是除十分确定的羁束裁量之外的剩余空间。
27 马怀德《法院审查抽象行政行为势在必行》，转引自北大法律信息网。
28 石家庄律师乔占祥于2002年03月19日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告铁道部做出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》
29 转引自林莉红《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年6月第一版，p6：“有权利，必有救济”是一个可追溯到罗马法的流传已久的法谚。
30北大版，1996年12月版，p115
31 政党的概念因太过复杂化暂且不论
32 立法上受制的因素不仅在技术层面，但相关问题不在本文讨论范围之内。
33 转引自沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》，案例二
34 伯纳德·施瓦茨《行政法》p55，徐炳译，群众出版社1986年版
35 林莉红《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年6月第一版，p20
36 罗豪才主编《行政法学》，北大版，1996年12月版，p294
37 伯纳德·施瓦茨《行政法》p2-3，徐炳译，群众出版社1986年版
38 同上p643，第704条：法律规定可受司法复审的机关行为和在法院不能得到其他充分补救的机关最终确定的行为应受司法复审；p624：（十三）“机关行为”（agency action）包括机关规章、裁决令、决定、许可制裁和救济的全部或一部；机关采取的其它类似的行为及其否定行为和不作为的全部或一部。
39 体育界的黑哨被关注的重要原因之一是足协权力过大无可操控，否则某省体育局长也不会再三请求司法介入，但司法最终不得介入。
40 林莉红《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年6月第一版，p274：目前各地做法不一致——依目前人事争议仲裁程序之简易度而言，其不能说是一项近乎司法程序的救济程序，不能看作是完整的仲裁制度，因而应当将其看作是行政裁决，对行政裁决不服的，可以提行政诉讼。
41 摘自《人民法院报》2001年05月06日
42　摘自《人民法院报》2001年05月06日
43 伯纳德·施瓦茨《行政法》p567，徐炳译，群众出版社1986年版
44 朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第246页。
45 〔英〕:administrativelaw，1982.转引自汕头大学学报：人文科学版 1999-01 p.15～24
46 季卫东《程序比较论》，《比较法研究》1993年第二期。
47《治安管理处罚条例》（９４修正）第二十三条： 有下列侵犯公私财物行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留或者警告，可以单处或者并处二百元以下罚款---
48《治安管理处罚条例》（９４修正）第六条： 对违反治安管理行为的处罚分为下列三种： （二）罚款：一元以上，二百元以下，（三）拘留：一日以上，十五日以下。　
49 伯纳德·施瓦茨《行政法》p620，徐炳译，群众出版社1986年版
50 同上p578
51 同上p586
52 刘军宁《现代治道新概念》，摘录自多维观点。
53 同上。
54 王名杨《美国行政法》,中国法制出版社1996年版, p551
55 张树义《行政法学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版，p62-63
56 see den,the judge, discretion, and the criminal trial, p3-8 转引自沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。