行政诉讼上的显失公正和变更判决

内容提要 本文围绕着行政诉讼法第54条（四）的适用问题，探讨了显失公正的涵义，否定了审判实践中向比例原则扩展的进路；指出显失公正的适用范围应当进一步扩大到所有的行政行为而不是仅限于行政处罚行为，法院对显失公正的行政行为的司法判决应当是撤销而不是变更。
　　关键词 行政诉讼 显失公正 变更判决

　　一、引言：问题的提出

　　众所周知，在传统行政法中，因为分权的缘故，法院只对合法性问题进行审查，对行政裁量决定的优劣（merits）问题一般都保持着高度的克制态度，尽可能地维护行政机关对行政裁量的实质性内容之取向上享有高度的自治。也就是只对行政裁量的合法与否作出司法评价，对裁量质量的高低、好坏尽量不发表看法。

　　但是，法院不应该，事实上也没有完全放弃这块领域。法院的职责决定了其不能对那些尽管外在合法、但却显失公正的行政决定不闻不问，放任自流。因为在法院看来，行政决定如果显失公正（极其不合理），就会发生质变，变成实质性违法，进而为法院的干预打开了合法的大门。特别是近年来，在法治和保障人权理念的推动之下，法院更多地、更频繁地介入到这块领域。即使是在这方面持十分保守、慎重态度的英国法院，在欧共体法和欧共体法院的影响下，现在也非常明显地在发展着这方面的审判实践。

　　然而，这又是一块非常敏感的地带，直接牵涉到法院、行政机关和立法机关之间微妙的分权关系，而且，时时会对法院宪法能力和实际能力提出严峻的挑战。所以，为了尽可能避免打破早已建立好的权力平衡结构，同时，又能有效地、合宪（法）地、最大限度地发挥法院在宪政秩序下的功能，法院必须小心翼翼地去挑选恰当的、其力所能及的司法审查标准。

　　这方面标准的门槛决不能太低，更不可能仅仅是法院不赞成行政机关的观点、就撤销行政决定。[①] 否则，就会模糊复议和诉讼之间应有的界限，法院变得更像是上一级行政机关，分权的基础将会被涤荡得一干二净。而且，也远非法院的实际（审查）能力所能及，一个无所不能的法院是根本不存在的。因此，这么一种高标准、严要求，实际上反映了法院仍然不愿意、也不能够（过分）打破司法上反映分权观念的优劣和合法之间的基本划分（legality and merits distinction）。

　　在普通法上，这方面的尺度基本上都是沿着英国的wednesbury不合理开辟的溪径前行的，比如，澳大利亚在1977年的行政决定（司法审查）法（administrative decision （judicial review） 1977）中也采用了近似的程式；[②] 加拿大也是采用了“极其不合理”的审查标准，当然也揉进了一些自己的认识。[③]

　　在我国，是把司法干预的门槛规定在“显失”公正上。《行政诉讼法》第54条（四）规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。该条款在行政诉讼上的重要意义体现在，一方面，确认了显失公正是一个独立的司法审查标准；另一方面，更为重要的是，确立了变更判决形式，作为可选择的救济方式，仅适用于显失公正。

　　上述条款可以看作是一种革命性的、但也是颇具争议的变革。一方面，是因为它在将司法干预的深度延展到对行政处罚的优劣（merits）进行裁判的同时，不可避免地要和分权原则发生剧烈的碰撞。另一方面，是因为它事实上赋予了法院代行行政机关处罚权的权力，将司法干预的能力扩大到一个从宪法上看是极其有争议的领域。

　　我并不准备抛弃第54条（四）的显失公正术语，而引进上述普通法的概念术语来取而代之，因为我不认为行政诉讼法已经构建起来的审查标准体系，特别是显失公正标准是完全不合时宜的，没有保留的价值。至少从概念术语的清晰度上讲，比普通法上的wednesbury不合理要好，易于辨识。[④]

　　但是，我却关心显失公正的内涵到底是什么？在司法上怎么去把握其中的尺度？然而，这么重要的问题，在《行政诉讼法》和最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”中却没有进一步的说明。假如这个标准始终缺少着清晰的、明确的结构，那么，必然会造成司法审查上的相当不确定。我们怎么来把握司法干预的深浅和度数呢？当然，我不否认在行政审判中实际上法官还是会创制出若干衡量尺度，但是，我却关心这样的实践尺度是否就是适宜的？

　　与上述问题密切相关的另一个重要问题是，显失公正标准在行政审判上能不能起到像西方国家上述标准那样的实际作用？或者更确切地说，能不能在我国行政审判的实质性审查标准体系，也就是《行政诉讼法》第54条（二）5规定的“滥用职权”之中起到其应有的作用？是不是能够像上述西方的标准那样，在它们各自的标准体系之中与其他的标准一道，建立起一个周延的、合理的、客观的而又是具有司法操作性的结构体系？如果不能的话，那么，应该怎样改进？

　　接下来，我将思考为什么第54条（四）只适用于显失公正的行政处罚？这样的限制是否合理？有没有必要将显失公正的标准进一步扩大适用到其他行政行为上去？最后，我还比较关注，作为显失公正的救济方式的变更判决到底有多大的合理性？其真正的价值是什么？尤其是随着显失公正标准的进一步扩大适用，变更判决是随之扩大呢？还是要受到更加严格的限制？

　　二、对显失公正标准的实务认识及其批判、再构建

　　那么，什么是显失公正？从法院在行政审判中对第54条（四）的把握尺度上看，所谓显失公正主要是指行政处罚的幅度明显不公，是“量”上的畸轻畸重，明显地违背了《行政处罚法》第4条第2款规定的“过罚相当原则”。[⑤] 或者说，就个案中行政违法行为的情节、性质、后果、手段以及社会危害程度来看，行政处罚的力度明显地超出了比例。所以，不管从哪方面说，这个标准显然与程序滥用或违法没有关系，与形式上的越权也没有关系，只是指“量”（实质内容）上的显失公正，（处罚）手段和目的之间的明显不成比例。

　　这样的理解显然是为解决行政处罚显失公正而构造起来的，具有很强的针对性和目的性。但是，假如我们想进一步把显失公正的标准扩大适用到其他行政行为之上，而且，这样做也十分必要，（关于这个问题，我下面将会专门分析），那么，上述理解显然就有问题。因为显失公正在其他行政行为上不见得只表现在“量”上的明显失当，可能还会表现为其他的形态。即便是行政处罚，显失公正难道就不会有其他的表现“症状”，比如，违反形式上的平等？所以，我们必须去继续挖掘隐藏在显失公正之中的更加丰富的内涵。
　可供我们考虑的延展路径，一个当然是继续拓展上述行政审判实务中已经显露出来的某种比例的思想。另外，如果单纯从理论和逻辑上去分析，（显失）公正可以具有程序（procedural）、实质（substantive）和形式（formal）三方面的意义。[⑥] 这也为我们提供了进一步思考的方向。但是，上述各个方向延展的实际效果如何？却很值得放到行政裁量的实质性审查标准结构之中，甚至是放到整个行政诉讼的审查标准体系之中去仔细推敲和考究。

　　1. 路径（i）：比例原则

　　上述从行政审判中透露出来的实务观点实际上和大陆法的比例原则有着某种程度的吻合，从某种程度上体现了其中的妥当性和必要性观念，但却又因为缺少法益相称性的思想，所以，不具有比例原则所具有的所有内涵。那么，我们是不是再前进一步，干脆用比例原则来取代显失公正呢？当然，我讲的是内涵，而不是术语。也就是能不能将显失公正的“皮囊”拉大，盛入比例原则的基本内容？

　　从德国、法国，特别是欧共体法院的经验看，比例原则是可以用来审查行政裁量的实质内容的优劣的。从某种意义上说，正像我国上述行政审判所揭示出的那样，如果行政处罚的结果与违法程度之间显然不合比例，尤其是对当事人造成的侵害明显比公共利益的受益要大得多，当然也可以说成是一种显失公正。

　　但是，公正的概念尽管无法精确地定义，人们在脑海中仍然还是形成了某种基本的观念和认知模式，还是会在某些情况下，不能接受比例原则和显失公正之间是一种完全的等同关系，或者说，只是一种概念上或者语义上的游戏。比如，警察向醉酒驾车强闯检查线之后逃逸的当事人开枪，显然（开枪）手段对于目的是不必要的，或者不妥当的，[⑦] 如果硬要把这种违反比例的情形说成是显失公正，似乎有些牵强，似乎不太符合人们已经形成的对公正意义的认同，尽管是模糊的、抽象的认同。所以，显失公正的“皮囊”还是不太适合装入比例原则，“旧瓶”装不下所有的“新酒”。

　　当然，这还不是问题的要害。正如我在其他地方表述过的，我不太赞成仅仅从司法审查的技术层面，从丰富合理性原则的内涵上来引入比例原则，这会降低比例原则原本应有的更高的价值。[⑧] 所以，我的看法是，在保留第54条（二）5的“滥用职权”标准（也就是合理性原则在行政诉讼上体现出来的相对应的审查技术）的基本结构之下，平行地引进比例原则。显失公正与不相关考虑、不适当目的以及对裁量权的不适当拘束一道，构成了“滥用职权”的基本结构。

　　作为彼此独立、共栖共存的审查标准，比例原则和滥用职权彼此之间应该具有各自独特的审查视角和功能。前者主要是从目的和手段之间的关系去考察妥当性、必要性和法益相称性问题，后者更多地是关注行政行为的过程（process）和内容（substance），包括，有没有考虑不相关因素？追求不适当目的？不恰当拘束裁量权？或者是不是显失公正？正因如此，尽管比例原则和滥用职权在某些方面的审判效果上会出现重叠，但是，保留各自作为独立的司法审查标准仍然是有价值的，能够为法官提供多方面、多角度的审查“利器”。也正是基于这样的认识，显失公正的内在结构也应该尽可能地与比例原则之间保持一定的距离和不同。这也就很自然要否定上述向比例原则进一步演变的径路。

　　甚至随着比例原则在立法和行政审判上的引入，上述行政审判上建立起来的显失公正构造会因为能够完全被吸纳到比例原则之中，而不得不彻底放弃。其结果将是，上述在行政审判基础上形成的显失公正内涵将被完全抽空。这更加剧了探寻和构建新的显失公正结构的迫切性。

　　当然，话又说回来，假如在近期内立法上还暂时做不到把比例原则确立成行政法的一个基本原则，并且，在行政审判上能够发展出相应的审查结构与技术，那么，我也不反对暂且在显失公正之中保留着上述已有的某种比例的元素。

　　2. 路径（ii）：程序公正

　　在普通法上，公正的观念很大程度上是和程序联系在一起的，表现为程序意义上的公正。而程序公正又是和普通法上的自然正义观念密切联系在一起的。莫利斯法官（lord morris）就说过，“自然正义只是公正在司法上的放大”（natural justice is but fairness writ large and juridically）。在这个意义上，公正被表述为公正行事的义务（duty to act fairly），或者公正行事原则（principle of fair play in action）。最初，这只是自然正义要求的另一种新的描述。后来，公正原则（the fairness principle）与合法预期观念（the concept of the legitimate expectation）一起发展成为英国行政法的基本支流（fundamental ramifications）。[⑨] 在新西兰、澳大利亚和加拿大的行政法上，对程序公正的探讨更是表现出极大的热情，透出丝丝入微的关怀。

　　但是，我们有没有必要把显失公正往程序意义上拓展呢？似乎没有必要。理由是：第一，从《行政诉讼法》第54条（二）3之规定，[⑩] 及其与第54条（四）之间的关系看，显失公正显然没有必要包含程序上的不公正，最好是将程序上的问题都放到第54条（二）3上来解决。第二，程序性审查（程序违法）、合法性审查（越权，形式违法）和合理性审查（滥用职权，实质违法）一道构成了司法审查的基本结构，形成了三类最基本的审查模型板块。显失公正只是合理性审查之下的一个支流，没有必要流淌到程序性审查的“河床”之中。第三，从普通法的经验看，wednesbury不合理，即便是在广义上，也是不包括程序上的问题的。

　　3. 路径（iii）：实质公正

　　新西兰的实质公正与英国的wednesbury不合理：借鉴意义上的考察

　　新西兰行政法近来出现了一个新的理论动向，就是新西兰上诉法院院长库克法官（cooke p.）所主张的，实质公正（substantive fairness）是一个独立的审查标准。他在thames valley electricity supply board v. nzfp pulp and paper ltd案中指出，实质公正渐渐变为，但还不是等同于不合理（shading into but not identical with unreasonableness）。他还描述了一种要用实质公正来审查的具体情境，即行政机关的程序和决定如果分别审查的话，都没有问题，但是，如果将两者合在一块，就会发现很成问题，会发现存在着某种性质和程度上的错误，需要法院介入干预。接着，他评价这种审查标准的优点是，它能够容纳一定的灵活度，能够对那些尚未进入到司法审查范围的滥用行政权行为进行审查，提供有关救济。[11]

　　但是，什么是实质公正？包括库克法官在内的很多学者都承认，要回答这个问题是极其困难的，甚至有的学者认为是不可能下出定义的（undefinable）。[12] 哈曼德法官（hammond j）勇敢地尝试着从以下几个方面来界定：[13]

　　第一， 是否存在着不公正，由原告来举证。

　　第二， 必须适用最低限度原则（de minimis principle）。任何臆想的、轻微的不公正都不在该原则之列。不公正必须是现实的。

　　第三， 对不公正的指控必须是可以客观证实的。也就是说，必须具有这样的属性，任何具有公正之心的人都会说，“这是不公正的”。假如有理性的人对此会产生意见分歧，那么，就不能适用上述原则。对不公正的指控和要求，绝对不能出现后一种情形。

　　第四， 要考虑所有的事实和因素。虽然我们无法列出全部清单，但是，像涉及利益的性质、持续时间（longevity）、对当事人的现实和相关影响以及对公众的影响等，肯定是要考虑的。

　　第五， 不公正可以在道德、经济、心理等特定的情境下产生。那么，是不是不公正，主要看是否背离了通常所认为的观念。所以，任何能够说明这种观念或者什么是合理的相关证据，对于法院来讲，常常是很有用的。绝大多数情况下都会存在着某些背景矩阵，能够被法院用来作为衡量的尺度，能够导致合法预期。

　　第六， 在公法上，法院必须注意，不要用自己的判断来取代行政机关的判断。

　　第七， 法院不应该回避合乎规范的问题（normative questions）。但是，一旦出现这种问题，案件中的公正问题应该是很显然、很明显的，无论是当事人、公众，还是法院都很清楚整个判决的关注点、落脚点在哪里。

　　但是，哈曼德法官的上述努力也受到了无情的批判。其中要点有：首先，上述第四点实际上只是列出要相关考虑的因素，这在相关考虑的审查标准之中已经得到了完满的解决。其次，上述第五点恰好说明了很难对实质公正下定义，因为在道德或经济的情境之中来阐释实质公正，极有可能意见分歧不一，“公说公有理，婆说婆有理”。[14]

　　而上述其他几点，在我看来，特别是第三、六、七点实际上说的还是普通法中狭义不合理，也就是wednesbury不合理的基本内容。对wednesbury不合理的经典表述就是，（行政决定）“是如此的不合理，以致任何有理性的行政机关都不会作出这样的决定。”两者之间何其相似！讲的都是极其不合理、不公正。所以，在这个意义上，违反实质公正，实际上就是构成wednesbury不合理。[15]

　　假如的确是这样的话，新西兰学者的上述努力实际上是绕了一个弯，又回到了普通法原先的“轨迹”，或者说，始终没有挣脱普通法早已就有的对行政决定内容和结果优劣的审查标准之束缚。

　　所以，假如我们也把实质公正定位在与普通法上的wednesbury不合理相同的涵义之上，那么，我们还必须进一步去探讨司法上怎样去把握其中的具体尺度和分寸。

　　对实质公正标准的审查尺度以及基本评价

　　从普通法国家的经验和有关文献看，wednesbury不合理的确比较抽象，而且，也似乎实在没有什么更进一步的、更加客观的、更好的衡量尺度。或许也只能像霍庚（hogan）和莫庚（morgan）说的，不管是怎么表述，根本问题还在于，在能够容忍行政机关裁量的度数和不允许不当行使裁量之间来寻求获得一个大致公平的平衡。[16] 换句话说，实际上不得不交给法官来全权定夺。司法干预的程度，取决于法官的克制和对其宪政角色的良好感觉。但是，作为法官来讲，必须清楚，绝对不是说，法官只要不同意行政机关的裁量决定，就可以撤销或变更之。而是说，必须是裁量决定明显或极其不合理的时候，才有司法干预的必要性和正当性。

　　所以，看来，假如我们在实质公正上也采纳了与普通法极其不合理相同的内涵，那么，我们在对显失公正的操作过程中，也很有可能会出现在不同（地区）的法院之间、在不同案件的审查之中的宽严、松紧问题。我更愿意把这种现象看成是这一标准所固有的、内在的特性之表现，是一种不得不付出的代价，或者说成本。

　　但是，我们还应该看到，真正只能从正面、实质上进行评判，只能适用显失公正（极其不合理）标准的机会可能不会很多。这是因为，一方面，在行政诉讼上虽然从形式上将举证责任倒置过来，要求行政机关对其裁量决定的合理性举证，但是，事实上行政机关又怎么可能泛泛而谈、无的放矢呢？它还必须针对原告指出他在哪些地方不合理了，显失公正了，才有可能有目的地辩驳，也才能真正实现诉讼目的。所以，原告仍然不能不实际上承担举证责任。但是，要相对人指出哪些地方不合理，显失公正了，是很困难的。[17] 另一方面，裁量决定出现实质不公正，在很多情况下可能是因为裁量过程出现了问题，比如，考虑了不相关因素，或者追求不适当的目的；或者是在最终形成的行政决定的结果上违反了合法预期之保护原则，[18] 所以，可以切换到这些相对客观的标准上来审查。

　　因此，上述标准在整个“滥用职权”（不合理）的标准体系中所处的位置和作用，实际上是最后性的、补强性的。正如肯恩（peter cane）指出的，“毫无疑问，在理论上法院是把（狭义）不合理看作是一个司法审查的标准，其实际的作用很难预料。在wednesbury案中，格林法官似乎也是把这个审查标准看作是最后的手段，也就是无法有效地用其他司法审查标准，比如不相关考虑，对行政决定进行审查时，法院才考虑用上述标准。”[19]

　　4. 路径（iv）：形式公正

　　形式意义上的公正，也就是平等对待意义上的公正，或者一致性要求（requirement of consistency），其基本内涵是“相同案件相同处理，不同案件不同处理”（treat like cases alike and different cases differently）。[20] 不能因为当事人的社会地位、经济状况或者性别等原因，而区别对待。

　　在这里，所谓相同或不同，是指本质上的要件，包括事实和法律要件是相同的，或者不相同的。而不是指个案中表现出来的细枝末节的雷同或相异。正如戴维斯（k. c. davis）指出的，如果相关情形实质上相似，但却对人或事区别对待，不管是课加义务，还是给予利益，这样的裁量行使方式就是不公正的。[21]

　　毫无疑问，规范有助于实现平等对待原则。然而，在行政裁量中，无论是体现为法律、还是政策的规范都具有很大的伸缩余地，所以，从规范与个案之间的对应关系上看，法的确定性和预测性，相对来说，较弱，不易把握。但是，假如对裁量决定完全不可预测，又会有某种不公正的感觉。[22] 因此，对行政裁量的预测，很大程度上必须结合以往处理过的类似案件，或者眼前正在处理之中的相同的其他案件，进行纵向和横向的判断和比对。也就是说，从先例之中提炼出、发掘出更为细致的标准（standards），将隐含在个案处理之中的规则拟制地规范化、立法化，来减少不平等对待的危险。这就是普通法上讲的一致性原则（the consistency principle）的实质精华之所在。

　　因此，如果在空间和时间上看，对于本质相同的案件，行政行为却前后不一，或者从横向上看，行政行为彼此不一，表现出任意和专横，那么，就有可能构成形式上的显失公正。

　　当然，我们所要求的一致性，实际上是德沃金所说的“人为的一致”（articulate consistency）。[23] 假如参照物本身就是“越轨”的，或者是不适宜的，行政机关在裁量时就有可能抛弃先例。假如这样的背弃具有充分的理由，那么，也谈不上不公正的问题。[24]

　　所以，在司法上判断究竟构不构成不公正，不能单单看是不是没有遵从先例或政策，还必须综合地判断很多因素，比如，背离的原因（the reasons for departure），相对人的预期程度（the level of expectations），濒临威胁的利益（the interests at stake），结果的实质公正（the substantive fairness of the result）等。[25]

　　与上述比例原则一样，平等对待原则，或者一致性原则也有可能、也有必要被提升为行政法的基本原则之一，而且，假如其本身的内在结构又演变得更加细腻、更具有司法上的可操作性，并且也可以（当然，不是必须）在行政诉讼上折射出独立的审查标准，比如，违反平等对待的，可以撤销或部分撤销，那么，还有没有必要将显失公正沿着这个方向延展？或者说，将这方面的标准仍然设计为显失公正之下的一个亚标准呢？

　　从普通法的经验看，没有把违反一致性作为与不合理相平行的、独立的标准，而是作为不合理之下的一个亚标准。实际上，违反平等对待或者一致性，就是形式上的不公正，完全可以看作是一种显失公正的具体形态。所以，在司法审查的技术和标准上，完全可以把违反平等对待“装进”显失公正的“瓶子里”，不必另辟溪径，另起炉灶。

　　而且，尽管违反一致性或者平等对待，在有的情况下会产生，但是，并不是必然地会产生合法预期的保护问题，所以，仍然不会因为在司法审查上已经有了合法预期的保护观念，而否定其作为一个标准的资格与必要性。

　　5. 更新之后的结构

　　综上所述，在我看来，显失公正标准的亚标准包括：

　　第一，违反了实质意义上的公正，表现为行政行为的结果明显地不公正，不符合常理，甚至达到荒谬的程度。

　　第二，违反了形式公正（formal fairness），不能做到“本质相同的案件，同其处理；本质相异的案件，异其处理”。

　　第三，在比例原则还没有被立法正式确立、成为行政审判的一项原则与标准之前，显失公正还包括不符合比例的要求。

　　第54条（四）的显失公正和普通法上的不合理、大陆法的比例原则之间的一个明显的不同就是，前者只适用于行政处罚，后两者却具有普适性，可以适用到任何种类的行政行为当中，普通法和大陆法国家丰富多彩的判例也向我们展现了这一点。那么，我们为什么要做这样的限制？这样的限制是合理的吗？

　　第54条（四）之所以这样设计，很可能是因为，行政处罚“乱”和“滥”是当前行政执法中，至少是在行政诉讼法立法之时是比较突出的问题。又因为秉承大陆法的传统，行政机关普遍拥有行政处罚权，然而，行政程序的规范和行政救济的力度却相对不健全，致使这个问题变得更为突出。所以，《行政诉讼法》不但在第11条对受案范围的规定中很自然地把行政处罚列为第一项，首当其冲，而且，还在第54条（四）中专门允许对行政处罚显失公正的可以直接变更。

　　然而，显失公正的问题不仅仅在行政处罚当中存在，在其他行政行为当中也同样存在。比如，对经济资源的分配，颁发、撤销执照，给予利益或优惠，都会产生是否公正的问题，[26] 都可能发生显失公正的问题。特别是在对相关考虑因素的权重问题如果出现失当，（但又不是未考虑相关因素），也极可能导致行政裁量结果对当事人极其不利。而这种情况却是在所有的行政行为当中都有可能存在的。那么，既然法院可以对显失公正的行政处罚进行干预，为什么就不能对显失公正的其他行政行为进行干预呢？而且，随着“滥处罚”、“滥罚款”现象逐渐得到治理和遏制，上述其他方面的显失公正问题，相形之下就日益显得突出和迫切亟待解决。

　　一个很说明问题的案例是马随意诉镇政府不给予见义勇为奖励案，在该案中，秦都区法院居然认定，镇政府是否发给马随意奖金取决于其自由裁量权，法院无权过问。[27] 且不说现代行政法中早已没有不接受司法审查的行政裁量权了，该法院的观念已经明显地落伍，单说马随意和其他几位见义勇为者一起打捞遇难者，为什么其他几位都获得了奖励，而偏偏马随意被轰下领奖台？对这种显然违反形式公正基本要求的做法，为什么法院不能干预？凭什么不干预？假如显失公正的审查标准能够适时地扩大适用，那么，作为法院来讲，对于本案中镇政府滥用行政裁量的审查，选择显失公正作为审查的标准，显然比选择行政不作为的审查路径要来得简洁，要更加容易立竿见影、取得成效。

　　也许有人会说，第54条（四）的立法侧重点不在限定法院审查的范围，而是限定法院的变更权的范围。对于显失公正的其他行政行为，尽管不能适用第54条（四），但却可以适用第54条（二）5的“滥用职权”的审查标准。这样的解释听起来至少比前面秦都区法院那样把显失公正的行政（奖励）行为全推出去要好一些。但是，有一点却不能自圆其说，为什么法院可以直接变更显失公正的行政处罚，却不能直接变更显失公正的其他行政行为呢？法院在变更问题上，不管是行政处罚还是其他行政行为，都同样存在着缺少行政经验和专业知识的问题。

　　或许，第54条（四）更可能是因为考虑到行政诉讼制度建立伊始，各方面的审判经验还有待摸索和积累，尽管感到法院不能完全放弃对行政权自治领域的干预，但在干预程度上怎么拿捏，还需要探索，所以，先以行政处罚小试锋芒，待经验成熟之后再逐渐推广。这种说法似乎更加容易让人接受。那么，《行政诉讼法》已经实施十多年，直接适用第54条（四）的判决已经不少，比如，最高人民法院对“黑龙江哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案”的判决（法公布（2000）第5号），似乎也没有理由不可以进一步将显失公正的标准扩大适用到其他行政行为之上。

　　所以，将显失公正标准由现在的个别适用进一步扩大成普遍适用，已经是时候了。对第54条（四）的相应修正就应该是将“行政处罚”改为“行政行为”。

　　当然，如前所述，因为第54条（四）的“显失公正”仅适用于行政处罚的缘故，司法上通过审判发展起来的相应构造也只是适合于解决行政处罚的“量”上的畸轻畸重，这种现状反过来又会制约和限制该标准的进一步推广适用。因此，扩大第54条（四）的适用范围还必须和前面说的显失公正标准结构之更新结合起来，同步进行。

　　四、变更判决合理性之批判

　　从标准体系上分析，“显失公正”实际上只能算是“滥用职权”的一种表现，或者子分类、亚标准，那么，为什么《行政诉讼法》第54条（四）将其单独列出来？可能主要是考虑到判决形式的不同。也就是说，对于、也仅仅对于行政处罚显失公正的，法院可以直接变更。我猜想，这很可能是第54条（四）最主要、最基本的立法意图。否则，第54条（四）就根本没有存在的必要和价值。

　　但是，行政处罚是不是显失公正？已经不是单纯的法律问题，而是涉及到对行政处罚决定的质量优劣的评判问题。让法院来直接变更行政机关作出的行政决定，实际上是代替行政机关对该案作出最终的决断，是用司法的裁量来决定行政上的作为方式，其结果毫无疑问是打破了在法院、行政机关和立法机关之间早已建立好的权力分配结构和平衡，是在司法审判的过程中再重新个案地、动态地寻求新的结构平衡。

　　这种做法在普通法中是绝对接受不了的。在普通法中，对于不合理的行政行为只是撤销，发回被告行政机关重新考虑（remitted to the decision-maker for reconsideration）。之所以如此，一方面是因为出于对法院在宪法秩序下分工定位的基本认识，司法审查不是复议程序，对于立法机关授予行政机关行使的裁量权，法院不能够用自己的意见代替行政机关的意见；[28] 另一方面，更为主要的是因为在司法审查制度之外，还建立了对行政机关有效的政治、议会监督专员（ombudsman）、财政、公共舆论等监督机制，确保了法院的判决能够不被行政机关扭曲执行。因此，假如法院宣判了行政机关的决定是不合理的、非理性的，那么，行政机关一般不会一意孤行，在重新作出的行政决定中一般都会或多或少地倾向于、有利于原告。

　　但是，在我国，之所以要挣脱上述分权理念严格束缚，似乎也有着自己合理的考虑。首先，是因为法院的权威还没有得到行政机关应有的尊重，公共舆论等外在的约束机制还不足以压制行政机关必须遵从法院的判决。在行政审判中就曾经发生过尽管判决撤销被告行政机关的具体行政行为，要求其在重新作出的具体行政行为之中改正先前的违法问题，但是，行政机关却置若罔闻，依然故我，甚至变本加厉。因此，为有效抑制行政专横，建立变更判决制度似乎有着现实的需要。其次，由法院直接变更，对于案件的审结和原告诉讼请求的满足都是快捷的。因此，无论是对提高行政效率还是实现诉讼经济原则都是有好处的。尤其是相对人因此能够迅速获得最终的救济，权利得到有效的保障，这才是宪政制度追求的“最终目的（endzweck）”。至于权力分立之建制只是实现目的之手段，所以，变更判决即便有侵害分权原则之嫌，也可以暂且放置一边，姑且不顾及之。[29] 再次，在一些大陆法国家或地区的行政诉讼中也有某种类似的判决制度。所以，从制度创新的角度讲，也不完全是无章可循的。[30]

　　我绝对不否认上述说法的确是有一定道理的，甚至也不妨认可，变更判决是在局部地打破原有权力分配格局之后再建立新的、有益的平衡。但是，来自以下两方面的对变更判决妥当性的批判依然是很有力的。

　　一方面，这样的制度设计肯定会对宪政秩序下行政机关与法院之间分权关系产生一定的负面冲击。特别是，假如我们想进一步扩大显失公正的适用范围，而又不对变更判决的适用作一定的限制的话，接踵而来的是，“水涨船高”，变更判决的泛滥，就会使得法院越来越像上一级行政机关，模糊了行政诉讼和行政复议之间本该保持的合理的功能差别，其结果就像推倒古诺米牌，对行政诉讼宪政基础造成一连串的摧毁性打击。

　　另一方面，变更判决的确也存在着一些（技术性的？）问题不好解决。要想变更行政决定，就必须把法官放到行政执法的初始状态中，让他扮演行政机关的角色，去判断所有的事实和证据，去权衡选择法律的适用。那么，缺少行政经验的法官作出的变更判决，到底能不能使得当事人真正满意，而且又不有损于立法目的？恐怕未必见得。如果当事人不满意的话，他能够通过上诉法院同样缺少行政经验的法官那里讨回公道吗？这不是也同样会增加法院、行政机关和当事人的诉讼成本吗？一旦这成为现实，那么，上述行政效率和诉讼经济的辩解都将变得苍白无力。

　　退一步说，假定行政处罚是司空见惯的、并不复杂的问题，（事实当然不是这样），法官即便是没有像行政机关那样办过这类案，也有可能找到恰当的判断尺度，找到大家都认为这样的处罚结果才算是公正合理的案件处理方法，那么，如果现在我们想把显失公正的审判标准进一步扩大适用到所有落入该标准射程之内的行政行为，对于那些法院不太熟悉的、又是相当复杂的行政案件，法院还能不能找到像这样的公正判断尺度呢？在这里，法院不但要对行政决定的质量优劣问题进行评判，而且，还必须自己直接去选择具体的行为方式和内容，法院能比行政机关更公正、更胜任地做到这一点吗？我表示怀疑。

　　或许有人会建议说，在行政审判过程中，法院可以广开言路，听取行政专家对该案究竟怎样处理才算是公正的意见，所以，专家咨询制度可以支撑变更判决制度。假如这个观点可以成立，那么，行政诉讼上变更判决就不应该像现在这样受到严格的限制，而应该得到更加广泛的运用。再则说，法院对行政专家意见的采纳，实质上仍然是来自行政的意见，那么，干吗不直接让行政机关自己直接去做呢？

　　而且，我们可以肯定地说，随着民主宪政的不断发展，对行政机关的内部和外部监督机制的逐渐完善，行政机关有意对抗、拒不执行法院判决的现象将会渐趋消失。那么，变更判决还有继续存在的必要吗？

　　对于显失公正的行政行为，如果不用变更判决，而仍然采用撤销发回重做，难道就真得不行？我不以为然。因为有着《行政诉讼法》第55条的约束，[31] 行政机关即便是没有做到完全的公正，至少也会减少极其不公正的程度，而使得新的行政行为不再那么显失公正，变得能够为当事人所容忍。这样的结果未必就会比法院的变更效果差。

　　当然，为了获得更佳的审判效果，在审判制度上，我们还可以仿效大陆法一些国家（比如，荷兰）那样，允许法院在撤销的同时，给出若干指导性意见，比如，法院为什么认为该行政行为是显失公正的？具体在哪些地方法院认为有欠公允？理由是什么？以此来引导行政机关更正的思考方向。这么做在制度上是可行的。一方面，上述意见本身就是法院判案的基础，构成了判决的基本理由，是法院理性思考的结果。另一方面，更为重要的是，也不违背法院在宪政秩序之中所应该扮演的制度角色。

　　所以，在我看来，变更判决的价值实际上只是解决现阶段存在的行政机关有意对抗司法权威的问题，具有现实需要的同时，也多少带有某种权益之计的味道。所以，撤销判决应该是法院优先考虑的救济手段。变更判决只能是法院手中掌握的不到万不得已不得使用的最后手段。而且，随着显失公正标准适用范围的进一步扩大，变更判决不应该是随之扩大使用，相反，而是要受到严格的限制，并且，将第54条（四）中“‘可以'变更判决”所隐含的、尚未表达出来的限定条件明确地表述出来，就显得越发迫切和必要了。具体地讲，就是：

　　第一，只有当有证据表明，被告行政机关有意对抗司法权，在法院宣判撤销行政行为之后，仍然会再次作出基本相同的行政决定。

　　第二，法官对如何变更才更加公正，有着较为客观、有说服力的依据。比如，获得了被告行政机关以往对同类案件怎么处理的材料，能够比照判决。

　　五、 结论

　　总之，显失公正的结构构建，应该统筹考虑第54条（二）5的“滥用职权”结构，以及其与第54条（四）之间的相互衔接关系，以形成周延的、系统的、完整的对行政裁量实质性审查标准体系。另一方面，尽管我们不否认第54条（四）另外一个价值是确立变更判决形式，但是，随着显失公正适用范围的进一步扩大，变更判决的运用决不是随之不断扩大，相反，应该受到更加严格的限制。或者更确切地说，必须进一步明确第54条本该限定、但却没有限定的使用条件。

　　因此，我建议，将第54条（四）修改成：“行政行为显失公正的，判决撤销或部分撤销，发回被告重新考虑。法院可以向被告提出司法指导性意见。必要时，可以判决变更。”其中，何为“显失公正”？何为“必要时”？可以通过司法解释来具体说明。

　　注释

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　　[①] cf. hilary delany, judicial review of administrative action – a comparative analysis, dublin, round hall sweet & maxwell, 2001, p.81.

　　[②] 该法ss. 5（2）g和6（2）g中规定，“权力的行使是如此的不合理，以至任何有理性的人都不会这么行使”。cf. hilary delany, op. cit., p.70, especially note 105.

　　[③] 加拿大的“明显不合理”标准是指，行政机关的解释是明显不合理的，不能获得相关立法的理性支撑，需要法院进行干预。cf. hilary delany, op. cit., p.70, 73.

　　[④] 因为在普通法上，wednesbury不合理还可以做广义上的理解，是指包括不相关考虑、不适当目的和狭义不合理在内的一个集合体。与这里我们要探讨的显失公正的功能相类似的实际上是狭义上的不合理（以下，我都是在狭义上谈wednesbury不合理的）。但却都叫做不合理，或者广、狭义上的不合理，多少会有混淆不清的感觉。

　　[⑤] 该条款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

　　[⑥] cf. d. j. galligan, discretionary powers： a legal study of official discretion, oxford. clarendon press, 1992, pp.152-153.

　　[⑦] 参见，余凌云：“论行政法上的比例原则”，载于《法学家》2002年第2期。

　　[⑧] 同上注。

　　[⑨] cf. margaret allars, “fairness： writ large or small？”（1987） 11 sydney law review 306-307.

　　[⑩] 第54条（二）3规定，违反法定程序的（具体行政行为，可以判决撤销或部分撤销）。

　　[11] cf. hilary delany, op. cit., p.73. cf. melissa poole, “legitimate expectation and substantive fairness： beyond the limits of procedural propriety”（1995） new zealand law review 439-440.

　　[12] cf. melissa poole, “legitimate expectation and substantive fairness： beyond the limits of procedural propriety”（1995） new zealand law review 442.

　　[13] cited from melissa poole, “legitimate expectation and substantive fairness： beyond the limits of procedural propriety”（1995） new zealand law review 442-443.

　　[14] cf. melissa poole, “legitimate expectation and substantive fairness： beyond the limits of procedural propriety”（1995） new zealand law review 443.

　　[15] cf. michael supperstone qc & james goudie qc, judicial review, butterworths, 1997, pp.6.35-6.41. cf. melissa poole, “legitimate expectation and substantive fairness： beyond the limits of procedural propriety”（1995） new zealand law review 445.

　　[16] cf. david gwynn morgan & gerard hogan, administrative law in ireland, dublin. round hall sweet & maxwell, 1998, p.642.

　　[17] cf. hilary delany, op. cit., pp.75-76.

　　[18] 有学者提出用合法预期的实质性保护来取代实质公正。也就是辜负了相对人的合法预期就是一种不公正。所以，只需要合法预期这一个审查标准就可以了。 cf. nicholas bamforth, “fairness and legitimate expectation in judicial review”（1997） 56 cambridge law journal 1-4. cf. melissa poole, “legitimate expectation and substantive fairness： beyond the limits of procedural propriety”（1995） new zealand law review 426-447. 我却不以为然。我也积极鼓吹将合法预期引进我国，来解决我国在落实wto司法审查规则中有关“不利影响”之广泛保护的基本要求，来促进诚信政府和良好行政的建设，但是，我却以为，只要从狭义上引进合法预期制度就足矣。参见，余凌云：“论行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期。如果我的看法可以成立，那么，对合法预期的保护就不太可能完全取代实质公正审查标准所能起到的作用。

　　[19] cf. peter cane, an introduction to administrative law, oxford. clarendon press, 1996, p.210.

　　[20] cf. d. j. galligan, op. cit., p.153.

　　[21] cf. k. c. davis, discretionary justice： a preliminary inquiry, greenwood press, 1980, chapter vi.

　　[22] cf. d. j. galligan, op. cit., p.157.

　　[23] cf. ronald dworkin, taking rights seriously, london, duckworth, 1977, chapter iv.

　　[24] 但是，这时，说明理由就变得十分重要和必要了。而且，沿着这样的思路审查下去，有可能会出现采用其他的司法审查标准，而不是采用一致性的标准进行审查的情况。cf. karen steyn, “consistency – a principle of public law？”（1997） judicial review 24. 上述观点实际上从一个角度揭示了一致性审查标准有时会与程序性审查标准、合法预期等发生重合。

　　[25] cf. d. j. galligan, op. cit., pp.159-160.

　　[26] cf. d. j. galligan, op. cit., p.152.

　　[27] 该案的基本案情是，1995年5月，洋河上一条船翻了，马随意和其他几人见状，立即积极打捞落水者。事后，镇政府召开见义勇为表彰大会，只给其他5位见义勇为者颁发了荣誉证书和奖金，却没有给马随意。而且，一位副镇长以马随意挡住了摄像机为由，将其轰下台。马随意以镇政府行政不作为、侵犯荣誉权为由将镇政府告到咸阳市秦都区法院。2000年10月8日秦都区法院判决，镇政府是否发给马随意奖金取决于其自由裁量权，法院无权过问；荣誉权是获得之后才享有的权利，而荣誉权授予不授予，不是荣誉权所保护的范围。马随意不服，向咸阳市中级法院上诉，2001年3月26日中院判决维持原判。参见，项新：“荣誉·不作为·自由裁量”，载于《法学》2001年第8期。

　　[28] cf. lord irvine of lairy, q.c., “judges and decision-makers： the theory and practice of wednesbury review”（1996） public law 60.

　　[29] 参见，吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版，第521页。

　　[30] 比如，据dr tom zwart介绍， 在荷兰行政法上，如果法院发现行政行为有微小的错误，那么，它可以在判决中直接改过来。但是，这只适用于拘束行政行为。对于行政裁量中发生的错误，法院只能撤销，发回行政机关重新考虑，当然，法院有时会给出若干修改的指导性意见。对于dr tom的热心帮助，在此致谢。

　　[31] 该条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”

　　主要参考文献

　　1、hilary delany, judicial review of administrative action – a comparative analysis, dublin, round hall sweet & maxwell, 2001

　　2、d. j. galligan, discretionary powers： a legal study of official discretion, oxford. clarendon press, 1992

　　3、peter cane, an introduction to administrative law, oxford. clarendon press, 1996

　　4、k. c. davis, discretionary justice： a preliminary inquiry, greenwood press, 1980

　　5、ronald dworkin, taking rights seriously, london, duckworth, 1977

　　6、michael supperstone qc & james goudie qc, judicial review, butterworths, 1997

　　7、david gwynn morgan & gerard hogan, administrative law in ireland, dublin. round hall sweet & maxwell, 1998

　　8、余凌云：“论行政法上的比例原则”，载于《法学家》2002年第2期

　　9、项新：“荣誉·不作为·自由裁量”，载于《法学》2001年第8期

　　10、吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版

　　11、margaret allars, “fairness： writ large or small？”（1987） 11 sydney law review 306-307

　　12、melissa poole, “legitimate expectation and substantive fairness： beyond the limits of procedural propriety”（1995） new zealand law review 439-440

　　13、nicholas bamforth, “fairness and legitimate expectation in judicial review”（1997） 56 cambridge law journal 1-4

　　14、karen steyn, “consistency – a principle of public law？”（1997） judicial review 24

　　15、lord irvine of lairy, q.c., “judges and decision-makers： the theory and practice of wednesbury review”（1996） public law 60