再关于现代行政法的平衡精神

考察行政法的发展历史，可以发现行政法经历了由古代“管理法”、近代“控权法”到现代“平衡法”趋势日益明显的过程；［（1）］比较两大法系的行政法制度，则又能见到，以强调管理、效率为特色的大陆法系行政法与以强调控权、民主为特色的英美法系行政法正愈来愈呈现出相互接近，相互融合的趋势。行政法的上述发展趋势反映了其作为特定的社会关系的调整器，必须适应社会本身的发展。笔者认为，在现代国家中，由于错综复杂的社会事务、社会多元利益的冲突、公共权力运作与公民个人权利的行使一定程度上的对峙等现实，行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥作用。从这一意义上看，正如有的学者已经指出的那样，现代行政法实质上应是“平衡法”［（2）］。平衡是现代行政法的基本精神。
　　一

　　断言平衡是现代行政法的基本精神，并不是主观猜测或标新立异，而是由其调整对象的特殊性决定的。关于行政法的调整对象，目前大多数人仍认为是行政关系，即行政管理过程中产生的社会关系。笔者认为上述看法是不全面的，它导致了行政法与行政诉讼脱节，从而在很大程度上使行政法成为一种管理法。行政法的调整对象，应当是关于行政权分配、行使以及对其进行监控的过程中所产生的全部社会关系，其核心是“行政权-相对人权利”之间的关系。与这一基本关系相联系，还有立法权与行政权之间的关系（主要是关于行政权分配的关系）和司法权与行政权之间的关系（主要是关于对行政权的司法监督）。

　　就“行政权-相对人权利”之间的关系来看，二者是既对立又统一的。表现在：一方面，行政权作为国家权力的一种，从根本上看来源于相对人的权利，因此权力的行使者应当按照设定权力的本来目的行使权力，权力运作必须维护和保障相对人权益，同时对合法的、符合社会共同利益的权力行为，相对人应当服从。这意味着二者是统一的。另一方面，权力本身意味着一种支配力量；必然导致行使权力的主体与相对人地位上的不平等；权力容易导致腐败，拥有权力者滥用权力，则会由“公仆”异化为“主人”，这就难以避免行政权力对相对人权益的侵害。即便是合法的权力作用，由于其侧重点在于社会整体利益，也可能发生与相对人个体利益的冲突。因此二者之间又具有对立的一面。上述行政法中基本关系的对立统一，要求行政法在调整这一关系时，必须统筹兼顾。应当承认，权力不受控制确实会成为对公民权利的极大威胁，导致二者间的冲突加剧，但又必须看到，权力设定的最终目的是对社会的有效管理和协调，兼顾各种不同的价值取向，与对个体权利的最终保护是一致的。因为在法理思考中备受重视的个体权利并不是绝对的。在现实中不同的权利主体之间的权利内容往往各自不同，这种相互不同的权利在实现过程中又可能发生冲突。因此在行政权与相对人权利的关系中，强调对相对人权利的重视并不意味着应该走向对行政权的作用予以彻底否定的极端。行政法应当在其间进行平衡和协调。否则个体权利将在“法律面前人人平等”的表象之下陷入一种由于缺乏社会公共权威而导致的冲突与混乱之中，最终使个体权利名存实亡。

　　由于在行政权与相对人权利这一行政法中的基本关系上，必须兼顾权力和权利两方面，因而在与此基本关系紧密相关的“立法权－行政权”关系以及“司法权-行政权”关系中，也应当体现平衡兼顾的要求。就立法权与行政权的关系来看，立法机关并非只赋予行政主体职权，而是兼顾行政主体与相对人权利义务的总体平衡、行政主体自身职权与职责平衡；就司法权与行政权的关系看，司法权并不是以制约行政权为最终目的，而是通过制约这一手段，来实现行政权与相对人权利的平衡和协调的目的。

　　二

　　平衡作为现代行政法的基本精神，同时也是行政法二元价值取向的内在要求。

　　行政法的价值取向通常即指其所追求的社会作用。对此我国行政法学界一直有“保权”和“控权”之争。笔者认为，行政法的上述两方面作用并不是截然对立的，而是相互渗透、相互融合的。一方面，行政法无疑具有控制行政权，防止权力滥用，保护相对人权利的巨大作用。表现在：通过行政法治，确立政府守法的社会信念，规范行政权的合理分配与公正行使，设立对违法行政行为的矫正及对相对人予以救济的途径，完善行政法责任制度，使政府权力受到控制。许多学者正是从这一角度来认识、界定行政法的。如英国行政法学者h·韦德认为“行政法是控制政府权力的法”［（3）］；美国著名法学家b·施瓦茨认为行政法是管理管理者的法［（4）］，在我国，也有很多学者认为行政法即控制政府权力的法［（5）］。不可否认，这些认识都揭示了行政法作用的一个重要方面。但是也必须看到行政法的控权作用只是强调要防止行政权的滥用，以符合设定行政权的本来目的，这不意味着对行政权管理社会事务，服务于社会利益与相对人利益作用的否定。现代社会中行政的服务功能与管理功能日显重要，行政法必须为行政活动提供动力。如通过行政主体制度的完善，新的行政职权的创设，对相对人违法行为的处置，保证公共权力的运作效率。特别是在现代“公共行政理论”的影响下，行政活动不仅是行政主体的活动，也直接反映了相对人的意愿。如在行政决策过程中，行政主体必须广泛征求并反映相对人的意见；现代行政程序则大都体现出公开和方便相对人参与的精神。相对人直接参与行政活动，既是对行政的一种监督与控制，同时本身又是一种管理，是为了保障行政权合理高效的行使。

　　上述分析表明行政法具有双重作用，它们之间并不是截然对立的。控权是在行政权逾越行政法治要求时的必然要求，而这同时也就意味着当行政权在合法范围内行使时，它就是应当予以保护和维持的，这本来就是“行政法治”的应有之义。同理，保权也并不是偏袒行政权的行使，而是保证其合法、有效地行使，这种保权实质上也就蕴含了控权的要求。因此，“保权”与“控权”是统一的，统一于行政法治的基础之上。行政法一方面给予政府有效的执行手段，另一方面控制政府的行政权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥其应有的作用，但是机器必须受到控制，否则其动力愈大，可能产生的危害也越大，动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离［（6）］。只有兼顾对行政权的控制和对行政权运行的合法保障，才能真正全面地发挥现代行政法的作用。片面地强调一个方面而排斥另一方面，实际上都只会降低行政法在现代社会中的作用。现代许多行政法学者都已经充分认识到这一点，认为“行政法对行政权力与公民权利的平衡作出很多贡献”［（7）］，“行政法的整个主题是把权力控制在合法的范围内……它不仅要求控制行政权，也要求保障行政权积极地行使”［（8）］，“法院应当为维持行政当局行使权力与公民个人权利的适当平衡作出持久的努力”［（9）］。

　　平衡作为现代行政法的基本精神，具有极其丰富的内涵。行政法学应当不断拓展其内容，并使之注入到现代行政法的各种制度之中，充分发挥行政法的作用。

　　笔者认为，行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。

　　行政法上权利义务的总体平衡并不意味着行政主体与相对人之间权利义务的对等，而恰恰是以权利义务的不对等性为条件的，考察行政法上权利义务的不对等性，可以发现其存在着三个不同的阶段。第一，在行政实体法律关系中，权利义务的不对等性明显地表现为行政主体处在优越的地位上：行政主体以国家的名义进行管理活动，具有单方面作出意思表示的权力，享有制裁相对一方违法行为的职权，而相对一方则明显处在被动的地位。第二，在行政程序法律关系中，主体间的权利义务也是不对等的，但与实体法律关系相比，则恰好是一种“倒置”的不对等，表现为行政主体行使权利必须履行一系列程序上的义务，如向对方说明理由，公开调查与听证，使相对人获得辩护机会等义务，以符合“自然公正”或“正当法律程序”及一系列法定程序的要求，而相对一方在程序中则主要享有权利。第三，在司法审查的诉讼法律关系中，同样是权利义务“倒置”的不对等，如作为被告的行政主体有对自己作出的决定提供证据的义务，有不得在诉讼过程中收集证据的义务，相对一方的原告享有起诉的权利，而被告则不能对等地享有反诉的权利等。正是权利义务的“不对等-不对等倒置-总体平衡”的过程，才使得行政法既肯定行政权的作用，又控制行政权的作用，从而实现总体上权利义务的平衡，因此权利义务的不对等性，既是平衡的前提，又是平衡的手段：正是由于存在着不平衡，才需要实现平衡；实现总体平衡，又是以对行政权设定相应的控制手段来进行的。这种通过控制行政权而实现权利义务总体平衡的手段，也就意味着把落脚点放在对相对人权利的公正保护之上，这恰恰体现了行政法的精髓。

　　行政法对行政权既应控制又应保障的平衡也并不意味着对二者的均衡或折衷。关于平衡，行政法学界仍然存在着一种深深的误解，认为既适当限制权力又保证合法权力有效行使的平衡是“貌似全面实则自相矛盾的说法”，［（10）］是一种无关痛痒、模棱两可的表述，等于什么也没说。笔者认为，这并没有把握平衡真正的精神。如前所说，平衡是以现实中的不平衡为前提的，而这种不平衡则是因为在行政主体与相对人关系中前者拥有较多权力所致，因此在这一前提下谈平衡，就是通过对行政权的合理控制来扭转不平衡的局面，否则平衡就无从落实。对行政权进行必要的控制，恰恰是平衡的内在要求，但这种控制本身并不是行政法的目的，而只是实现平衡的重要手段，其归根结底是为了促使行政权合法、高效地行使，使国家、集体、个人的利益得以协调和统一。

　　还应当指出的是，平衡作为行政法的内在精神，既是一种状态，也是一个过程。作为一种状态的平衡，表现在法律上是权利义务的总体相应和协调，行政主体与相对人之间的和谐，公民服从国家就同时是服从自己，为公共利益让步就等于为自己根本利益储蓄。由于社会的不断的发展，理想的平衡是一个永无止境的过程。行政法对这一状态的不懈追求也就是行政法不断发展的过程。因此行政法中的平衡更重要的是作为过程的平衡，主要表现为通过行政法上的一系列制度和机制来实现平衡，如行政程序制度、行政责任制度、行政公开制度、公民参予制度、司法审查制度以及救济制度等等。

　　平衡既然是行政法的基本精神，必然渗透于行政法的整个领域和全部过程。考察现代行政法上的一系列重要制度，都不同程度地反映了平衡的要求。

　　在行政主体制度中，行政主体与相对人之间的关系经历了由不平衡到平衡的过程。行政主体作为行政管理者，为了进行对社会的有效管理，享有行政权，并在管理过程中处于优越于相对人的地位。但这并不是问题的全部，在行政权的运作过程中，行政程序强有力地制约着权力的行使。程序的作用之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政主体以很大的权力。通过程序的制约，缓和行政主体与相对人地位上的不平等。当双方因行政行为而发生冲突时，通过行政法的救济途径，特别是司法救济的方式，引进标志社会公正的司法权对行政权进行最后的监控，使行政主体与相对人最终能够以平等的身份在这一制度中寻求公正和平衡。

　　在行政权的分配制度中，通过立法的民主化、科学化，公平分配行政主体与相对人的权利义务。使行政权与其职能相应，行政职权与其职责相称，进一步明确权利义务的统一，并在总体上使行政主体的权利义务相平衡，已是现代社会中许多国家民主制度的一部分。正如博登海默指出的那样，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡”。［（11）］行政法正是实现上述平衡的重要手段，为此一些国家纷纷制定《情报自由法》、《阳光下的政府法》，通过实行行政公开、情报自由等立法，使行政权的行使更直接地受社会监督，并使公民拥有各种直接参予公共行政活动的权利。

　　在行政执法制度中，一些与公民权利密切相关的行政行为都规定了严格的条件，并要求依据公正的程序而作出，对于违法的行政行为，行政主体必须承担相应的责任。一些新的行政执法方式日益被采用。如行政指导、行政合同、行政协调等行为。相对人在这些活动中享有一些在“命令-服从”模式的行政行为过程中所不享有的权利，具有较大的自主性，与行政主体间的不平等地位得到极大的缓和。如在法国，与行政机关签订公务特许合同的被特许人享有“财政平衡权”［（12）］。它是被特许人的一项重要权利。不仅行政主体的行为直接影响被特许人利益时后者有权要求行政主体予以补偿，而且在可能出现的当事人所不能预见的重大情况变更而严重影响受特许人的财政平衡时，也有权要求行政主体予以平衡。在行政指导行为中，行政主体不再以命令、强制的方式要求相对人作为或不作为，而通过协商、建议、服务的方式来进行。

　　行政程序制度在很大程度上集中反映了平衡精神。面对现代“行政国”的兴起及行政权的日益膨胀，通过行政程序对行政权进行必要的制约，正是各国的普遍做法，行政程序中的公平、公正、公开的原则以及一系列的程序制度，如说明理由制度，告知，听证制度，回避，职能分离制度，都是为了与行政实体法上的权利相平衡，保障相对人的权利。

　　与行政程序制度相比，行政诉讼或司法审查制度则更是实现行政主体与相对一方平衡的调节器。平衡精神要求行政权自我节制，但更经常、更有效的则是司法审查，通过相对人与行政主体在法庭上的平等对峙，通过对被告行政主体特定义务的设置和原告相应权利的赋予来调节二者的权利义务平衡。如在法国，行政诉讼的举证规则有别于一般诉讼规则，法院可以要求行政机关证明自己没有过错，或者推定行政机关有过错［（13）］。在我国，则明确规定了被告行政机关负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。而作为现代行政法重要内容的行政赔偿制度，其存在与发展这一事实本身就体现了平衡政府与相对人利益的精神。不仅如此，赔偿制度由于涉及到对人民权利的保护、公务员利益的保障和行政主体所代表的公共利益的保障等各个方面，因此“国家由于公务中所使用的人，对私人所造成的损害的责任，不受民法中对私人相互关系所规定原则的支配，它有其本身的特殊规则，这些规则根据公务的需要和平衡国家与私人利益的需要而变化”［（14）］。法国行政赔偿制度正是在这些平衡规则的指引下得到了迅速的发展，并为许多国家所借鉴。行政赔偿制度的发展表明，公民的利益和国家利益相平衡，是一个比较适当的制度。总之，行政诉讼和行政赔偿制度，既是一种在总体上平衡行政主体与相对人权利义务的手段，同时这些制度的内容本身又蕴含着平衡的精神。

　　深刻认识行政法的平衡精神，对行政法学的理论和行政法治实践都具有十分重要的意义。

　　首先，它有助于我们全面认识行政法的作用，摒弃对行政法作用归结为“保权”或“控权”的各执一端的片面性认识。在现代法治国家中，任何只规范对行政权保障的法如同只规范对行政权控制的法的一样，都是不存在也不可能存在的。行政是一个十分复杂的综合性活动，而行政权在其中犹如一把双刃的刀，必须综合考虑多种目标，使对权力的保障与控制相得益彰。

　　其次，把握平衡精神有助于完善行政法治。事实证明，在一个存在利益对峙与冲突的社会中，法治的诸多目标是难以真正实现的，即使以强权为后盾的压制型法，也只能维持暂时的秩序或平静。只有从根本上去平衡社会各种关系，协调各种利益冲突，才能全面实现法治的目标。在行政法中，行政主体与相对一方实体上的不平衡，要求我们必须建立和完善一系列相应的制度来予以平衡。但是在现实中，这些平衡机制还远远没有完善。因此，必须特别注重完善行政程序制度，行政责任制度，行政救济制度等，注重对相对人权益的充分保护以及对行政权的有效控制，从而使平衡精神落到实处，为法治的完善提供良好的前提。

　　对平衡精神的理解还有助于构建与完善我国行政法学的理论基础。在我国，行政法的进一步发展，即真正“走出低谷”，迫切需要理论上的革命。长期以来，行政法学理论一直在“管理论”与“控权论”之间或各执一端，或左右摇摆，而对行政法平衡之精神实质的研究，可以为重新构建行政法的理论体系提供新思路，以能真正揭示行政法的精神实质，推进行政法学的发展。

　　最后，对平衡精神的认识，对于完善我国行政法学的体系也具有重要意义。目前我国的行政法学体系存在着诸多不合理之处，其中最集中的表现是对行政权制约的研究在行政法学体系中的地位远没有达到应有的重要程度，甚至出现行政法与行政诉讼脱节分离的状况。如前所述，由于实现行政权与相对人权利总体平衡的内在需要，对行政权的控制，特别是通过司法制约而实现“行政权－相对人权利”的平衡，恰恰应当成为行政法学研究的重要内容。从这一意义上来看，对相对人权利的重视与关注，应当是贯穿于行政法学研究的中心线。

　　「注释」

　　[1]参阅罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的基础-平衡论》，《中国法学》，1993年第1期，第52页。

　　[2]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第5页。

　　[3]h·韦德：《行政法》，牛津大学出版社，1988年第6版，第4页。

　　[4]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社，1986年中文版，第3页。

　　[5][10]龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年版，第173页。

　　[6][12][13][14]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第2页，第501页，第702页，第555页。

　　[7]h·韦德：《行政法》，1982年英文版，第6页。

　　[8][9]d·c·m雅德利：《行政法原理》，1981年英文版，第15页，第17页。

　　[11]e·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第344页。