论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离

　　关键词： 抽象行政行为/具体行政行为/主体合一/主体分离

　　内容提要： 抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系在理论界是一个研究空白，在行政法治实践中则更加没有引起重视，这是造成我国行政法治不尽人意的一大障碍。因此，从立法上确定我国抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离是非常必要的。在探讨这一问题时下列原则是非常重要的：行政行为主体相对确定原则；抽象行政行为职能与具体行政行为职能划分原则；抽象行政行为主体有限原则；具体行政行为主体对抽象行政行为主体过错优先负责原则。

　　在行政行为理论中，关于行政行为构成要素中的第一要素便是主体要素。① “行政行为是行政主体的法律行为，而且也只能是行政主体的行为，非行政主体所作的行为不属行政行为，因而不具有行政行为的效力。可见，离开行政主体，行政行为便无法存在。”② 这一关于行政行为主体要素的界说引伸出了一个非常重要的理论和实践问题，即行政行为与行政主体的关系问题。我国绝大多数行政法教科书和论著在处理行政行为与行政主体的关系时，几乎都采用了两张皮的处理方法，所谓两张皮的处理方法，是指将行政主体的理论与行政行为的理论分而论之，在行政主体理论中没有行政行为的内涵，而在行政行为理论中也基本上不涉及行政主体的相关原理。笔者认为这是造成我国行政法治不尽人意的一大理论障碍。其实，行政行为与行政主体的关系可以有三个分析进路：第一个分析进路是从抽象的原理上分析行政行为与行政主体的关系，依此进路入手，行政行为的第一要素便是行政主体，该分析将行政行为作为一个行政法事实看待，将行政主体作为另一个行政法事实看待，认为两个事实是有机地结合在一起的，其理论意义是非常重要的，但在行政法治的操作层面则存在较大缺陷，因为这样的分析最多只不过指出了一种状态，而且是纯理论上的状态。第二个分析进路是从某一单个行政行为上分析行为及其主体的关系，该分析进路的最大优势是指出了行政行为的合法性问题，“只有行为主体合法的行政行为才是合法的行政行为”。③ 该进路与上一进路是相对的，将行政行为具体到一个单一行为中去并寻求其主体的对应性是有一定道理的，但单个行政行为中的主体合法并不是行政法治的全部内容，因此，可以说此一分析同样具有片面性。第三个分析进路是从行政权运作的过程出发，将行政行为与行政主体的关系放在行政法治的大背景下，进而确定行政主体与行政行为的关系，或者行政行为与行政主体的关系。前两个分析进路在我国行政法学理论中是普遍存在的，而第三个分析进路在我国行政法学界还是一个研究空白，理论上的欠缺也导致了行政法治实践的困惑。我国相关法律文件对抽象行政行为和具体行政行为作了区分，这种区分的根本点在于赋予了抽象行政行为法的属性，至少一部分抽象行政行为法的属性被《中华人民共和国立法法》所确认。④ 被确认为法的抽象行政行为与具体行政行为虽从理论上讲都属行政行为，但实质上有了质的区别。某一行政主体既是抽象行政行为的主体，又是依这一抽象行政行为而为的具体行政行为的主体，此时便会出现造法行政的不良行政过程。由此可见，必须将行政行为的主体要素放在行政权运作的过程中分析，而抽象的分析或个别的分析都是有缺陷的。本文的理论前提就在于此。抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系在理论界是一个空白，在行政法治实践中则更加没有引起重视，2004年通过的《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政的指导思想、目标、基本原则、基本要求等都有明文规定，但没有提到抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系问题，笔者撰就此文的目的正在于从理论和实践上对抽象行政行为主体与具体行政行为主体的正当关系予以阐释。

　　一、抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的现状

　　行政主体的概念和范围在不同的国家有不同的状况，“在法国，行政主体是个法律概念，指具有行政权能，并能负担由于行使职权而引起的权利和义务的主体。它包括：（1）国家；（2）大区；（3）省；（4）市镇；（5）公务法人。英国行政法学所指行政主体，显然在范围上与法国相比略有区别，但涵义基本相同。”⑤ 在我国，行政主体是个法理概念，指能以自己的名义实施国家行政权，并对行政效果承担责任的组织。⑥ 关于行政主体与行政行为的具体关系，我国理论界并没有很好地予以解决，如抽象行政行为主体能否实施具体行政行为，或者具体行政行为主体能否实施抽象行政行为等，我国的行政法文件也没有对此作出明确规定。不过，关于特定抽象行政行为的主体，《中华人民共和国立法法》作了规定，该法第56条第1款规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”依这些条文的规定，规章以上抽象行政行为的制定主体包括较大的市以上的人民政府。而相应的职能部门和县以下人民政府是否有其他抽象行政行为的实施权，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》没有太详细的规定。如果将抽象行政行为具体到行政管理规范性文件中的话，那么，似乎我国各个层次的行政机关或者某一组织只要具备行政主体资格都有作出抽象行政行为的法律能力，即有权制定和实施抽象行政行为。上海市人民政府2003年12月28日发布了《上海市行政规范性文件制定和备案规定》，这可以说是对上海市规章以下抽象行政行为制定权的调整，该规定对规范性文件的制定主体作了规定，第6条规定：“下列行政机关可以制定规范性文件：（一）市和区（县）人民政府；（二）市和区（县）人民政府工作部门；（三）依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的市人民政府派出机构；（四）乡镇人民政府。”第7条规定：“下列机构不得制定规范性文件：（一）临时性行政机构；（二）行政机关的内设机构；（三）实行垂直领导的市人民政府工作部门的下属机构；（四）区（县）人民政府的派出机构；（五）依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的组织，但法律、法规或者规章另有规定的除外。”依上海市的这些规定，抽象行政行为主体并不能与行政主体相等同，也即是说，具有行政主体资格的机关和组织实施具体行政行为是不受限制的，而实施抽象行政行为则是有所限制的。上海市的这一规定并没有同时明确抽象行政行为主体和具体行政行为主体具体的关系形式，而且上海市的规定并不具有普遍性，即我国其他地方的情况则更加不甚明确，甚至混乱。从我国行政法治实践的总体格局看，抽象行政行为主体与具体行政行为主体是合一的，即有权实施抽象行政行为的主体亦有权实施具体行政行为，且实施抽象行政行为的主体实施具体行政行为时是不受限制的，如国务院直属机构既可以制定一个行政规章，又可以作出一个行政许可或者行政处罚。而有权实施具体行政行为的机关亦有权实施抽象行政行为，所不同的是它们实施抽象行政行为时是有一定条件限制的，依其在行政体系中所处的层次而定。笔者将目前我国抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的状况概括为下列方面。

　　第一，以抽象行为为主具体行政行为为辅的合一。所谓以抽象行政行为为主具体行政行为为辅的合一是指某一行政主体以制定或实施抽象行政行为为主要行为取向而以实施具体行政行为为次要行为取向的状态。一方面，该行政主体具有实施抽象行政行为和具体行政行为的双重职能。另一方面，其实施的行政行为主要是抽象行政行为，而具体行政行为是其行政行为中的附属行为。可以说，中华人民共和国国务院的行为合一性就可以归于此类之中。依《中华人民共和国宪法》第89条和其他相关法律的规定，国务院行使的职权有20余项，包括：规定行政措施权、制定行政法规权、发布决定和命令权、提案权、行政领导权、行政管理权、预算编制权、行政预测权、缔结条约权、行政保护权、行政保障权、行政机关设立权、行政编制审定权、公务员管理权、行政区划批准权、行政监督权、紧急状态决定权、行政紧急处置权、行政冲突裁决权、行政规则解释权等。⑦ 这些权力的绝大部分都是以抽象行政行为的形式出现的，其中有些权力既可以通过具体行政行为而实现，又可以通过抽象行政行为而实现，但国务院由于处在行政机构体系的顶端，因而，可以以两种行为形式出现的权力，常常都是以抽象行政行为的形式实现的。如国务院的公务员管理权，在绝大多数情况下都是通过制定公务员管理规则而实现此项权力的。具体行政行为不是国务院行政行为的主要构成，但国务院亦经常性地实施着具体行政行为，如《突发公共卫生事件应急条例》第3条规定：“突发事件发生后，国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，由国务院有关部门和军队有关部门组成，国务院领导人担任总指挥，负责对全国突发事件紧急处理的统一领导、统一指挥。”国务院的统一领导、统一指挥就可归入具体行政行为的范畴。

　　第二，以具体行政行为为主抽象行政行为为辅的合一。所谓以具体行政行为为主以抽象行政行为为辅的合一是指某一主体在日常的行政过程中所实施的行政行为主要是具体行政行为，抽象行政行为是其附属性的行为，且一些抽象行政行为包括不能够实施的状态。《中华人民共和国行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”此条规定表明县级或者县级以上地方人民政府的部分职能是行政处罚这一具体行政行为，显然，这样的主体的行为取向主要是具体行政行为。依《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，我国乡镇人民政府行使下列权力：一是行政执行权。“乡镇人民政府有权执行本级人民代表大会的决议，乡镇人民代表大会就有关本乡镇事项所作出的决议，乡镇人民政府必须予以执行。同时，执行同级人民代表大会的决议也是其行使职权的基本范围；乡镇人民政府有权执行上级国家行政机关的决定和命令，既包括相邻上级的决定和命令，也包括其他上级行政机关的决定和命令，这是由行政系统的领导关系决定的；有权‘执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算’。”⑧ 二是行政管理权。“乡镇人民政府处在最基层，其与行政管理事项的关系最为密切，因此其必须具有对行政事项的管理权。地方政府组织法规定，乡镇人民政府有权‘管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作’。乡镇人民政府的管理权仅限于地方政府组织法所列举的事项。”⑨ 三是行政保护权。“乡镇人民政府有权在本行政区域内保护公有财产不受非法侵犯；保护私有财产不受非法侵犯；保护各种经济组织的合法权益；保护法律、法规设定的社会秩序等。”⑩ 四是行政保障权。“乡镇人民政府有权保障所管辖范围内公民的民主权利和其他各项权利；有权保障少数民族的权利并尊重少数民族的风俗习惯；有权保障所管辖区域内妇女和儿童的合法权益。”（11） 这些权力都是通过具体行政行为而实现的。除了上列权力外，乡镇人民政府还有在一定范围内或者一定程度上形成行政规则的权力。“乡镇人民政府虽为最低层次的行政机关，但其作为国家机关的组成部分有权在自己管辖的行政区域内形成行政规则。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定乡镇人民政府有权‘发布决定和命令’，这些决定和命令有些可能针对特定事项作出，有些则可能针对普遍性的事项作出。针对普遍性行政事项所发布的决定和命令实际上就是行政规则。”（12） 乡镇人民政府形成行政规则是以发布规范性文件的形式实现的，而行政规范性文件就属抽象行政行为的范畴。可见，乡镇人民政府总共行使五项权力，其中四项权力是通过具体行政行为完成的，只有一项是通过抽象行政行为的形式完成的。但无论如何，乡镇人民政府，还有其他层次的人民政府，作为一个行政主体，其是抽象行政行为与具体行政行为主体的合一。

　　第三，抽象行政行为与具体行政行为具有同一地位的合一。此种状态是我国行政法治中较为复杂的状态之一，即某一主体有权实施抽象行政行为，同时又实施着大量具体行政行为，其实施抽象行政行为的数量与实施具体行政行为的数量，如果按比例折合的话，具有同等重要的地位。《海关总署试行组织条例》（13） 第5条规定：“中央人民政府海关总署之职权如下：（1）组织与管理中华人民共和国的一切海关机构及其业务；（2）制定执行政府法令海关任务的计划方案，单独或协同有关政府机关颁发关于海关业务的指令、训令、规章；（3）研究海关政策问题，参与制定有关海关税则问题的国际条约和协定草案；（4） 拟定海关业务法规草案，参与制定海关税则并决定实施方案；（5）督促全国海关执行国家政策法令，关务训令及规章，规定各地海关按期向总署报告工作和情况，检查审核各关工作；（6）审核各海关对于走私及违反关章事件的处理情形，以及关于上述问题对海关所提出的申诉；（7）编造总署及各海关之人员编制，财政预算，并指导各关之会计出纳事宜；（8）遴选配备奖惩调遣全国海关工作人员、培养训练干部提高其政治与业务水平；（9）编制中华人民共和国对外贸易海关统计，指导全国海关统计工作；（10）依法管理保护一切关产。”该条对海关总署的职权作了非常详细的规定，海关总署行使的十项权力，一些是典型的必须以抽象行政行为的形式实施的，如“制订执行政府法令海关任务的计划方案，单独协同有关政府机关发布关于海关业务的指令、训令、规章。”一些则是典型的必须以具体行政行为的形式实施的，如“审核各海关对于走私及违反关章事件的处理情形，以及关于上述问题对海关提出的申诉。”还有一些权力本身就既包括了必须通过具体行政行为和抽象行政行为的结合才能予以实现的情形，如“编制中华人民共和国对外贸易海关统计，指导全国海关统计工作”等。从海关总署的职能情况可以看出我国国务院其他职能机构和直属机构的情况，即在大多数情况下，这些行政主体实施的抽象行政行为和实施的具体行政行为具有同等重要的地位。它们既是抽象行政行为的当然主体，也是具体行政行为的当然主体，我国省、较大的市的人民政府基本上也是这样的状况。

　　二、抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的弊害

　　抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一既有主体资格的合一，又有行为身份的合一，还有混合合一等不同的情形：（1）在主体资格合一的情况下，一个行政主体同时兼有两个主体资格，其既是抽象行政行为的实施者，又是具体行政行为的实施者，但所实施的抽象行政行为与具体行政行为是没有直接关系的，如省人民政府可以制定政府规章，也可以为执行国务院的行政法规而作出一个具体行政行为，其制定政府规章的行为，与执行行政法规而实施的具体行政行为没有必然联系，只是它具有实施此二类行为的资格而已。（2）在行为身份合一的情况下，一个行政主体制定了一个抽象行政行为，同时又根据这一抽象行政行为实施具体行政行为。具体地讲，其抽象行政行为是其后续实施具体行政行为的前提，而它后面实施的具体行政行为则是对前面抽象行政行为的进一步延伸。例如，某市工商局根据本地的情况制定了一个有关经纪人管理的行政规范性文件，然后再根据这一规范性文件对经纪人实施具体的行政管理。此种合一使一个行政主体兼有两个身份，对于同一行为而论，这种身份的兼容性使该行政主体具有较大的管理权威。（3）在混合合一的情况下，一个行政主体既有资格合一的情形，又有行为身份合一的情形。除了最高层次的行政主体和各低层次的行政主体以外，其他中间层次的行政主体都属于混合合一。国务院的抽象行政行为大多数情况下是对下位行政主体制定的，而乡镇人民政府的具体行政行为大多数情况下是为了实施上位主体的抽象行政行为，因此，最高层次的行政主体和最低层次的行政主体一般不存在混合合一的情形。上列三种具体行政行为主体与抽象行政行为主体合一的情形，只有第一种，即资格合一的情形才是一种较为正当的情形，因为，此种情形将行政行为的权力作了适当的分解。而后两种情形都对行政法治潜藏着巨大的威胁，都会对行政法治带来较大弊害，笔者将这些弊害概括如下。

　　其一，使行政主体职权性质相互混淆的弊害。行政主体既是一个单一概念，又是一个范畴概念。前者是说行政主体是实施某一行政行为的机关或组织，它具有公法人资格。后者则是指行政主体存在于行政大系统之中，任何一个行政主体都存在于行政机构体系这一大系统之中，其在行政系统中处在不同的位置上，扮演着不同的角色。行政主体概念的后一种意义要比前一种意义重要得多，而我国行政法学界似乎忘记了行政主体概念的此一意义。现代行政管理过程或者行政执法过程（14） 都是通过行政主体的行为来实现的。而行政执法过程从理论上甚至实践上均可以分为决策、执行、咨询、监督、信息等若干环节。（15） 一个行政主体必然处在上列若干环节的某一位次上，这种使行政主体的职权性质无论在总的方面还是具体方面都是有所区分的。正如笔者曾对国务院的主体性质作过的描述：“国家行政系统是一个组织体系，该组织体系符合行政系统理论的一般原理，存在系统层级的划分和一定的运作模式。如果将国家行政体系设想为一个金字塔结构的话，国务院处在金字塔顶端，若将行政体系设想为一个圆形结构的话，国务院处在圆的中心。国务院的最高地位通过它行使的权力可以得到说明。一方面，国务院可以就全国事务作出决策，只要是中华人民共和国范围内的事务，国务院都有权作出决定，而其他行政机关则没有这样的权力，它们只能就区域范围内的行政事项作出决定。另一方面，国务院可以就国家事务作出决策。所谓国家事务，指属于中华人民共和国的国家性事务，而不是地方性事务，这一点可以通过国务院代表国家实施外交行为得到说明。”（16） 职权性质对行政行为的性质必然具有决定意义。一般情况下，抽象行政行为大多处于决策层面，而具体行政行为大多处于执行层面，当然，这种划分是在相对意义上而言的。那么，抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一必然会混淆行政主体的职权性质，而这样的混淆很难使行政法治沿着科学轨道发展。

　　其二，使行政意志的表达与行政意志的实施相互混淆的弊害。古德诺在《政治与行政》一书中提出了国家意志的表达与国家意志的执行之概念。（17） 他认为，国家意志的表达属于政治的范畴，其行为主体是立法机关。国家意志的执行则属于行政的范畴，其行为主体是行政机关。这一关于政治与行政、立法与执行关系的研究具有非常重要的理论意义。古德诺的理论是20世纪初提出的，随着近一个世纪立法权与行政权关系的演化，立法机关所能够表达的国家意志少之又少，也即是说现在由行政系统表达着绝大多数的国家意志，据不完全统计，中国自1949—2000年这51年中，中央机关制定的中央立法，包括法律、行政法规、部门规章共10367件，其中法律仅有314个，仅占总数的3％，行政法规和规章各为1584个和8469个，占到总数的97％。可见，行政系统表达国家意志，至少是行政权范畴内的国家意志的状况已经是一个不争的事实。因此，将表达国家意志或行政意志仅仅视为立法机关的行为已不符合当前的法治实践。但是，古德诺理论的精髓之一却是我们必须予以重视的，即表达国家意志或者行政意志的行为与执行国家意志或者行政意志的行为必须予以分离。（18） 进一步讲，一个主体若表达了国家意志就再不能成为执行国家意志的主体，反过来讲，一个主体若是国家意志的执行者，就不能具有表达国家意志的主体资格。具体到行政法治实践中，作为作出抽象行政行为的行政意志的表达者就不能再实施已经表达出来的行政意志，而作为行政意志的执行者就不能享有表达行政意志的资格。笔者认为，抽象行政行为完全可以被视为是对行政意志的一种表达，例如2004年3月31日国务院发布的《中华人民共和国反补贴条例》第1条规定：“为了维护对外贸易秩序和公平竞争，根据《中华人民共和国对外贸易法》的有关规定，制定本条例。”第2条规定：“进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，依照本条例的规定进行调查，采取反补贴措施。”第3条规定：“补贴，是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。出口国（地区）政府或者其任何公共机构，以下统称出口国（地区）政府。本条第1款所称财政资助，包括：（一）出口国（地区）政府以拨款、贷款、资本注入等形式直接提供资金，或者以贷款担保等形式潜在地直接转让资金或者债务；（二）出口国（地区）政府放弃或者不收缴应收收入；（三）出口国（地区）政府提供除一般基础设施以外的货物、服务，或者由出口国（地区）政府购买货物；（四）出口国（地区）政府通过向筹资机构付款，或者委托、指令私营机构履行上述职能。”这些条款既是对新的社会秩序的确定，又是对相关主体权利义务的设定，其中的许可条款和禁止条款非常多，相对人的可为与不可为非常明确，这显然是对行政意志的一种表达，而它的实现还需要其他行政机关的具体行政行为。抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一必须是行政意志的表达行为与行政意志的执行行为相混淆，这种混淆所带来的后果可以从诸多进路进行分析。

　　其三，使依法行政与造法行政难以厘清的弊害。“依法行政既是三权分立政权体制的产物，又是人民主权原则的反映，它的第一层含义就是要求代议机关通过立法程序对政府行政系统的活动进行政治上的限制，并把代议机关对行政进行政治限制的有效性作为衡量行政规范化与否的一个准据。第二层含义是在代议机关的统制下，行政立法、行政自由裁量权的行使以及一般的行政程序必须以立法权为轴心而运行，在这里立法权应当优先于行政权，通过立法上的优先对行政过程进行统制。第三层含义是通过司法机关的司法行为对行政上的侵权行为进行必要的法律救济，一般的行政监督行为是这种救济制度的理论前提。”（19） 我们认为，依法行政中的法是一个必须作出合理界定的问题，必须将依法行政中法的主体与执行法律主体的关系予以厘清。一个主体既是某一行政法文件的制定者，同时又是依法行政的执法者，即实施依法行政的主体，当它在实施依法行政时所依的法很可能是自己制定的法。笔者在《行政法的私权文化与潜能》一书中就曾指出：“我们虽然也可以说立法在不得已的情况下也根本不给行政机关行使这样的特权留有余地，然而，当我们在确立依法行政的概念时，我们并没有给依法行政中的法一个合理的定位。尤其我们从公权关系出发常常把行政机关依据自己制定的规则而行政也叫做依法行政。这样便导致在我国依法行政中往往是行政机关的造法行政，就是行政机关通过自己的造法行为进一步依其所造的法而行使行政权，最后的结果是依其所造的法干预私权，以所造的行政规范性文件而行政当然最为普遍。”（20） 无论如何，依法行政和造法行政是绝对对立的，一个行政主体依法行使职权时，所依的法至少须是由自己的上位机构制定的法。而抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一则是造法主体与执法主体成为同一主体，尤其在行为身份合一与混合合一的情况下这种现象几乎无法避免。

　　三、抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的原则

　　上面我们分析了《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》对国务院和乡镇人民政府职权的规定，从这些规定可以非常清楚地看出，抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离是一个相对意义的概念。之所以说是相对意义的概念，是因为宪法和地方政府组织法在设计这些行政主体时，是从较为抽象的角度对其赋予权力的，在赋予国务院、乡镇人民政府抽象行政行为主体资格的同时，也赋予了其具体行政行为主体资格。地方政府组织法关于中层行政机构的赋权则更加原则，该法将县、市、省级人民政府合而规定，一并赋权，指出县级以上地方人民政府可以行使十项职权，这十项职权是行政执行权、行政规则形成权、行政领导权、行政管理权、公务员管理权、行政保护权、行政保障权、行政监督权、行政冲突裁决权、行政预测权等。（21） 这种宏观的授权方式使我们有必要探讨抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的原则，因为这些原则既是对相关法律规定的演绎又是我们构设抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离规则的基础，笔者认为下列原则是非常重要的：

　　（1）行政行为主体相对确定原则。在行政法中，一定的主体必然与一定的行为有关，当我们说到某一行政主体时，就立刻会联想到该主体可以实施何种行为。同样，一定的行为都是由一定的主体完成的。既不存在无行为的主体，同时也不存在无主体的行为。然而，在我国行政法治实践中，行政行为主体都是不够确定的，即什么样的主体对应什么样的行为在我国法律规则中基本上都没有详细规定。《中华人民共和国立法法》对规章以上抽象行政行为的主体作了规定，这种规定到目前为止是我国行政行为主体相对确定化的最为先进的规则。但是，该规则在确定了规章制定主体、行政法规制定主体以后，对规章和行政法规所应规定的事项并没有作出令人满意的规定。如《立法法》第73条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”关于规章可调整事项的此二项规定都是可以作出多种解释和理解的，根据目前的规定看，较大的市、省政府所在地的市的人民政府可以实施诸多归于规章的抽象行政行为。换言之，《立法法》并没有使行政行为主体相对确定，因为主体的确定与行为的确定是不能分开的，在行为不确定的情况下主体亦无法作出确定的行为。我们讲，行政行为主体相对确定原则就是要使作出行政行为的主体及其可以作出的相应行为予以明确规定，使主体与行为有严格的对应关系。

　　（2）抽象行政行为职能与具体行政行为职能划分原则。《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等事项提起的诉讼，人民法院不予受理。（22） 此条规定使抽象行政行为和具体行政行为的区分成了法律上的问题，行政诉讼法和相关法律对该问题的规定并没有使抽象行政行为与具体行政行为的职能区分有所突破。理论界是这样界定抽象行政行为和具体行政行为的：“抽象行政行为是指行政机关制定和发布普适性行为规范的行为。因此，它一般不针对特定对象。而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍约束力。”（23） “具体行政行为是指行政机关针对特定对象，并对其权利义务产生影响的行为。……对象的特定性和直接影响个人、组织的权利义务，是具体行政行为的两大特点，同时，作为行为规范的抽象行政行为，将长期地在条件具备时不断重复地发生法律效力，而具体行政行为一般只针对特定对象，一次性发生法律效力。”（24） 对于这种界定并没有太大争议。但是，抽象行政行为与具体行政行为的职能在我国却一直没有得到区分。即是说，什么样的事态应当以抽象行政行为进行处置，什么样的行政事态应当以具体行政行为进行处置，都没有从理论上和法律上予以澄清。抽象行政行为与具体行政行为职能不清必然导致本该以抽象行政行为处置的事态可能由具体行政行为调整，或者本该以具体行政行为处置的事态却以抽象行政行为调整。且会导致两类行为主体在行政过程中的职能重合。因此，必须将抽象行政行为职能与具体行政行为职能的区分作为抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的原则。

　　（3）抽象行政行为主体有限原则。抽象行政行为与具体行政行为相比更加重要一些，因为，对于具体行政行为而言，一个行为只能产生一个法律效果，其中的权力和义务都具有单一性。而抽象行政行为则不同，一个抽象行政行为常常能产生不定数的具体行政行为，或者说一个抽象行政行为能够变成无法统计的具体行政行为，这是由抽象行政行为的普遍性和反复适用性决定的。由于抽象行政行为与具体行政行为有这样的区别，因此，在设计行政行为主体时不能将抽象行政行为主体与具体行政行为主体同日而语，更不能使作出具体行政行为的主体具有与作出抽象行政行为主体相同的法律资格。进一步讲，行政主体的概念可以与具体行政行为相对应，但不能完全与抽象行政行为相对应。能够作出抽象行政行为的行政主体必须有绝对数量和相对数量上的控制。《中华人民共和国立法法》对规章以上抽象行政行为制定主体的控制就很有法律意义，即便是中央政府机关也只能有一部分机关行使规章制定权，该法第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”抽象行政行为中的绝大多数应当是行政管理规范性文件，而行政管理规范性文件究竟应当将最低层的制定主体确定在哪一级是一个值得探讨的问题。《上海市规范性文件制定和备案规定》将行政规范性文件的制定主体确定在每一个行政主体的做法是值得商榷的。这等于将抽象行政行为主体与具体行政行为主体没有作出区分，故必然造成行政法治实践中的造法行政等弊害。基于此，笔者认为应当使抽象行政行为主体有限化，一方面，要确定不是每一个行政主体都有权制定抽象行政行为，另一方面，要确定某一类的抽象行政行为低层次的行政主体不能制定。

　　（4）具体行政行为主体对抽象行政行为主体过错优先负责原则。抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离意味着在一个行政过程中某一行政主体或者只能实施一个抽象行政行为，或者只能实施一个具体行政行为。尤其一个抽象行政行为规制了某个行政事态，而相应主体根据这一抽象行政行为实施具体行政行为时，不能与这一抽象行政行为主体是同一身份。但它们可以有行政法上的隶属关系，常常是这样的，高层次机关作出某一抽象行政行为后，通过具体行政行为实施这一抽象行政行为的机关本身就是作出抽象行政行为的下级机关。例如，《中华人民共和国道路运输条例》第7条规定：“国务院交通主管部门主管全国道路运输管理工作。县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”该条例本身是一个抽象行政行为，是由国务院制定的，而国务院道路交通部门及其他交通部门是该抽象行政行为的实施者，通过具体行政行为实施该条例的道路交通运输机关与国务院有行政上的隶属关系。抽象行政行为还没有纳入国家赔偿的范围，但是，这并不是说我国行政主体实施的抽象行政行为全部是合法的，或者是不可以提出质疑的。恰恰相反，抽象行政行为的不当以及对行政相对人造成侵害的状况并不少见。（25） 抽象行政行为侵权行为的过错当然应当在作出抽象行政行为主体一方，但是，抽象行政行为是通过具体行政行为才产生物质内容的，因此，抽象行政行为的过错应当由通过具体行政行为实施该抽象行政行为的机关首先承担责任，这应成为抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的又一重要法律原则。

　　注释：

　　① 应松年主编的《行政法学新论》、姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》等都将行政主体作为行政行为的第一要素，但是，这些教科书没有将主体作为行政行为的构成要件似乎是不妥当的，因为行政行为的要素与行政行为的构成要件不是同一意义的概念，要素是技术问题，而要件则是一个法律或者法理问题。

　　② 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第210页。

　　③ 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第153页。

　　④ 目前《中华人民共和国立法法》所规定的抽象行政行为有三个，一是制定行政法规，二是制定部门规章，三是制定地方政府规章。抽象行政行为的主体则包括国务院、国务院职能机构、国务院直属机构、民族自治区、直辖市人民政府、较大的市的人民政府、省会市人民政府。《立法法》对其他尤其规章以下或规章以外的抽象行政行为没有作出规定，这可能要在今后制定的《行政程序法》中有所反映。

　　⑤ 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第67页。

　　⑥ 皮纯协主编的《行政法学》一书对我国行政主体概念提出了下列批评：一是行政主体的概念不科学，混淆了人格主体与代表主体；二是行政主体的责任定位有误，以形式责任代替了实质责任；三是行政主体资格条件过低，导致种种负面后果；四是研究视角过窄，妨碍了对行政组织法的全面研究。这些批评是有道理的，它对于完善我国行政主体理论是有意义的。参见皮纯协主编：《行政法学》，中国人民大学出版社2002年版，第44页。

　　⑦ 关保英：《行政法教科书》，中国政法大学出版社2005年版，第198页。

　　⑧ 前注⑦，关保英书，第207页。

　　⑨ 前注⑦，关保英书，第208页。

　　⑩ 前注⑦，关保英书，第208页。

　　（11） 前注⑦，关保英书，第208页。

　　（12） 前注⑦，关保英书，第207—208页。

　　（13） 《海关总署试行组织条例》对海关组织规定的立法技术是相当讲究的，它对我们今后制定相应的规则有借鉴作用，但该条例后来被废止了，海关总署的职权被吸收至《中华人民共和国海关法》中。

　　（14） 行政管理与行政执法究竟是同一概念还是两个不同的概念是需要进一步澄清的，姜明安教授认为行政管理到行政执法是我国行政权行使的一大进步，对此我们应当进一步研究。

　　（15） 参见贾湛、彭剑锋主编：《行政管理学大辞典》，中国社会科学出版社1989年版，第221页。

　　（16） 前注⑦，关保英书，第188页。

　　（17） 参见［美］古德诺：《政治与行政》，华夏出版社1988年版，第1章。

　　（18） 卢梭在《社会契约论》中指出了主权者、行政体与臣民是一个比例等式的概念，认为在这个等式中各有各的功能，若行政主体行使制定法律的功能，或者主权者行使行政权，比例等式就会被破坏。参见［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版。

　　（19） 关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第60—61页。

　　（20） 前注（19），关保英书，第65页。

　　（21） 前注⑦，关保英书，第207页。

　　（22） 《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等还提出了具体行政行为的概念，这几部法律是我国目前抽象行政行为与具体行政行为区别的主要依据。

　　（23） 应松年主编：《行政法学新编》，中国方正出版社1999年版，第185页。

　　（24） 前注（23），应松年书，第185页。

　　（25） 参见关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第68页。