国家赔偿：代位责任还是自己责任

一、老调重弹？

　　这是一个可以列为“陈芝麻、烂谷子”的老旧话题。因为，早在国家机关或国家机关工作人员的职务侵权责任为《中华人民共和国民法通则》（1986年，以下简称“民法通则”）确立后不久，[2]即有学者提出国家赔偿是代位责任的观点。[3]而在《中华人民共和国国家赔偿法》（1994年，以下简称“国家赔偿法”）酝酿之际，国家赔偿责任究系国家代位责任还是国家自己责任，一度引起立法参与者的热烈讨论。最终，国家赔偿法的制定者和在法律释义中担纲主要角色的绝大部分法律学者，都采纳了国家自己责任说，[4]并以国家是国家赔偿唯一责任主体、国家赔偿义务机关代表国家实际履行赔偿义务的主张，作为对现行国家赔偿制度的通行诠释。[5]

　　既已尘埃落定，为何又在十几年后重拾这一话题？于国家赔偿法待修之际，似有再搅纷争之嫌。然而，至少有如下三点理由，本文作者深感重新对此话题进行探讨之必要。

　　其一，如同任何主流理论似乎都有反对或商榷空间盘踞着非主流理论一样，面对自己责任说占绝对统治地位的格局，代位责任说并未完全在学术市场上销声匿迹，尽管残余声音是如此微弱和缺乏系统强力的自证。[6]这也就意味着，代位责任说不能简单地弃之如敝屣，在两种理论之间选择何者，仍需认真审慎地给出更具说服力的理由。

　　其二，代位责任说和自己责任说是在一番较量之后决出胜负的，只是，自己责任说的支持者似乎未完全使其主张形成融贯一致的体系，以至于在部分关键见解上尚存含糊不清或自相抵牾之处。例如，应松年教授早期主编的一本书在介绍日本部分学者所持的代位责任说时指出，“如果官员的行为是故意或严重过失，国家有权向该官员追偿赔偿费。这就能证明国家赔偿责任为代位责任。因为如果国家承担的是直接赔偿责任，则不能行使追偿权。”不过，该书在明确我国的国家赔偿法采纳自己责任说之后，则把追偿制度解释为“采用国家机关责令有故意或重大过失的公务员承担部分或全部赔偿费用的方法实现国家机关内部纪律惩戒。”[7]如此，不免令人心生疑窦：追偿制度之有无，到底是不是两种理论的区别所在？此类关于二者真正差异的困惑，并不仅仅限于此例。这就给理论的竞争和选择制造了障碍。不同立场的观点和见解，绝不应该蒙着神秘的面纱，让选择者在辨识不清的情形下进行糊里糊涂地挑拣。

　　其三，暂且不论两种学说的其它区别，公务人员[8]可否作为公权力行为侵权赔偿法律关系中与受害人一方对立的另一方责任主体，在多数论者眼中，是代位责任说和自己责任说的区别之一。代位责任说的主张是：公务人员应为其侵权行为承担个人赔偿责任；只是，考虑公务人员财力有限而出于充分保护受害人的需要，以及考虑公务人员因畏惧赔偿而可能导致的对公务效率之损害，国家才替代公务人员负起赔偿责任；也正鉴于此，国家承担赔偿责任，并不排除公务人员个人在法定情形下对公务侵权的受害人直接赔偿的逻辑可能性。而依据自己责任说，公务人员的职务侵权行为就是国家侵权，其法律后果皆由国家承担，国家对受害人负责，公务人员不直接向受害人赔偿。[9]仅就两种理论的这一区别而言，我国的国家赔偿法确是采纳了自己责任说。因为，无论在通行理论中还是司法实务中，公务人员都不会是与受害人相对的另一方责任主体。[10]

　　然而，公务人员不直接对受害人负责的原则，现正受到较之以往更多的、只是尚未形成主流声音的质疑。不少论者立足于对追偿制度无效率或低效率的观察，为使公务人员能够在直接面对受害者、承担赔偿责任的机制下更多地树立起责任感和敬畏感，减少故意和重大过失侵权行为的发生，提出了确立公务人员损害赔偿责任制度的主张。[11]乍看上去，它将公务人员推向直接给受害人赔偿的前台之作法，似与当前通行的国家自己责任说相冲突。可惜，它的拥趸们没有注意到这个问题，并就此进行充分的阐释或论辩。

　　以上三点，系本文旧话重提的动因所在。本文拟首先澄清两种学说在面临的制度目标上的共通点以及它们的真正差异之处。在此基础上，本文将进一步以理性维度和功能维度相结合的路径，去检视和比较它们可能的优势和问题。最后，本文的主张是，两种理论不应该成为非此即彼的、排他的、垄断的规范论，而应该是对经过合理设计的公权力侵害赔偿整体制度的解释论，并且，根据不同的制度结构特点，二者有可能不共存，但也有可能是共存的。

　　二、在国家、公务人员与受害人之间

　　其实，代位责任说和自己责任说之间，并不存在巨大的差异，也并不像许多论者所言的那样是一种后者渐趋替代前者的单线进化关系。回顾世界范围内国家赔偿制度演进的历史线索，这两种学说都是在否定只有公务人员自己对侵权行为负责、国家不承担赔偿责任的制度后，因应国家赔偿责任之确立而产生的。

　　虽然二者对由此产生的国家赔偿责任之性质给出了不同解说，但是，在真正摸清它们的差别之前，还是有必要花费一定笔墨，勾勒出在制度变迁过程中它们所共同面对的核心现实问题。这个问题就是，如何通过制度设计，在国家、公务人员与受害人之间寻求或达成一个合理的权责关系，以同时实现四个目标：1、受害人得到充分或公平的救济；2、维护公务人员执行公务的积极性；3、在必要的范围内保持公务人员对侵权行为的应责性，防止其不负责任的恣意妄为；4、确保国家财政对公务侵权的适当负担，避免为公务人员个人过错而过度“买单”。

　　首要的目标当然是，受害人遭遇公权力侵害的，其损失应当得到充分的或公平的弥补。否则，不仅受害人对制度的正义性失去认同，而且，每个人也都会从受害他人未获足够补救的现实中，移情地知晓自己可能面临的同样境遇。进而，制度正义性认同之缺失会在公众中间形成一定的普遍规模，直至最后扩大到挑战并颠覆传统制度的程度。这个目标是单纯由公务人员负责赔偿的制度最终被改革的决定性因素。因为，完全个人负责制显然在一般意义上无法保证受害人从公务人员有限的腰包中得到应有补救。更何况，为了使公务人员不至于因为赔偿责任的威胁而过分挫伤其执行公务的积极性，这种个人赔偿制度还为公务人员设计了较多的责任豁免规则。[12]受害人希冀仅仅从公务人员那里获得充分或公平救济的可能性，也就因此被进一步限缩。

　　为了实现上述首要目标，制度设计者就需要在公务人员之外考虑一个更能胜任的侵权赔偿责任主体。这个主体不可避免地落在了国家身上。因为，只有国家才能被法律理论阐释为，与公务人员之间存在委托或授权关系（无论直接还是间接），从而必须为公务人员在委托或授权范围内的侵权后果负责。而且，只有国家才具备提供充分或公平救济的能力。甚至，只有国家“挺身而出”，才能在保证受害人获赔的实效性同时，承继原先公务人员个人负责制中通过诸多责任豁免规则所表现出来的对公务积极性的考虑，使公务人员依旧可以在执行公务时不至于过分的畏首畏尾。

　　于是，国家责无旁贷地被确立为向受害人赔偿的主体，以往与国家不负赔偿责任制度相随的“国王不能为非”、“国家主权至上”、“国家主权豁免”等观念与理论，也就因势而衰微。然而，假如由国家全面取代公务人员承担起公权力损害赔偿责任，又会从一个极端走向另一个极端，会弱化和放松公务人员的行为约束机制，甚至会让公务人员对其侵权行为的后果无所顾忌而恶意行使权力或任意疏忽职责要求。这样的后果不利于国家对公务人员的有效控制，也不利于善政的形成。更何况，国家财政毕竟是靠全体纳税人支撑的，它不能不分青红皂白地为所有恣意妄为的公务人员支付赔偿金。否则，国家财政有可能负担过重，对全体纳税人而言也是不公平的。

　　基于这些考虑，在世界范围内，许多国家在建构起国家赔偿制度的同时，大致上以三种形式保留了公务人员对公务侵权的个人金钱责任[13]：一是由国家先予赔偿，而后对在法定情形下需要负责的公务人员进行追偿或求偿；二是在一些法定情形下由公务人员直接承担公务侵权赔偿责任；三是在一些法定情形下由国家和公务人员向受害人承担连带责任。国家赔偿制度先发的一些国家，采取了至少让其中两种形式并存的制度，[14]我国大陆则是选择了第一种形式。

　　不过，无论采取怎样的制度形式，从中不难窥见，它们都是在国家负起赔偿责任从而让受害人得到应有赔偿、让公务人员积极性得到应有维系的基础上，竭力确保必要的公务人员应责性以及国家财政的平衡性。这些就是在国家赔偿历史演绎中显现出来的、需要兼顾实现的制度目标，而且，只要在公权力侵害赔偿制度的框架内，这些都将是永久的目标。不管本文所关注的代位责任说和自己责任说（以及这两种理论的其他变体[15]）在解读国家赔偿责任性质方面，存有怎样的不同见解，它们得以孳生的制度背景中所具有的这些共通目标，决定了它们的生命力在于，是否能够对在特定境域中的国家赔偿制度，作出合乎理性的、逻辑自洽的解释和引导，从而使该制度可以较好地实现上述目标。

　　三、真正的差异和误解

　　那么，代位责任说和自己责任说，究竟哪一个更具竞争力呢？这就必须放下它们面临的共同使命，关注它们的真正差异，为进一步检视与比较它们的优势和问题铺垫基础。本文以为，二者的区别在于两个方面。

　　其一，如上所述，公务人员可否直接对受害人负责，系代位责任说和自己责任说的区别之一。自己责任说强调公务人员行使公权力的行为在本质上是国家行为，国家赔偿就是国家自己的责任。因而，在逻辑上就不可能推演出，受害人可以向公务人员直接请求赔偿。相反，代位责任说则认为，公务人员的职务侵害行为自当由公务人员个人负责，国家只是代替公务人员承担赔偿责任。所以，按照代位责任说的逻辑，受害人赔偿请求可以直接向国家提出，也可以向公务人员（本质上的侵权责任者）提出。

　　也有台湾学者对此持不同看法，“国家赔偿责任既然是在替代公务员个人之赔偿责任，因此，被害人不能直接向公务员个人请求赔偿，仅能向国家请求”；相反，根据自己责任说，国家赔偿责任和公务人员个人赔偿责任是相互独立的，各负其责，受害人可以选择同时或先后行使赔偿请求权。[16]对此，本文不能赞同。的确，当国家赔偿责任依实定法的规定、原则上取代公务人员个人赔偿责任之后，无论以代位责任说还是以自己责任说解释之，受害人直接面对的，一般都是国家而不是公务人员。否则，国家赔偿制度的确立就失去了意义。但是，正是因为代位责任说仍然把侵权责任的本质定性为公务人员的责任，所以，即使它主张国家代替公务人员承担责任，也在逻辑上留下了公务人员可以直接就其公务侵权行为向受害人赔付的可能性。这种逻辑可能性在部分国家转化为了制度现实，只是把公务人员直接承担责任限定在少数情形之中。[17]而主张国家为所有公务侵权行为承担自己责任的理论，是无法将这一点容纳于它的逻辑中的。[18]否则，就形成了这样一个悖论：公务人员的职务侵权行为是国家行为，国家当负责；但特定情形下，公务人员要为国家行为直接向受害人承担责任。[19]

　　其二，国家赔偿责任的成立是否以公务人员个人赔偿责任的构成为必要，是两种理论的另一区别。代位责任说既然以国家代替公务人员赔偿为基本主张，那么，国家赔偿责任的成立，当然应以公务人员个人赔偿责任的构成为必要；换言之，国家赔偿责任与公务人员个人赔偿责任应该具有同构性。而在自己责任说之下，国家是自负其责，与公务人员个人赔偿责任是否构成无关。

　　进一步，由这一区别，还可衍生出两个细节上的差异。第一，公务人员在个人赔偿责任的构成上通常须以故意或过失（统称“过错”）为要件。因此，依代位责任说，国家赔偿责任应以公务人员的过错为要件。自己责任说则与之不同，国家自负其责，公务人员有无过错一概不论；如果损害发生是执行公务的结果，即便公务人员无过错，国家也应负赔偿责任。第二，前文已提，为使公务人员热忱奉公，法律一般会对公务人员的个人赔偿责任加以限制或免除。按照代位责任说，这些限制或免除自然可延用于国家，使国家赔偿责任也受到限制或免除。在自己责任说之下，则不存在这样的延用。[20]

　　以上是代位责任说和自己责任说的相异之处。为澄清起见，仍有必要在此对若干误解略作点评。第一个误解认为，二者的区别还包括国家对公务人员是否有追偿权，国家对公务人员享有追偿权是国家代位责任说的特色。[21]然而，台湾有学者明确指出，追偿权在代位责任说和自己责任说之下都可获得合理的解释。在代位责任说的框架内，追偿权可以理解为国家对公务人员的“不当得利返还请求权”或“第三人代位求偿权”。所谓不当得利返还请求权，是指国家代公务人员负担损害赔偿责任，公务人员因而免于赔付，构成不当得利，受损的国家可对获利的公务人员请求返还。所谓第三人代位求偿权，是指国家作为有利害关系的第三人代公务人员履行损害赔偿义务后，可代位行使受害人对公务人员的求偿权利。在自己责任说的框架内，追偿权可以理解为“债务不履行损害赔偿请求权”，即国家为公务人员的职务侵害行为负赔偿责任，实际上就是在为其自己的行为承担后果，但是，公务人员对国家有克尽职守、依法履行职务的义务，违反此义务而作出侵害行为，属于债务不履行，国家可行使债务不履行损害赔偿请求权。[22]大陆也有学者把自己责任说之下的追偿权理解为国家内部的纪律惩戒权力。[23]不论是同意哪一种学理解释，至少可以断定，国家追偿权的有无，并非两种学说的真正差异所在。

　　第二个误解认为，在国家赔偿责任的构成方面，代位责任说把主观过错作为要件之一，而自己责任说则定位于客观过错或违法要件。[24]其实，两种学说的区别在于国家赔偿责任的成立是否要以过错为前提，而不在于要以什么样的过错为前提。前文已述，自己责任说对侵权行为中是否有过错一概不论，有过错侵权和无过错侵权，国家都需承担责任，其并未着眼于主观过错和客观过错的区别。更何况，所谓的过错有“主观过错”和“客观过错”之分，纯粹是一个假命题。的确，法律上的“过错”概念，指称的是当事人行为时所处的故意或过失的主观状态。但是，无论是在一般侵权法还是在国家赔偿法领域，对过错的实际认定，不可能执着于主观维度，而是以行为人是否未尽普通人的善良、合理注意义务作为判断标准的。这就是过错客观化的方法论。[25]至于大陆学界以往严格划定的“过错”和“违法”之分，也是受“主观”和“客观”二元对立论的影响，以为过错就是要追究行为人的主观状态，违法则是提供了一个客观标准。然而，实际上，在采过错主义的制度中，即便实定法在文字上明文规定国家赔偿责任的构成需同时具备过错和违法两个要件，违法也被当然地视为有过错，学理上称之为“过错推定”。[26]大陆学者在反思国家赔偿法理论和实务的基础上，已经越来越多地意识到，违法与过错并非截然两分，违法即过错已经是过错判断的一种基本方法。而且，更为重要的是，“过错”较之公众习惯接受的“狭义违法”，内涵和外延都要丰富得多。一些侵权行为可能因法律的缺失而无法判断是否违法，但却可以因为有过错（未尽合理的职务注意义务）为由而被纳入国家赔偿范围中。[27]因此，以主观过错/客观过错、过错/违法的二分法，来界别代位责任说和自己责任说，是以往认识不足情形下产生的谬误，当予以矫正。

　　第三个误解是，代位责任说既然主张国家代公务人员负责，并以公务人员的过错为责任成立要件，就需在实务中指出具体的实施加害行为的公务人员；相反，若依自己责任说，“受害人不必指认行使公权力的公务员”，便于其获得国家赔偿。[28]但是，国家代替公务人员承担赔偿责任，并不意味着受害人求偿时必须指认加害的公务人员是谁；国家赔偿责任的成立以过错为要件，也不意味着受害人必须证明具体加害人的过错。恰恰相反，前文已述，代位责任说是在国家赔偿制取代公务人员个人赔偿制后对国家赔偿责任性质的一种理论解说，而制度演进已很大程度地让公务人员“退居二线”，原则上，公务人员已不再直接面对受害人，受害人更多地是向国家（由具体的公务机关或组织代表）提出赔偿请求。加之，过错客观化的认定方法，使得受害人对过错的证明，也只须证明具体的公务机关或组织作出的侵害行为未尽普通的职务注意义务即可。受害人无需也不可能指出公务人员的姓名。[29]

　　四、理性与功能的检视

　　了解代位责任说和自己责任说的真正差异，以及它们所产生的背景中共通的制度目标，仍然只是为解决本文关切的核心问题打一场“外围战”。不过，这是必打之仗。唯有如此，才能在更加清晰的而不是含混的认知基础上，去探究哪一种理论更具竞争力的问题。

　　接下来，该转入核心了，即对这两种理论的竞争力进行考核，比较一下各自的优劣，以确定选择哪一个。通常，这样的考核，是在两个密不可分的关联维度上进行的。一是理性维度，即检验理论在其自我架构的各种观点之间是否有基本的融贯性和自洽性，以及理论对其指向的现实世界——在此就是特定境域中的国家赔偿制度——是否有合理的解释力；二是功能维度，即检验理论的观点和主张是否有助于现实世界达到预设的目标——在此就是前文所述的特定境域中国家赔偿制度应予平衡实现的四个主要目标。

　　假如仅从理性的视角观察，代位责任说和自己责任说并无明显的高下优劣之判。二者都能在自己体系内达到相当程度的融贯自洽，也都能在合理范围内与特定境域中的国家赔偿制度形成解释上的契合一致性，但也都存在不能完全与现实吻合的解释缺陷。代位责任说认为公务人员的职务侵权是公务人员自身的过错所致，本应由其自己承担责任，而不是国家负担。这在理论上是可以获得一定的合理阐释的。因为，近代意义的国家，被看成是在固定领土上、集体性地结合在一个主权政府之下的人民共同体。经过民主话语塑造之后，这个共同体的法律以及要求其公务人员应予履行的职务注意义务，皆可被视为人民合意的产物。既然如此，若公务人员有违法或不履行注意义务的行为，那也并不是国家（人民共同体）授意的，故而在本质上是公务人员自身侵权。

　　这种公务人员的职务侵权实是个人自己侵权、应由个人负责的本质论，并不意味着代位责任说反对国家赔偿。相反，它是支持国家赔偿制度的确立的（否则，也不会有所谓的“代位”之说），并且也为国家在替代性地承担责任后向故意或重大过失的公务人员进行追偿，提供了它的解释。独特之处在于，它要求国家赔偿责任的成立以过错为要件，而且，在整体制度构架上也为公务人员特定情形下直接面对受害人负责留下了空间。如前所述，代位责任说的这些观点和主张，在德国、法国、美国、台湾地区等，都有相应的制度现实与其合拍。

　　不过，代位责任说的个人侵权负责本质论，存在着与现实脱节的一个重大缺陷。它饱受诟病的是，严格以过错为国家赔偿责任成立之要件，无法解释在许多国家或地区的国家赔偿制度中逐渐发展出来的无过错情形下的国家赔偿责任。[30]

　　代位责任说的缺陷，并不当然地意味着，自己责任说在理性的量尺之下就毫无任何问题了。自己责任说的基本主张是：公务人员的职务行为本质上是国家自己的行为，而不是公务人员的个人行为；职务侵权的结果由国家承担，实际上就是国家自己责任。这种表达方式，同私法上的代理人与被代理人关系理论如出一辙，能够在相当程度上达到自圆其说。而且，它并未因此完全放纵公务人员，而是从不同于代位责任说的角度，解释了国家对故意或重大过失公务人员的追偿权。更何况，它还可以把无过错情形下的国家赔偿责任，融贯地解释进其理论体系之中。

　　但是，自己责任说也有其无法自我化解的矛盾。就对现实的解释力而言，其面临的最大挑战就是，由于它不能在逻辑上容纳公务人员个人直接负责制，所以，在有着这种制度情形的国家或地区中，为避免出现悖论，它不可能成为最具说服力的普遍适用于整个国家赔偿领域的流行理论。现实解释力的这一弱点，又根源于其基本主张存在的“阿喀琉斯之踵”。自己责任说将一切职务侵权行为都视作国家行为，等于漠视了在职务侵权行为中公务人员个人因素——如私利私欲——所起的作用，等于把确实夹杂公务人员私人动机在内、且私人动机起主导作用的职务侵权情形也包揽在身上。当然，它可以将国家追偿权解释进其体系中，从而使国家包揽一切的情形仅仅是在理论上而不是在现实中。只是，理论上的这种包揽，不仅导致了自己责任说排斥公务人员个人向受害人负责，而且无法经受“为何要将披着职务外衣、更多出于私利私欲的侵权行为也解释为国家自己的行为”的理性拷问。[31]

　　至此，理性的检视似乎步入了死胡同。如果不能进一步引入功能视角，理论的选择将难以下手。只是，在功能维度上的检验，有一个巨大的挑战，即哪一种理论更有助于特定境域中的国家赔偿制度实现前文所述的目标，需要在特定境域的“地方性知识”背景之下进行评估。当然，在普遍意义上，国家赔偿制度所要实现的目标是共通或近似的，代位责任说和自己责任说的各自逻辑也决定了对应的公权力侵害赔偿制度的结构及其可能具有的功能。然而，若不在特定境域之中、与该境域的地方性知识相结合进行功能检验，单纯的“逻辑－结构－功能”的分析，还是一种从逻辑出发去推演可能的功能的唯理论，没有真正结合以经验为基础的功能主义，无法形成真正有意义的功能评估。

　　如上所述，代位责任说既然没有能力解说无过错的国家赔偿责任，它就不可能推动由其主导的国家赔偿制度吸纳无过错责任。这看起来不利于充分或公平救济受害人的目标的实现。相较之下，自己责任说不拘泥于国家赔偿责任构成是否以过错为要件，对过错责任和无过错责任皆有包容性。在现代社会公权力即便无过错也会侵权的情形有极大增加的条件下，自己责任说无疑更有利于受害人得到全面的保障。而且，通过国家追偿制度，自己责任说也可以使公务人员保持必要的应责性，保证国家财政不会被那些“为非作歹”的公务人员过分消耗。若仅以这样的逻辑演绎结论为据，自己责任说似乎就拥有了理性和功能上的优越性。前述自己责任说的“阿喀琉斯之踵”，也极有可能被认为是理论上的无谓纠缠，是虚构的假问题。进一步，自然会引申出国家赔偿由代位责任向自己责任的线性发展结论。

　

　但是，在我国大陆，自己责任说的功能，并非完全如以上逻辑演绎的那样。与自己责任说联系在一起的是国家追偿和公务人员不直接向受害人负责。但从实务运作看，也许是作为内部机制的追偿涉及赔偿义务机关与其公务人员之间的微妙关系，“赔偿义务机关真正进行追偿的案例很少，一般情况下都不会追偿”。[32]追偿制度的无效或低效率，加上公务人员不能直接向受害人负责赔偿，使得维系必要的公务人员应责性和保障国家财政平衡的目标，就无法得到满意的实现。所以，才会有两种基本的改革思路：一是完善追偿制度；[33]二是建立在特定情形下公务人员直接对外负责的制度。[34]第一种思路并不会影响在代位责任说和自己责任说之间的选择，因为二者都可容纳追偿制度；但第二种思路是与自己责任说不相容的。从造成追偿制度形同虚设的原因看，既有追偿制度本身尚未健全的问题，也有追偿制度在根本上寄托于“自我追究”机制、而这种机制于我国大陆政治/法律环境中又收效甚微的问题，因此，两种思路都是可以尝试的改革方案。于是，自己责任说在此反倒成了完善公权力侵害赔偿制度整体架构的第二种思路的阻碍。

　　五、结语：解释论而非规范论

　　读者或许会疑惑：“你的观点究竟是什么？你到底对国家赔偿责任性质持代位责任说还是自己责任说？”的确，论述至此，本文仅仅是在评析，而未作出任何肯定性的选择。然而，这正是本文的目的。选择的难点向来不在于最后把票投给哪个备选者，而在于把票投出之前如何清晰地认明备选者。现在，在行文即将结束的时候，仍然不是给谁投票，仍然是要进一步认清两种理论的实质。

　　其实，这两种各有千秋又各有缺憾的理论，是对特定境域中的公权力侵害赔偿制度，进行解释而不是规范的学说。换言之，在特定境域中，应当充分考虑的问题是，如何在该境域特别的经济、政治、法律、文化、资源甚至智识等条件中，设计、建构并逐步完善能够实现前述若干目标的公权力侵害赔偿制度；而不是考虑，公权力侵害赔偿制度的设计、建构，究竟应该按代位责任说还是按自己责任说。只有在形成与该境域较为契合的公权力侵害赔偿制度之后，再行斟酌如何选择理论，以合理地解释这样的制度。并且，由于特定境域所拥有的各种条件是变动的，在一个时期形成的理论选择，不应成为阻碍适应新条件的制度变革的力量。

　　当然，任何一种解释性理论，都隐含有规范性的力量。当一种理论被公认为是对现实世界最好的解释之后，这种公认本身就意味着，在人们心目中，该理论已经具备了一种规范、模范或范本的映像。凡与该理论不一致的其他理论，都会被认为欠缺合理性——至少是部分地欠缺。甚至，当现实世界出现了一种与该理论相冲突的变化萌芽时，人们会习惯性地用该理论去质疑新的变化动向。然而，解释论的这种规范性力量，实际上并非来自于理论本身，而是来自于现实世界。现实世界总是历史性地发展的：它不可避免地要发展，但它总是在延续过去地往前。如果现实世界往前走了新的一步，它延续传统的惯性力量——包括曾经对传统作出最合理解释的理论，也包括对传统较为适应的人们——就会将它往后拽几下。因此，解释论的规范性力量，并非其自身的主张，而是现实世界赋予它的。在此意义上，解释论的确很容易滑入规范论。但是，只要清醒地将代位责任说和自己责任说定位于解释论，只要不将其中任何一个学说当成是非此即彼的、排他的、垄断的规范论，那么，公权力侵害赔偿制度的设计、建构或完善，就会是结合具体情境的、功能取向的且不拒变革的，就不会是从先验的、普适主义的、理性主义的立场出发，就不会出现以下倾向：自己责任说必然比代位责任说更具先进性，必然取而代之，必然是具体制度的准绳和标尺。

　　接下来的一个问题是：即便属于解释论，代位责任说和自己责任说毕竟各有自己独到的逻辑和主张，必定对应于不同的公权力侵害赔偿制度的结构安排，而不是可以用来任意解释的，那么，它们基本上对应什么样的结构安排呢？简言之，它们各自的有效适用范围是什么？关于这一点，读者或可从前文内容中概括出来，本文在此试以图表方式勾画之。

　　代位责任说 自己责任说

　　公权力侵害赔偿制度的结构特点 1、原则上，国家承担赔偿责任

　　2、国家赔偿责任的成立以过错（包含违法）为要件

　　3、国家承担赔偿责任后对有法定情形（如故意或重大过失）的公务人员可实施追偿

　　4、少数情形下，公务人员本人直接对受害人承担赔偿责任 1、国家承担赔偿责任

　　2、国家赔偿责任的成立不以过错（包含违法）为要件

　　3、国家承担赔偿责任后对有法定情形（如故意或重大过失）的公务人员可实施追偿

　　4、公务人员本人不直接对受害人承担赔偿责任

　　从该图表可知，若在特定境域中，只需通过国家承担赔偿责任，就足以充分或公平救济受害人，国家对公务人员的追偿制度又有较好的实效，可较好地使公务人员的必要应责性和国家财政的平衡得到保证，而无需再行建立公务人员本人直接对外负责的制度，那么，以自己责任说解释该境域中的制度，无疑是最简洁、最明了和最佳的。它通过合理的制度架构及其功能实现，化解了把一切职务侵权皆视为国家侵权的理论紧张所可能导致的现实问题。

　　但是，若在特定境域中，国家追偿制无法有如此绩效，尚需有公务人员对外负责制予以补充，就不适宜用自己责任说“一统天下”地解释该境域中的整体制度了。只是，考虑到代位责任说又排斥无过错责任的情形，若按非此即彼的思路，试图完全采纳代位责任说，也是不恰当的。最佳的选择就是：对于以过错（包含违法）为要件的国家赔偿责任，用代位责任说解释之；对于无过错情形下的国家赔偿责任，用自己责任说解释之。相对复杂的原理阐释可以是：原则上，公务人员未尽合理的职务注意义务造成侵权，是公务人员自己的过错所致，本应由自己负责，国家只是代替其承担责任，同时保留追偿权；然而，公务人员严重的职务侵权行为，则由公务人员自己向受害人负责，国家不予代位赔偿；至于无过错情形下造成的侵权，自然是国家自己承担后果。[35]

　　最后，或许也有读者敏锐地指出：“我们的问题实际上是，如何设计、建构或完善合理的公权力侵害赔偿制度，以兼顾实现那几个目标。而解决这个实际问题需要的是一种实证主义、功能主义的方法论，即分析制度运作现状、找出目标实现方面存在的问题和症结、拟定和尝试改革方案、再检验改革成效。既然如此，我们何必耗费这么大的精力，对用什么理论解释制度这样一个问题，如此纠缠不清？”对此，简单的回答是：如果历史上从来就没有过代位责任说和自己责任说，那么，只需采纳实证主义、功能主义方法论即可，本文完全是一篇谵妄之作；然而，历史生成了它们，让其在确立国家赔偿、完成观念更新方面扮演了积极角色，那么，辨清它们与制度构造之间的关系，乃不可遁形的任务；否则，单纯的实证主义、功能主义方法论所获得的结论（如上文所提引入公务人员直接赔偿制的观点），完全可能受到观念上的阻力。

　　注释:

　　[1] 北京大学宪法与行政法研究中心，北京大学法学院，副教授。

　　[2] 民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”此条规定并未因国家赔偿法的出台而失效。

　　[3] “国家赔偿责任的主要特征是由国家机关对其机关本身或它的工作人员的损害赔偿承担代位责任”。于安：“试论我国国家赔偿制度”，载《法学研究》1987年第2期。

　　[4] 例见，应松年：“我国民主与法制的新进展——祝国家赔偿法颁布实施”，载《行政法学研究》1994年第2期。马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，页19-20.

　　[5] 例如，“行政赔偿的责任主体为国家，……主要表现在国家赔偿费用由国库支出，列入各级政府财政。至于具体的赔偿事务，……都是由行政赔偿义务机关来完成的。”姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年。

　　[6] 例如，有论者在论说其他主题时，捎带地表明了其所倾向的国家赔偿代位责任说。“在实行国家代位责任理论下，赔偿义务机关对有故意或重大过失的公务员或委托执行职务的当事人，以及就公有公共设施侵权应负责任的人有法定求偿权。”“国家赔偿属于一种替代责任，即国家机关对于其工作人员的侵权行为承担责任……”谭文勇：《国家赔偿适用保险代位求偿权之探讨》，载《重庆交通学院学报（社科版）》第5卷第3期，2005年。

　　[7] 参见，应松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年，页10、18.无独有偶，高家伟教授在近期的专著中亦有类似情形。他在介绍代位责任说时表明“国家承担赔偿责任之后，可以向工作人员追偿”，但在指出我国采自己责任说的同时，未进一步解释我国的追偿制度与自己责任说的契合性。参见，高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年，页26-27.

　　[8] 在国家赔偿领域，实施公务侵权行为的个体可能包括：行政机关工作人员、司法机关工作人员、法律法规授权组织工作人员、受委托组织工作人员、受委托个人、协助执行公务的个人等。虽然国家赔偿法文本采用的术语为“国家机关工作人员”，但实际上，“国家机关”在我国的法律文本和学界皆有特定指向，故本文以“公务人员”统一称之。当然，在引用文献时，自当尊重原作者择用的术语。

　　[9] 参见，董保城、湛中乐：《国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，元照出版公司2005年，页41-44；高家伟：前注7引书，页26-27.

　　[10] 江苏省张家港市人民法院副院长缪坚法官指出，“公务员对受害者不直接承担责任，这是各级法院审判此类案件时的一贯原则。”缪坚：“公权力行使的有关赔偿责任探析”，载《法学杂志》2006年第5期。另外，最高人民法院《关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》（法释[2002]28号）规定：“行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪，受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼”。这一否认行政机关工作人员个人在刑事附带民事诉讼中承担职务侵权赔偿责任的作法，也是受国家自己责任说的影响。

　　[11] 例见，张卫英、王梅霞：“确立我国公务员损害赔偿责任制度”，载《河北法学》2006年第5期；关蕾、双华军：“公务员行政侵权赔偿责任分析——由佘祥林案所想到的”，载《经济导刊》2005年第9期；张明军：“对确立国家和个人为共同赔偿责任主体的探讨”，载《行政与法》2004年第1期；杜万松：“公务员重大过错行政侵权赔偿责任探析”，载《行政与法》2003年第12期。

　　[12] 例如，美国通过立法和司法，对议员、法官、检察官、总统和行政人员等的个人侵权赔偿，都确立了不同的绝对特免和有限制或有条件特免的制度。参见，王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年，页790-824.法国在实行公务员赔偿责任的时候，也限制这种责任的实行，以至于“在行政保护制度之下，公务员很少受到追诉。公务员的责任徒有虚名。”参见，王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年，页712、745.在日本，国家赔偿制度实行之前，甚至不承认官员个人对公法上的侵权行为负责，只是例外地以官员滥用职权是个人行为为由适用民法上的侵权责任。参见，盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社2001年，页448.

　　[13] 在必要范围内保持公务人员对其侵权行为的应责性，还包括纪律上的责任和刑事上的责任等形式，但它们基本上不属于金钱责任。即使如刑罚上的罚金、没收财产这样的附加刑，有金钱责任的性质，也更多是体现国家的制裁功能，而不是完成赔偿或平衡财政的功能。

　　[14] 例如，在法国，国家需对出于公务过错的侵权行为负责，而公务员则需对出于公务员本人过错的侵权行为负责；当公务员本人过错和公务过错同时存在的时候，公务员与国家对受害人承担连带责任，不论公务员或国家，在赔偿全部损失后，都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分。参见，王名扬：《法国行政法》，页712、722-726、744-757.在美国，从1960年代以后的若干单行法律直至1988年的《联邦雇员赔偿责任改革和侵权赔偿法》，确立了国家代替雇员负担侵权赔偿责任的制度，但同时，一方面，国会可以制定法律规定国家在赔偿以后对职员进行求偿，另一方面，保留职员对严重的侵权行为的个人赔偿责任。参见，王名扬：《美国行政法》，页826.

　　[15] 主要理论变体有：1、并合责任说。若实施侵权行为的公务人员具有公务机关身份，则国家所负责任是自己责任；若公务人员只是受雇人身份，则国家承担代位责任。2、中间责任说。公务人员不法侵害行为被认为是公务机关所为时，国家所负责任是自己责任；但公务人员有故意或重大过失时，其行为就不是公务机关的行为，国家就只承担代位责任；3、折衷说。公务员的职务侵权责任属于国家自己责任；但是，如果法律规定国家赔偿责任的构成须以公务人员具备“故意或过失”为要件之一，那么，该责任就是代位责任性质。参见，曹兢辉：《国家赔偿立法与案例研究》，三民书局1988年，页28-29.

　　[16] 参见，廖义男：《国家赔偿法》，三民书局1996年，页10、页113.

　　[17] 参见，前注14.

　　[18] “就和自己责任说的关系而言，从那里不能当然地导出公务员的个人责任。应该说，公务员此时是国家这一装置的一部分，所以，公务员的责任也被国家的责任所吸收，适合于得出作为个人不承担责任的结论。”盐野宏：前注12引书，页477.

　　[19] 自己责任说容纳公务人员直接赔付制度，在逻辑上不是完全没有可能。这种可能性可以建立在以下的原理陈述之上：国家为所有公务人员的职务侵权行为承担自己责任；公务人员之所以在有些情形中对受害人直接负责，是因为这些情形中的公务人员侵权行为，虽然在名义上是执行公务，但实际上是个人行为而不是真正的职务行为；国家当然不必为公务人员顶着公务名义的个人行为负责。不过，这样的原理陈述，与当前比较盛行的判断职务行为的“行为外观标准”主张不尽一致。该主张认为：只要公务人员作出的行为在外观上足以让普通人都认为是职务行为，就将其作为国家行为来判断，而不论公务人员内在动机和意图是否出于私利私欲，惟有如此，才更有利于受害人从国家那里得到赔偿。参见，曹兢辉：前注15引书，页70；皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（修订本），中国法制出版社1998年，页80-82；房绍坤、丁乐超、苗生明：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年，页75-76.

　　[20] 参见，廖义男：前注16引书，页9-11；董保城、湛中乐：前注9引书，页42-44.

　　[21] 参见，前注7及相应的正文。

　　[22] 参见，刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1994年，页155-156.

　　[23] 参见，马怀德：“国家赔偿责任的性质”，载《法学研究》1994年第2期。

　　[24] 参见，应松年：前注4引文；马怀德：前注23引文。

　　[25] “过失与否，理论上，应主观认定之。惟行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握。因致，方法上只有借助外界存在之事实或证据推敲之。”在德国民法上，“过失之认定通说以一般人（非行为人）就具体事件，如尽必要之注意义务，是否可预见、是否可避免，作为判断之标准，亦即采客观之标准。”在英国法上，“行为人是否预见其行为可能损害他人因而必须注意以期避免，原则上与行为人具体之认知无关，应从一般人之标准认定之。”参见，曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年，页73、76、78.美国陪审团阅读指南中有这么一段话：“过失就是指在类似于由该证据所证明的情形下，某人做了一个有理智的谨慎的人所不会做的事情或者未能去做一个有理智的谨慎的人所应做的事情。这是指未尽到普通、合理的注意。”转引自马丁·斯通：“侵害与受害的意义”，载格瑞尔德·j·波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年，页164.

　　“在认定有无故意过失时，不以公务员个人之知识能力，而以公务员是否有违反职务上标准注意义务，亦即以忠于职务之一般公务人员在该具体情况下，所应注意且可期待其注意程度来加以判断。” 叶百修：“国家赔偿法”，载翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年，页1613：“职务责任是过错责任，以公务人员的故意或者过失为必要条件。……执行职务通常需要的知识和能力是关键所在。在具体案件中只要有证据证明行政机关实施违法行为时的客观注意没有达到必要的认真水平就足够了。”毛雷尔，《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，页631.“过失并不是加害者的主观性心理状态，而是作为客观性要件来理解的，即，违反了以普通人的能力为标准而应该规避的具有预见可能性的危害的结果的规避义务或者注意义务。”盐野宏，前注12引书，页461.

　　[26] 例如，台湾地区“国家赔偿法”第2条第2项规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民之自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。”但是，“被害人只要能证明因公务员之违法行使公权力致受损害时，就一般地推定公务员具有过失”。叶百修：前注25引文，页1614.“公务员应忠心努力，依法律命令所定执行其职务……，故如有违背其职务义务之行为，即常被推定为其具有故意或过失，因此，主张成立国家赔偿责任之被害人，只须举证证明公务员有违背其职务义务之行为而使其受害，不须更证明行为人有故意或过失，如国家机关欲免责，必须提出其所属公务员违背职务义务之行为有不可归责事由之证明。”廖义男：前注16引书，页60-61.在法国亦如此，“行政机关有依法实施公务的义务，实施公务的一切违法行为都构成公务过错”，而“公务过错的范围超过违法的行为”。参见，王名扬：《法国行政法》，页725-726.

　　[27] 例见，杨小君：“国家赔偿的归责原则与归责标准”，载《中国法学》2003年第3期；杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年，页100-106；马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年，页74-75.

　　[28] 参见，马怀德：前注23引文。

　　[29] 例如，德国现行有效的国家赔偿制度，被公认为采纳代位责任说。虽然1981年正式颁布的《德意志联邦共和国国家赔偿法》被认为是改采自己责任说的立场，但该法于1982年为联邦宪法法院宣布为违宪而无效。参见，董保城、湛中乐：前注9引书，页41-44；高家伟：前注7引书，页26-27；刘兆兴：“德国国家赔偿法研究”，载《外国法译评》1996年第3期。就在现行的制度之下，“直接责任公务人员的姓名无需指明，因为这通常是不可能的。”毛雷尔，前注25引书，页631.

　　[30] 关于法国的无过错赔偿责任，参见，王名扬：《法国行政法》，页726-730.在台湾地区，“国家赔偿法”第3条所规定的公共设施致害赔偿是无过错责任。参见，廖义男：前注16引书，页13-14.在我国大陆，国家赔偿法以违法作为国家赔偿责任成立之要件，但国家赔偿法第15条第（一）、（二）、（三）项、第16条第（二）项关于“错拘、错捕、错判”的规定，实际上并不一定以行为违法为标准。即便刑事侦查机关和法院在拘留、逮捕和裁判时没有违法情形，也可能导致结果上的“错误”拘留、逮捕和判刑，引发国家赔偿责任。参见，杨小君：前注27引书，页69-73.因此，从前文所述“违法”即“有过错”的观点看，错拘、错捕、错判的赔偿责任，不拘泥于是否有违法，本质上可属于无过错责任。

　　[31] 可能的回答是：这种解释遵循了“行为外观标准”。然而，这依旧是从功能的立场、为方便受害人而给出的答案，它并不能解决“行为外观标准”内在的理性紧张。“依客观标准判断公务员之行为是否在执行职务，对人民较为有利。然判断公务员之行为是否在执行职务，仍应注意执行职务行为与职务予以机会之行为应予明白区别，不能仅以行为与职务间在外观上，时间上或处所上有关连者，即为足矣，更应注意及行为目的与职务作用间之内部上有密切关连为必要。”叶百修：前注25引文，页1584.这种既承认客观标准有利受害人又主张兼顾行为目的的观点，恰恰反映了“行为外观标准”内在的不可克服的张力。

　　也正是因为“行为外观标准”把国家赔偿法的适用范围扩大了，才引发公务员个人是否仍可免责的疑问。“根据外形标准说，即使公务员为了其私利私欲而实施不法行为的情况下也承认国家赔偿，《国家赔偿法》扩大了其适用，所以，是否可以原封不动地承认公务员个人免责，存在着疑问的余地。”盐野宏：前注12引书，页477.

　　[32] 杨小君：前注27引书，页348.

　　[33] 参见，马怀德：前注27引书，页220-225；杨小君：前注27引书，页348-351；闫越：“国家追偿权及其立法完善”，载《法制与社会发展》1998年第6期；刘嗣元：“论国家赔偿法中的国家追偿制度”，载《华中理工大学学报》（社会科学版）1999年第2期；罗杰：“国家赔偿中的追偿制度立法及完善”，载《行政法制》2000年第6期。

　　[34] 参见，前注11所引文献。

　　[35] 原理阐释的复杂性也隐含着对应的制度设计的复杂性，关键问题主要有三个。第一，哪些情形属于一般过错，国家代位承担责任后保留必要追偿权；哪些情形属于严重过错，由公务人员负赔偿责任。第二，如果特定境域中存在关于公务人员职务侵权赔偿的民法规则，如何厘清民法与国家赔偿法的关系；第三，在不让受害人去辨识如何区分向国家和公务人员求偿的原则之下，设置怎样的程序以顺利分流国家赔偿和公务人员赔偿。不过，这些问题实是制度设计者需应对的，而不是代位责任说、自己责任说或并存说需解决的。这再次映证了这些理论的解释论实质。