责任学说及量刑要素探究

　　【摘要】确立科学的责任主义理论，并以此选择、取舍量刑要素，对于合理的量刑具有重要指导意义。而一个作为量刑根据的、合理的责任论，应该是符合现代责任主义要求，注重行为的主观面与客观面的责任论。 
　　【关键词】道义责任论；社会责任论；人格责任论；规范责任论 
　　一、道义责任论及量刑要素 
　　道义责任论是古典学派的刑事责任论，它以意志自由论为理论基础，认为责任的本质是道义的非难，即只要人达到一定年龄且神智正常，即均具有自由意志，并作出理性行动的能力。当具有自由意志的人基于其意志而实施一定行为并由此发生犯罪结果时，就应该对该行为予以道义上的否定评价，而这种否定评价的程度则取决于行为人的行为所反映出来的罪过程度。①道义责任的根据在于行为人违反道义的心理状态，其责任的实质系行为人自己的心理状态，即故意、过失。但道义责任非难对象是行为人已经实施的行为，故应就各个具体的行为确定责任。由于道义责任论以行为人各个行为为非难对象，故又称为行为责任论。又因犯罪行为须出于行为人的决意，故行为与行为人的意思互相依存，因此相当于以各个行为之恶意作为道义非难的对象，故也称为意思责任论。又因其主张具有自由意思之人，虽可依据其自由意思为适法行为，乃竟然敢选择为违法行为，而应受道义的非难，故可谓为系立于道义的报应刑主义的立场，而将刑罚视为对于犯罪的道义报应的责任论。② 
　　如上所述，道义责任注重外部的行为及其实害，以客观的行为及实害作为责任有无、轻重的判断依据，而犯罪的主观要素，如行为人的故意、过失已通过客观行为表现出来，故不能决定责任程度的大小。因为犯罪乃自由意志选择的产物，人的意志是平等的，只有行为人意志自由有无的问题，而无程度大小的差别，故平等、绝对的自由意志并不能决定刑事责任程度的大小，犯罪的差异只表现为行为的客观危害差别，所以刑事责任的轻重有无、应与客观行为及其危害相适应。但如何衡量客观行为及其危害的大小进而判定刑罚的轻重呢。黑格尔认为，由于不同危害行为性质与危害量各不相同，因此首先应以行为的性质、量的程度区分责任的大小，实现责任与行为相当。其次，行为的危害量表现在行为的许多方面，例如责任能力的强弱（这里是指完全无责任能力和限制责任能力）、危害后果的大小等。但是如热情激发、酩酊大醉等强度感性刺激则不能成为减免责任的事由，因为人性不能因个人瞬间的冲动而否定作为能思维的人意志尊严。③ 
　　二、社会责任论及量刑要素 
　　社会责任论与道义责任论相对立，是近代学派的见解，它立足于科学的实证分析，否定行为人的意志自由，认为犯罪是被决定的，是特殊的社会因素、自然因素、行为人素质等因素的综合产物。刑事责任的根据是不在于人的意志自由，而在于防卫社会。之所以处罚犯罪，是因为行为人表征其犯罪的危险性格，因而社会为防卫自己起见，对于为有害于社会的危险性格者，必须加以防卫。而防卫的方法，或为刑罚，或保安处分，须视行为人是否具有接受刑罚的方法以达到防卫社会目的能力而定。“犯罪的轻重，并非依据客观行为事实的大小，而是依据各个行为人主观的、个别的社会危险性，以及行为人适应社会能力大小来决定。”④“社会责任论不是在个别行为上，而是在行为人对社会的危险性格即社会危险性上寻求责任的根据，这表现了其理论特征。”⑤由于社会责任论系以行为人的反社会性格即社会的危险性为其责任根据和非难的对象，故等于性格的责任论；而又因为此性格是行为人的性格，故又相当于行为人责任论。⑥ 
　　由于社会责任论认为刑事责任根据在于防卫社会，应受惩罚不应是由素质和环境决定的犯罪行为，而是通过行为表现于外部的人的社会危险性和具有社会危险性的人自身。行为只是行为人反社会性的征表，不具有独立的意义，因此刑罚的轻重，不能根据犯罪行为及危害的大小来确定，而应由行为人的人身危险性的大小来确定。按此种见解，社会责任论观点下的量刑要素应是行为人行为征表的反社会性格的强弱，及在犯罪行为之外的、该反社会性格形成的社会、环境、个人等因素，如犯罪前的成长生活环境、犯罪后的表现、遗传因素等，而行为本身排除在社会责任的量刑要素之外了。在如何考量危险性这个量刑要素问题，日本学者木村龟二认为：“责任是危险性的表现，是刑罚的根据，但是决定刑罚分量的是危险性的强弱大小。在这个意义上，可以说危险性是刑的量定标准。危险性的强弱大小要以行为的情况、遗传、经历、犯罪的实害、犯罪后的情况等为基础来认定。”⑦ 
　　三、人格责任论及量刑要素 
　　人格责任论，是折衷道义责任论与社会责任论的理论。其一方面将个别的行为责任视为问题，另一方面一并考虑行为背后行为人的主体人格，且将责任非难的对象，置于此人格存在，故称为人格责任论。此说将责任的本质，置于对自由形成人格的非难可能性，并否认性格责任论或社会责任论，认为行为人的人格，一方面虽受素质及环境所制约或决定，但另一方面，亦可能由于行为人本身的努力而依其自由意思予以决定，在其自己本身可能决定范围内的行为，即可对之加以非难，并认定责任。⑧ 
　　人格责任论虽然认为行为责任是第一性，行为背后的人格形成是第二性，但首先，行为只是责任的起点，而最终决定行为人责任的还是行为人的人格。故在确认行为人人格时首先应确认征表出行为人人格的行为。其次，还应该考虑这种行为背后受素质与环境制约，又由行为人努力形成的人格。因而刑事责任的确定，必须将行为与行为人的人格相联系，考察行为人人格形成的责任，进而确定人格责任。既然人格责任论的责任根据在于行为人的人格，所以作为人格责任论的量刑要素，也应是那些能够影响和体现行为人人格责任大小的各种因素。毕克迈耶认为：“行为者犯罪之目的、动机、行为之特征、以及累犯等视为问题。在上述情形中，因系表现行为者之危险性、情操、人格、性格，故具有深化责任之要素，而为责任之评价对象。”日本学者大塚仁指出：“行为人过去的人格形成，只要不是被行为素质和环境所规定的，也应该作为责任的内容，但它不决定责任的存否，而是在认为存在责任后，在进行判断其程度的阶段应当加以考虑的事情。”⑨

　　四、规范责任论及量刑要素 
　　规范责任论是20世纪初期，在期待可能性的讨论中形成的责任理论。规范责任论认为，责任的本质不能只重视行为人的主观心理事实，还须顾及法律规范的要求。刑法规范要求行为人在为一定行为或不行为时，除重视主观的故意或过失外，必须考虑在当时具体情况下，行为人是否力所能及，亦即是否有可能要求其不为违法行为。所以，行为人虽然有故意或过失的事实，但法不能强人所难，如果行为人在行为时处于不能被期待实施合法行为的状态，仍不能认为有责任。只有在行为时有可能期待行为人为合法行为而其不为时，才能对行为予以责任上的非难。据此，规范责任论认为心理责任论所主张的责任不过是单纯的心理状态，其本身是中性、无色的，并不包含非难的要素，系属空虚而无内容的。而刑法上的责任，是包含非难因素的，只有在依据刑法规范而应予非难的心理事实存在时，才能认定行为人的责任，而这种非难要素，即期待可能性。因此，没有主观的故意、过失当然不会有责任，即便有故意、过失，但在规范评价中缺乏期待可能性，亦不产生责任的问题。“规范责任论，在判断非难可能性时，除行为人的心理事实外，同时兼顾规范面的要求，而以期待可能性作为其整个理论的核心，颇为契合责任的本质，所以成为今日刑法学界的通说。”⑩虽然规范责任论是在批判德国心理责任论的基础上形成的，但“它首先是道义责任论为了回应社会责任论所做的反省与发展，即由于犯罪存在着由自然环境和社会环境决定的因素，那么人在理性上并非完整的，如果忽视这一点，则抛弃了作为启蒙思想基础的人性观念。道义责任论的不足，在社会责任观的批判下不得不被修正；其次，它是社会责任论自觉演绎的结论，即尽管犯罪有被决定的方面，但是忽视行为人的决意可能性，无异于把人混同于动物，这显然降低了人的社会价值，也降低了刑法的价值，所以，必须有限度地承认意志自由。因而，规范责任论也可说是对道义责任论和社会责任论的批判性继承和发展。”11 
　　规范责任论“将故意和过失统一理解为规范要素，要求行为人具有实施合法行为的期待可能性，认为即便有责任能力及故意、过失，但没有期待可能性的话，也仍没有责任。”12显然，规范责任论虽然没有否认心理事实这一责任要素，但却着重强调责任的重点不在于心理事实本身，而在于行为人心理事实值得非难的可能性上。诚如洪增福教授所言：“如无故意或过失，即无期待可能性，自无责任；纵有故意或过失，然如行为之外部的事情系属特殊，并非普通的事情，而不可能使行为人为正常的意思决定，且不能期待其为适法行为之意思决定时，因不能认定行为者有违反义务之决意而对之加以非难，即无非难可能性，亦无责任。”13既然决定行为人责任不仅在于故意、过失的心理事实，更在于行为人为适法行为可能性的高低，则若这种适法可能性的期待越大，行为人的责任越高，反之亦然。如果在具体情形下无法期待行为人作出适法行为，即无期待可能性时，行为人则无责任。据此，规范责任论的量刑要素应是那些与期待可能性相结合的所有事实，即对适法行为的期待可能性大小的因素。包括主观因素与客观因素。首先，行为人要为适法行为，先须具备责任能力、故意、过失及违法性意识可能性，没有这些因素，适法行为的反对动机无法形成。其次，影响行为人行为决意的行为目的、动机、性格等等也可能成为责任的要素。再次，行为时的客观条件，如时间、地点、环境、被害人状况等内容，由于这些因素都会对行为人实施适法行为的决意产生制约作用，故也应作为期待可能性的判断因素，也即“期待可能性必须根据犯罪目的、动机以及其他罪前情节、罪中情节等等因素进行综合判定。”14 
　　注释： 
　　①童德华.外国刑法导论[M].北京：中国法制出版社，2010：189. 
　　②洪福增.刑事责任之理论[M].台湾：三民书局，1988：7-12. 
　　③[德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰译.北京：商务印书馆，1961：98-99，123. 
　　④洪福增.刑事责任之理论[M].台湾：三民书局，1988：17. 
　　⑤马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：433. 
　　⑥高仰止.刑法总则之理论与实用[M].台湾：五南图书出版公司，1994：237. 
　　⑦韩光军.量刑基准研究[M].北京：法律出版社，2010：96. 
　　⑧马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：435-436. 
　　⑨张智辉.刑事责任比较研究[M].台湾：五南图书出版社，1996：65. 
　　⑩甘添贵，谢庭晃.捷径刑法总论[M].台湾：瑞兴书局，2006：198.