论行业协会参与市场监管的法律困境与对策

党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，激发社会组织活力，正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用；适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担。在进一步倡导建立“大社会、小政府”的时代背景下，行业自律、政社分开的提出，为新经济环境下监管体系的创建指明了方向，也为行业组织参与市场监管提出了要求。近年来，随着政府职能的转移，行业协会通过承接政府职能和为政府服务的方式已参与到市场监管中来。行业协会参与市场监管是市场经济发展与政府角色转化的必然，是市场监管新的管理思路和管理方式，但是，由于我国正处于政府转型的过程中，行业协会的发展还不够完善，因此产生了一系列的法律问题。
　　一、行业协会参与市场监管的法律困境
　　⒈行业协会参与市场监管的主体地位缺乏法律依据。我国目前没有关于行业协会的基本法律，无法形成完整的关于行业协会的法律体系，导致行业协会参与市场监管的主体地位缺乏法律依据。首先，行业协会作为一支新的监管力量，法律法规没有明确行业协会参与市场监管的合法性地位。虽然《宪法》中关于结社自由权的规定明确了行业协会的合法性基础，但对于行业协会参与市场监管的法律地位、作用、职能等缺乏明确界定，使其开展监管活动缺乏权威性，违背了合法监管原则。政府在强调职能转移的同时对于行业协会参与市场监管没有“立法先行”的保障，使监管工作难以开展。其次，将行业协会与其它社会组织进行混同规定和管理，忽略了行业协会在市场中的独立地位，而更多的是程序性规定，没有赋予行业协会实际的监管权力。国务院1998年颁布的《社会团体登记管理条例》是我国目前规范行业协会的主要法规，其中只规定了我国行业协会登记管理和监督职能，没有明确行业协会参与市场监管的具体权力。而相关法律中对行业协会的部分规定，如《律师法》、《注册会计师法》、《体育法》、《证券法》中专章对各自行业协会的性质、地位、章程、会员加入、具体职责等作了规定，但这些法律不是以调整行业协会社会关系为主，也没有强调行业协会参与市场监管的合法性地位。第三，地区间立法不平衡。各地对于行业协会承接政府职能进行市场监管的规定不统一一。我国大多数省、市、自治区都制定了有关行业协会的地方性法规。如《上海市促进行业协会发展规定》、《无锡市促进行业协会发展条例》、《深圳经济特区行业协会条例》等都对行业协会的权利义务作出了实体性规定。[1]但是，这种分散立法的现象导致行业协会跨地区进行市场监管难以协调，无法进行统一的监管，而跨地区企业接受行业协会的监管状况不一，也影响了监管效率。
　　⒉政社不分问题突出，行业协会参与市场监管缺乏独立性。经济的发展与政府角色的逐步转变使得行业协会得到了一定的发展，但我国大部分行业协会是随着政府机构改革和专业部门的撤销设立的，自上而下形成的行业协会与政府行业主管部门之间存在相当密切的关系，协会主要依靠政府行政命令开展工作，主管部门实际控制了转移给行业协会的职能。[2]自下而上形成的行业协会的职位多由政府部门的领导干部兼任，行业协会的定位变得非常模糊，政社不分问题十分突出。2013年1月，曾是深圳市物管协会员工的深圳市民戴小明以行政不作为把民间组织管理局告上了法庭，其诉讼理由是：国土局的退休副局长李某担任物管协会会长，违反了深圳市关于退休公务人员退出行业协会的有关规定，而民管局作为管理部门没有履行其监管职责。虽然深圳市对于公务人员兼职行业协会高管的问题已经开始进行规范，但国家公务人员在行业协会兼职的现象在我国仍然十分常见。退休公务人员担任行业协会领导职务，易把行政管理职能与行业协会的职能联系到一起，将政府的管理思路、方法、要求和目的等灌输到行业协会日常事务的运行之中，使行业协会功能的发挥无法摆脱政府的任意干预，政社不分问题在短期内无法得到有效解决。法律赋予政府部门管理社团内部事务的权利阻碍了行业协会独立地参与市场监管，这就带来如下问题：第一，行业协会参与市场监管应该是独立于政府部门的监管，行业协会在参与市场监管的过程中仍然过度依附于政府部门和政府部门操控行业协会的现象，实际上没有改变我国现在监管权力集中于政府的现状，使得行业协会没有独立的监管权限，行业协会参与市场监管名存实亡。第二，由于行业协会与政府部门监管对象与监管范畴不明确，影响行业协会监管功能的发挥，容易造成监管越权、缺位、错位或者出现监管真空。第三，政社不分使得政府部门与行业协会在进行市场监管时难以形成制衡关系，无法真正实际地承接政府职能。当政府部门在市场监管中出现监管失当、相互推诿等情形时，行业协会无法通过向上级主管部门反映情况，协调监管工作。
　　⒊行业协会自身发展不完善，监管能力不足。我国行业协会的发展缺乏良好的内部环境，职能定位不明确、组织机构不健全、服务功能不到位，这些都抑制了行业协会的发展。同时，行业协会为了行业利益或者自身利益损害公共利益的现象时有发生，无法充分发挥行业协会作为政府与企业的桥梁与纽带作用。行业协会监管能力不足主要表现在：第一，行业协会自治处于起步阶段，自身建设有待完善。大多数的行业协会缺乏健全、有效、公正的运作制度及有威信的领导人、行业专家，缺乏有效率的管理团队，无法在企业评估、资质审定、指导行业企业方面发挥作用，参加复杂而又具有挑战性的市场监管活动还相当困难。[3]审慎监管原则是市场监管法的宗旨和要求，行业协会自身发展的不完善使其无法有效承接政府职能的转移，在参与市场监管的过程中，对于专业性的监管和连贯性或前瞻的问题难以掌握。第二，行业协会较少参与市场监管活动，缺乏公信力。我国行业协会行业覆盖率较低，企业参与行业协会的积极性不高，加之行业协会的政府依附性较强，行业协会作为“二政府”的角色已深入人心，企业、公众对于行业协会没有信任意识。此外，由于行业协会没有处罚权，对于企业的不法行为除了进行罚款、名誉惩罚等之外无法进行其它实质性的惩 罚，不法行为的受害者往往无法通过行业协会使自身的合法权益得以维护。第三，行业协会经费不足，导致监管工作难以真正展开。行业协会作为非营利性组织，经费来源除了会费、社会捐赠等之外来源不足。我国现阶段全国性行业协会接受政府的补助仅占年度总收入的13%。经费不足导致行业协会在参与市场监管的过程中，对于违规行为的调查、市场情况的统计等大规模的监管活动不能真正开展。故此，由于监管能力的不足，使行业协会在参与市场监管的过程中难以做到公开、公平、公正，监管效力不高，其作为第三方独立的监管作用难以体现。
　二、行业协会参与市场监管是历史的必然
　　⒈行业协会参与市场监管是经济安全理论和社会责任理论发展的必然产物。经济安全理论和社会责任理论是市场监管法的理论基础，随着经济发展问题的增多，这两个理论日益受到人们的重视。经济安全可以分为个体（企业）安全、市场安全和国民经济整体安全，经济法对经济安全也各有分工：国民经济整体安全的环境应由宏观调控法来营造，实质就是供求平衡、稳定增长；个体安全则有赖微观规制法来维护，实质就是单个企业在竞争发展中其整体性、持续性不被非法竞争行为损害；而市场安全就应由市场监管法来保障，以消除市场过度投机、信息偏在等所致的风险。[4]经济法历来强调社会本位，要求市场主体在实现个体利益时尊重社会利益，在行使个体权利时应承担一定社会责任，市场主体是否履行了这种社会责任，就成为市场监管的基本理由。2013年1月，民建广东省委员会提出广东省要尽快改变食品安全单一主体监管模式，促进行业协会参与食品安全管理，并认为行业协会可为政府和公众提供最全面、最真实的信息，能够维护食品安全和食品行业的长远利益，从而达到维护经济安全的效果。同时，也可以通过行业自律、行业协调的方式进行行业监管，监督食品企业社会责任的实现。[5]其他行业如金融业、医药等行业协会也日益参与到行业监管中来，所以行业协会参与到市场监管有其必然性：⑴维护经济安全的需要。经济安全是经济法的价值取向，经济法对实现经济安全具有特殊作用。[6]行业协会作为行业利益的代表，在进行行业管理时必然对妨碍市场安全的行为予以纠正和制止，协调行业利益，维护经济安全。⑵有利于企业社会责任的实现。行业协会在市场监管过程中，基于行业协会与企业联系密切的天然优势，通过行使日常经营管理权、标准制定和实施权、非法律惩罚权等对企业社会责任的实现进行监督和管理，为政府节约了监管成本，同时也提高了监管效力。
　　⒉行业协会参与市场监管可以有效地弥补政府监管的不足。在社会主义市场经济条件下，市场对资源配置始终起着基础性作用，市场失灵的情况决定了政府对市场经济进行监管的必要性。但由于政府监管的局限性，使其已无法适应市场经济的发展。具体表现为：第一，政府监管缺乏公正性。政府监管的一个前提条件是它应该作为社会公共利益的代表对市场运行进行客观公正的监管。然而在实践中，少数政府官员的腐败行为和政府部门追求私利的行为影响了监管的公正性。第二，政府监管效率低下。政府监管一方面不能通过明确价格的方式从供给对象那里直接收取费用，而主要是依靠财政支出维持其生产和经营，很难计较其成本，因此缺乏降低成本提高效益的直接利益驱动；另一方面，政府监管体系是由政府众多机构或部门构成的，这些机构与部门间的职权划分、协调配合等都影响着调控体系的运转效率。第三，政府决策的失误导致政府监管的失败。政府对社会经济活动监管的政策必须以充分可靠的信息为依据。但由于这种信息是在无数分散的个体行为者之间发生和传递着，政府很难完全占有，加之现代社会化市场经济活动的复杂性和多变性，增加了政府对信息的全面掌握和分析处理的难度。这种情况很容易导致政府决策的失误，影响政府监管的效力和效果。[7]从近年来发生的食品安全事故来看，如三聚氰胺奶粉事件、双汇瘦肉精事件、广州市场的“染色紫菜”等等，其主要原因就是政府所掌握的信息不足，而掌握市场信息充分的食品行业协会及时发现了这些食品问题，向政府部门反映情况，提供了专业意见和切合市场实际的建议。这说明，政府监管的局限性使得监管体系需要注入新的活力，监管主体的多元化是市场监管的必然趋势。所以，行业协会参与市场监管既能弥补政府监管的不足，也是市场监管发展的需要。
　　⒊行业协会进行市场监管的优越性是行业协会参与市场监管的根本原因。第一，行业监管灵活性强。行业监管如何实施，可以根据市场条件变化作出适当调整，可以实施灵活的、高标准的行业道德规范和行为准则。而政府监管则具有连续性和相对的稳定性，不宜经常变化，无法应对市场发展的需求。第二，行业协会参与市场监管有利于提高监管效率。行业监管专注于发展本行业内最佳的实践和标准，可根据经济性原则和自益原则进行市场监管，维护行业声誉。行业协会的成员一旦有违反行业规则和执业操守的行为，行业协会可依据自身权限对企业的行为进行惩罚，增加企业的违约成本，从而提高监管效率。第三，行业协会参与市场监管成本相对较低。由于与企业联系密切的天然优势，且具有专业性和灵活性，行业协会对企业监管十分便利，从而降低了监管成本。行业监管降低了管理费用，会员自律程度将得以提高。因大部分监管成本由企业承担，在监管成本与监管收益的权衡之下，行业协会参与市场监管将引致最优的监管水平。[8]
　　三、行业协会参与市场监管的对策
　　政府监管和行业监管不能相互代替，两者应相互促进，相辅相成。在行业协会参与市场监管的必然趋势下，发展不成熟的行业协会如何承接政府职能，参与市场监管，构建政府监管与行业监管协调的局面，值得我们深思和探索。
　　⒈遵守合法监管原则，确立行业协会参与市场监管的合法地位。恩格斯指出：“在现代国家中，法不仅必须适应总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因为内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”[9]我国关于行业协会的法律体系不具有内部统一性与和谐性。合法监管即监管符合法律规范，监管者主体资格的取得、权力的行使均有法律依据。我国行业协会承接政府职能参与市场监管的发展趋势，使得我国对行业协会的法律地 位、权利义务、活动方式等进行全方位的立法成为必要，建立和谐统一的行业协会法律体系成为可能。首先，应制定专门的行业协会法，将行业协会与其他社会组织区分开来，明确行业协会参与市场监管的主体地位及合法性，确保行业协会在市场监管中的权威性。同时，应赋予行业协会明确的监管权力，但行业协会行使监管权力必须符合法定的条件并遵循法定的程序，对于未经法定授权或者违背法定条件和程序的行为予以规制，将行业协会的监管纳入法制轨道，使行业协会的监督有法可依、有章可循。其次，应进一步完善相关的行业协会立法以及地方性法规和其它规范性文件。各地应根据地区的具体情形，在秉承专门行业协会法的立法精神的同时，完善配套的行业协会法律体系。各地区、各行业在完善立法的过程中，应充分考虑法律之间、地区之间、行业协会之间等的立法衔接，为全国性行业协会进行统一的市场监管创造良好的制度环境，提高监管效率。
　⒉政社分开，增强行业协会参与市场监管的独立性。事实证明，一个法治不健全的社会，地方政府及政府部门、领导人个人的不当干预，往往会直接损害监管的公正性和客观性。[10]我国长期以来政社不分的问题使行业协会监管的公正客观性无法得到保证，因此，应坚持政社分开原则，排除政府的非法干预，努力确保监管工作的严肃性。对此，笔者建议：一是对于公务人员担任行业协会职务的行为予以明令禁止，排除政府机构及其领导人对监管工作及和监管人员的干扰。我国多个省市虽然对公职人员担任行业协会职务的行为予以了规定，但并没有严格禁止，经申请和审核后仍可担任，这就无法排除行政权力对于行业协会行为的过度干预。因此，应明确划分政府与行业协会的监管权限与监管对象，杜绝市场监管中监管越权、缺位、错位和越位的现象，确保行业协会监管的独立性。二是建立和推广政府购买行业协会服务机制，融监管与服务于一体。政府购买行业协会服务制度可以杜绝国家行政权力对于行业协会的恣意介入，改变政社不分的状态，减少机构设置，提高监管效率。2013年7月31日，国务院常务会议首次提出要推进政府向社会力量购买公共服务，并部署加强城市基础设施建设，同时还对政府购买公共服务的内容、方式、主体、资金、监管等方面做出了指引性要求，政府购买公共服务，主要是将公共服务以合同的方式交予有资质的社会组织完成。[11]行业协会作为重要的社会组织，在提供服务的过程中有利于引导和推进行业协会监管，融监管与服务于一体，一方面，发挥其信息面广、专业性强的优势，为政府提供优质服务；另一方面，通过对市场的监管，在为政府提供服务的过程中与政府沟通协商，向政府反映行业情况，帮助政府的决策，为企业提供服务。
　　⒊鼓励行业协会的发展，提高行业协会的监管能力。北京、上海、广东、浙江等多地政府已将部分职能转移给行业协会，让行业协会更多地参与政策制定和市场监管工作。广东省建立了政府购买行业协会服务的机制，设立了政府购买服务目录和咨询平台，对于可以承接政府职能转移的行业协会资质进行了明确的规定，鼓励行业协会的发展，提高行业协会监管能力，一是要优化行业协会的内部发展环境，明确行业协会的职能定位，健全组织机构，增强行业协会的服务功能，吸引企业加入，扩大行业覆盖面；选举具有威信的领导人和聘用行业专家，对于行业协会工作人员兼职现象做出限制性规定，提高行业协会的权威性和专业性，为企业和行业提供专业服务，对市场进行专业监管；在制定行业政策时，注意行业发展的前瞻性和连贯性，维护行业利益。二是要加大政府职能转移的力度，赋予行业协会处罚权，提高行业协会监管的公信力。一方面为行业协会提供参与市场监管的机会，赋予行业协会实质的处罚权和一定的裁决权，提高其在社会中的公信力；另一方面有利于监管体系的优化，使得我国市场监管框架更加科学合理，适应经济发展的需要。三是要减免行业协会的税费，加大财政补助力度。行业协会经费充足，既有利于其在市场监管过程中对违规行为进行调查、市场统计等大型的监管活动，也减少了行业协会因经费问题而注重自身利益导致的腐败现象，同时还降低了其对政府的依赖程度，提高了监管效率和监管的公正性。
　　行业协会参与市场监管是改变我国长期以政府监管为主的监管格局的必然要求，但政府在赋予行业协会监管权力的同时应完善监督机制，因为缺乏监督的权力容易产生监管失灵的问题。因此，在构建有限政府理念的指导下，行业协会的监管权也应有限而明确，所以应建立行业协会监管制约机制：一方面要求行业协会监管人员遵守行业监管的规范要求，对于监管的权限、程序进行严格的监督管理；另一方面，也要增强行业监管工作的透明度，建立监管问责制度，接受社会公众的监督，对违法违规的监督行为予以规范和惩处，并追究法律责任。以此，在给予行业协会充分的市场监管权力的同时，对其权力进行有效的监督和制约，促进行业协会参与市场监管作用的发挥以及监管职能的完善。
　　【参考文献】
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