平行破产程序法律协调之比较研究方式分析

2008年国际金融危机爆发，世界各国经济随之迅速倒退，企业不良资产大幅增加，跨界破产案件层出不穷，如雷曼兄弟破产案件等。①然而，在跨界破产案件中，因各国家或地区法院基于不同的冲突规范指引均可能主张对该债务人破产案件的司法管辖权，平行破产程序由此而生。在此情况下，平行破产程序间的冲突在所难免。随之而来，诸如破产程序叠加、破产时限延长、破产成本倍增、债权人无法一视同仁等一系列负面影响显现。②由此，为了避免平行破产程序诸多不良后果的发生，对平行破产程序进行法律协调势在必行。进而，如何对平行破产程序进行法律协调以及如何能够做到真正的高效协调，已经成为了当前世界各国或地区破产法理论界和实务界共同面对的现实难题。
　　一、平行破产程序之一般概述
　　（一）平行破产程序之概念阐释
　　在跨界破产案件中，作为跨界破产的一个重要组成部分，平行破产程序已经成为一种常见的社会事实，而且不可避免。平行破产程序是指因同一破产债务人的住所、营业场所、财产分布等连接点跨越了不同国家或地区导致了上述国家或地区的法院均有权对该债务人破产行为行使司法管辖权而形成的多个破产程序并行的一种法律事实。
　　据此，平行破产程序具有两个显著的特性：其一，它是跨界破产案件司法管辖权冲突的结果，也即跨界破产案件的连接点涉及到了不同的国家或地区，而不同的国家或地区有着独立的司法管辖权，基于主权独立、司法自治以及本国债权人利益保护等原则，上述国家或地区的法院均主张对跨界破产案件的司法管辖权。可见，不同国家或地区司法管辖权之间的冲突是平行破产程序产生的前提和基础。其二，它是多个破产程序并存，也即多个并存的破产程序都是根据国际私法冲突规范的指引基于不同连接点而享有的司法管辖权，且各个司法管辖权之间都相互独立，从而体现为要么是本国破产程序与外国破产程序并存，要么是外国多个破产程序并存。
　　（二）平行破产程序之冲突探微
　　一般说来，根据不同程序间的关系或地位进行划分，可以把平行破产程序划分为主辅型的平行破产程序和完全型的平行破产程序。在前者中，主要破产程序是指外国法院根据债务人主要利益中心的标准依法启动一个独立破产程序，并选举出合适的破产管理人来处理有关债务人破产的全部事务。而辅助破产程序是指本国允许外国的主要破产程序中的破产管理人在本国启动一个辅助程序，并且指定本国清算人有序管理债务人位于本国的财产，在实现本国优先权后，将剩余财产移交外国破产管理人纳入到外国的主要破产程序中进行统一分配。基于此，在主辅型的平行破产程序中，虽然主、辅破产程序并存，但是本国的辅助型破产程序并非是独立程序，其成立和运行仅仅在于协助外国的主要破产程序。由此看来，在主辅型破产程序中，主要破产程序和辅助破产程序二者之间主次分明且地位悬殊，并不构成严格意义上的平行破产程序。而在后者中，对于多个并存的破产程序，则是由各个国家或地区的法院依据本国家或本地区的法律独立行使司法管辖权而形成的，属于司法管辖权之间的积极冲突。有鉴于此，在平行破产程序关系结构中，除了体现为内外之别之外，还体现为主辅之分。笔者认为，内外冲突是缘于管辖权产生的依据不同——连接点的不同，而主辅冲突是缘于管辖权产生依据的重要性不同——连接点的重要性不同，内外之别为先，而主辅之分为后。依此，平行破产程序的冲突若以问题形式体现，将呈现为下述一个结构体系，即：⑴基础性问题。它可以进一步分解或细化为下述两个更为微观的子问题：①本国破产程序与外国破产程序之间的冲突。一是先有外国破产程序，后有本国破产程序，二者之间的冲突该如何协调？二是先有本国破产程序，后有外国破产程序，二者之间的冲突该如何协调？②外国破产程序之间的冲突。多个外国破产程序并存，并请求本国法院予以承认和协助时，本国法院对此该如何进行协调？⑵衍生性问题。即在基础性问题中逐渐叠加主辅破产程序变量，从而推动平行破产程序问题分析的深化：①在本国破产程序与外国破产程序之间，何为主要破产程序，何为辅助破产程序，在本国破产程序与外国破产程序以及主要破产程序与辅助破产程序之间形成一个经济学上的冲突博弈矩阵后，该如何对该冲突博弈矩阵进行求解？②在多个外国破产程序之间，一主一辅之间冲突乃至一主多辅之间冲突，该如何协调？
　　二、平行破产程序法律协调之比较研究
　　基于上述一系列平行破产程序冲突的问题，国际性组织、区域性组织乃至国家在立法上进行了长期而不懈的努力与尝试。总体来说，上述努力与尝试主要从两个层面进行，即国际性及区域性平行破产程序法律协调与域外主要国家平行破产程序法律协调。
　　（一）国际性及区域性平行破产程序法律协调之考察
　　目前，关于平行破产程序的法律协调，联合国国际贸易法委员会1997年通过的《跨界破产示范法》（以下简称《示范法》）、欧盟2002年通过的《欧盟破产程序规则》（以下简称《程序规则》）以及北美自由贸易区2001年通过的《北美自由贸易协议》（以下简称《贸易协议》）在国际性或区域性层面法律协调领域最具有建设性和代表性，且在实践中运作已经基本成型并取得了较好的操作效果。
　⒈本国破产程序与外国破产程序冲突的法律协调。关于法律协调的效力，集中体现在主要破产程序与辅助破产程序的关系上。对此，《示范法》在第28条和第29条做了相应的规定，即在先有外国主要破产程序的情形下，本国法院依然可以据此启动一项本国的破产程序，但是本国的破产程序的效力仅限于依据本国法对债务人位于本国的财产进行处理；在先有本国破产程序的情形下，对于外国法院启动的破产程序，本国法院不得拒绝或终止承认，但是外国破产程序与本国程序发生冲突时，则本国程序优先。《程序规则》大致类似，即规定一国主要破产程序的存在不能成为妨碍另一国启动附属的属地破产程序。但在具体规定的内容上却有所不同：一是严格限定附属的属地破产程序启动地点，仅限于债务人营业所所在地法院享有；[1]二是在主破产程序没有启动时，债权人依法启动一个独立的属地破产程序，需要具备一定的条件，即债务人在 该债权人所在国拥有营业所或债务人“主要利益中心”所在国因法律限制无法启动主破产程序时。当然，在主破产程序启动后，前述的独立的属地破产程序自动成为附属程序。此外，无论《示范法》中的“辅助破产程序”抑或《程序规则》中的“附属的属地破产程序”，其效力仅及于该债权人所在国的债务人财产范围之内，但是在《示范法》项下，辅助破产程序具有域外效力，而在《程序规则》项下，附属的属地破产程序仅具有域内效力。需要注意的是，与《示范法》通过国际性立法的方式以及《程序规则》通过区域性立法的方式来对主要破产程序与辅助破产程序之间的关系进行规定进而对平行破产程序进行法律协调的做法不同，《贸易协议》则另辟蹊径。《贸易协议》主张，贸易协定中的成员国之间出现平行破产案件时，“通常应用合作议定书作为基本规则，使平行破产程序中的管理者得以在案件的各个方面进行合作”。[2]关于法律协调的方式，集中体现在不同破产程序的合作上。对此，《示范法》侧重于强调法院之间在信息交流与共享、破产财产管理与分配等方面进行最大限度的合作，正如有学者所言：“《示范法》实际上是在强制进行程序间的司法合作而非仅仅鼓励这种合作。”[3]而且在其第27条中，还具体规定了合作的形式，如制定一人或机构按照法院的指示处理上述相关事宜，以及法院认为合适的方式进行信息传递，等等。对此，与《示范法》规定的合作主体侧重于法院不同，《程序规则》规定的主体则是清算人，并且在合作的程度上要求更为严格，主要体现在：一是《程序规则》明确指出主破产程序与附属破产程序中的清算人“有义务进行合作与信息交流”；二是《程序规则》要求附属破产程序中的清算人应当给予主破产程序清算人对附属破产程序中的债务人财产的清算及使用提供建议的机会；三是《程序规则》赋予主破产程序清算人对附属破产程序的介入权，包括提出挽救计划、和解方案以及债务人财产的变现及处理等；四是《程序规则》规定附属破产程序中的债务人财产在清偿该国债权人后尚有剩余的，附属破产程序中的清算人有义务将上述剩余财产移交给主破产程序中的清算人。与《示范法》和《程序规则》通过立法方式规定合作的范围与方式不同，《贸易协议》则提倡贸易协定中的成员国通过合作议定书来约束平行破产程序的相关主体方，并要求合作议定书的内容至少包括法院之间合作的决定以及债权人之间信息交流应当采取的措施等。除此之外，在北美自由贸易区的跨界破产案件司法实践中，不少平行破产案件的协调是采用法院间的联合听审的方式进行的。如在Livent公司破产案件中，虽然美国和加拿大法院对同一债务人分别启动独立的重整程序，但是两国法院却通过闭路卫星电视等视频设施进行了两次联合听审，最终成功地处理了该债务人分处两国的财产。[4]显然，上述方式是《贸易协议》鼓励通过跨界破产协议促使平行破产程序间的合作在司法实践中的一次创造性的成功尝试。
　　2.外国破产程序之间冲突的法律协调。相较于本国破产程序与外国破产程序之间的冲突，外国破产程序之间的冲突则相对较为简单，它主要指当多个并存的外国破产程序（无论是外国主要破产程序与外国非主要破产程序并存抑或多个外国非主要破产程序之间并存）同时请求本国法院的承认与执行时，本国法院如何进行法律协调？对此，《示范法》第30条规定当请求本国法院予以承认或执行的外国破产程序存在着主辅之分时，则本国法院应当给予外国主要破产程序以优先的地位，在此情况下，给予非主要破产程序的救济措施必须与主要破产程序的救济措施相协调。当请求本国法院予以承认或执行的外国破产程序均为非主要破产程序时，则本国法院“应以促进这些程序间的协调为目的，作出给予、修改或终止救济的决定”。[5]而基于《程序规则》的规定，只有债务人主要利益中心所在地法院启动的破产程序即主要破产程序才具有域外效力，而基于债务人营业所所在地法院启动的破产程序仅具有域内效力。因此，在《程序规则》项下，多个外国破产程序并存并同时请求本国法院予以承认或执行的情形不会出现。
　　综上，无论《示范法》抑或《程序规则》还是《贸易协议》都是对跨界破产案件普及主义理想的一种现实修正或变通，都是对平行破产程序负面影响的一种法律协调或合作，都对国际层面或区域性层面平行破产程序立法产生了重大影响并起到极大的示范效应和指导作用。但是，它们既非法律，亦非条约或公约，不具有普遍性的拘束力，无非只是协调成员国的跨界破产冲突，而非直接提供一套供成员国直接适用的成熟的实体性破产规则，更非要取代成员国国内的破产法，亦非要求成员国国内破产法平行破产程序规则一体化。同时，它们对平行破产程序的法律协调有共识但也有分歧，如在司法管辖权方面，《示范法》与《程序规则》均以主要利益中心为根据对破产管辖权进行分配，并且规定主要利益中心所在地法院启动的破产程序具有普遍性效力或域外效力，在平行破产程序的法律协调上具有较高的契合度；在合作的方式上，《示范法》强调法院之间的合作，但是也规定其他机构如管理人、清算人之间的信息交流与合作。《程序规则》侧重于管理人之间的合作，忽略了清算人之间的合作，对法院之间的合作也没有清晰的规定。而《贸易协议》则注重跨界破产协议的推行以及法院之间合作方式的创新。
　（二）域外主要国家平行程序破产法律协调之考察
　　关于平行破产程序的法律协调，虽然国际性和区域性的立法起到了极大的示范效应，并且收到了很好的实际效果，①但是，平行破产程序涉及到国与国之间的法律冲突，国际性和区域性立法毕竟只是立法性指导和示范，不具有在各成员国内直接适用的法律效力，尚需参加国的国内立法进行配套。因此，国内相关立法对平行破产程序的解决也具有十分重要的研究价值。同时，国内立法对区域性和国际性立法的接受程度、保留空间以及创新发展，反过来对国际性和区域性立法的发展和完善也是一种推动和促进。
　　至于外国破产程序与本国破产程序的法律协调，无论在法律协调的效力及法律协调的方式上，《美国破产法》都是全盘移植了《示范法》的规定，如第1529条规定应当确保给予外国破产程序的任何救济必须与 本国破产程序相一致，实行本国破产程序优先保护。再如第305条明确要求美国法院或托管人加强与外国法院或外国代表之间的联系与合作。日本也是移植《示范法》规定的国家，其《对外国破产程序的承认和协助法》对平行破产程序所做的规定相比较而言与《示范法》无甚差异，但是也有一些变通性的或具有本国特色的规定，如当国内破产程序与外国破产程序并存时，国内破产程序优先；如果外国程序为主要程序，在采取协助措施符合债权人的利益且没有损害日本债权人利益的情形下，日本法院将承认外国主要破产程序。与美、日两国移植《示范法》的规定态度不同，《德国破产法》却未完全照搬《程序规则》，在法律协调的效力方面，其第354条规定当德国法院对主要破产程序不享有管辖权时，只要该债务人在德国有财产（而不是《程序规则》限定的营业所），德国法院就可以启动一项附属的属地破产程序，且在此情况下启动的属地破产程序要优先于在德国被承认的外国破产程序。对此，显然《德国破产法》的规定与欧盟《程序规则》的规定不一致。但是，《德国破产法》对上述属地破产程序的提起也进行了严格限定：须债权人表明启动该项破产程序对其有着特别利益（如该债权人在外国破产程序中的地位明显劣于德国破产程序）。[6]而在法律协调方式方面，该法第357条的规定与《程序规则》的要求一致，即要求德国破产管理管理人与外国主要破产程序管理人进行信息交流以及协调合作。
　　至于多个外国破产程序之间的法律协调，美、日、德国的态度基本上保持一致。《美国破产法》要求在救济措施上体现外国主要程序的优先性，对于外国非主要破产程序的救济措施须与外国主要破产程序保持一致，否则需要进行修正。日本《对外国破产程序的承认和协助法》规定，当外国破产程序并存时，外国主要破产程序优于外国非主要破产程序，同时特别规定，符合债权人一般利益的程序优于非主要破产程序。而《德国破产法》则吸收了《程序规则》的规定，确认外国主要破产程序优于非主要破产程序。
　　三、平行破产程序法律协调对中国的启示
　　目前，我国对平行破产程序法律协调的相关规定见诸于《企业破产法》第5条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”据此，该条涉及的主要内容有两点：一是关于本国启动的破产案件的域外效力问题，即对债务人域外的财产具有法律效力；二是关于外国启动的破产案件的判决、裁定的承认与执行问题，即在债务人在本国存有财产的情况下，对其请求予以承认或执行的，按照国际条约或互惠原则酌情承认和执行。由此可见，现行《企业破产法》第5条根本没有触及平行破产程序问题，充其量而言，其规定也就对跨界破产案件的处理提供了一个大略的制度框架，其内容仅限于跨界破产案件的域外效力、承认与执行等，且仍然停留在原则性层面，其操作性层面目前处于一个真空阶段，故而平行破产程序的法律协调更是无从谈起。
　　随着我国成为世界第二大经济体以及由资本输入国向资本输出国的身份转变，中国企业海外投资的规模越来越大，投资的程度越来越深，在世界各个角落里随处可见中国企业的身影。同时，因后金融危机持续而深入的影响，世界经济不确定性、不稳定性因素依旧存在，故而跨界破产案件层出不穷、平行破产程序也在所难免。在此情形下，中国仅凭一个单薄的《企业破产法》第5条，显然难以保护中国企业在全球潜在破产威胁中的合法权益。有鉴于此，在跨国破产立法“全球一体化仍只是一个遥远的梦想”的情况下，[7]中国在平行破产程序法律协调的国内立法上亟待加强。
　　通过对上述国际性、区域性以及域外主要国家平行破产法律协调两个层面的考察以及相互之间的比较可以得到一些有益的借鉴，主要体现在两个方面：
　　其一，本国破产程序与外国破产程序之间的法律协调。首先，重构平行破产程序的司法管辖权。现行《企业破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。据此，破产案件的管辖权限定为债务人住所地法院。而《示范法》和《程序规则》的规定则大为不同，即前者以主要利益中心和财产所在地为根据对破产管辖权进行分配，而后者以主要利益中心和营业所为根据对破产管辖权进行分配。相比较而言，中国《企业破产法》对破产管辖权分配的依据显然过于单一而且僵硬，没有考虑到跨界破产案件的复杂性、多样性。考虑到《程序规则》项下欧盟成员的同质化程度以及德国对平行破产程序司法管辖权的突破，其营业所作为司法管辖权分配的依据的覆盖面不足已经显露无疑。有鉴于此，建议《企业破产法》在平行破产程序管辖权的构建上，借鉴《示范法》的规定，采用主要利益中心和财产所在地作为主要破产程序和辅助破产程序的管辖权依据。其次，明确平行破产程序间法律协调的效力。现行《企业破产法》第5条对于跨界破产规定的过于原则、粗糙，而平行破产程序更是无章可循。对此，建议修改现行《企业破产法》第5条规定，采用《示范法》第28条、第29条的规定，当本国破产程序与外国破产程序并行时，给予主要破产程序以普及效力，辅助破产程序以域外效力。对于债务人位于本国的财产，给予本国破产程序以优先权。最后，优化平行破产程序法律协调的方式。建议在修改《企业破产法》时，吸收《示范法》、《程序规则》和《贸易协议》中不同方式的优点，以平等合作理念深化本外国破产程序之间的法律协调，在合作主体、内容、方法等方面提出具体明确的要求。
其二，外国破产程序之间的法律协调。基于外国破产程序之间的冲突情形较为简单，在《示范法》项下仅存在着主辅、辅辅之分两种情形，而在《程序规则》项下则不会存在着外国多个破产程序并存并同时请求本国法院予以承认或执行的情形，因此，建议采用《示范法》第30条的规定，即：当多个外国破产程序并行时，其中有主辅之分时， 给予外国主要破产程序以优先效力，在此情况下，给予辅助破产程序的救济措施须与主要破产程序的救济措施相一致。反之，没有主辅之分时，基于促进外国破产程序间的协调为目的，根据实际情形酌情进行协调。
　　【参考文献】
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　　[2]Evan en&Ronald man，Cross-Border Insolvency Cooperation Protocols，in 33 .33，1998，p.587.
　　[3]石静遐.中国的跨界破产法：现状、问题及发展[J].中国法学，2002，（01）.
　　[4]张玲.跨国破产案件中平行破产的协调与合作[J].天津大学学报（社会科学版），2013，（02）.