对“明知“的理解和认定

　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-086-03
　　我国刑法分则第312条规定：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。①我国刑法总则第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。②
　　以上是我国刑法总则和分则关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观明知的规定。应当指出，刑法总则在犯罪故意的概念中已经明确规定明知这一构成要件，而分则条文中之所以再对明知加以规定，既不是无谓的重复，也不是再次的强调，而是因为总则中的明知与分则中的明知既相互联系又相互区别：总则中的明知是故意犯罪的一般构成要件，是对自己的行为造成危害社会的结果的明知，而分则条文312条中额明知对客体的某种特定情况的明知，是故意的特定构成要素，③事实上，特定情况下，如果没有对客体的的特定明知，也就不存在对自己的行为会造成危害社会的结果的明知，也就不存在故意犯罪。因此只有具备总则中的明知，才是总则中的明知，分则中的明知，是总则中的明知的前提。掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的明知是特定之明知，即只有行为人明知是犯罪所得及其产生的收益予以掩饰、隐瞒才构成此罪。而明知是内在的、非表露在外的，因此如何确定掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的明知是判断是否构成此罪的关键。
　　一、对本罪明知之涵义界定
　　（一）事前明知、事中明知、事后明知
　　对于事中明知和事后明知，是比较好区分的。事中明知是指行为人在窝藏、转移、代购、代为销售的过程中发现是赃物，而后又继续窝藏、代为销售等的，毫无疑问是符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的明知的。事后明知是指窝藏、代为销售行为完成后才发现是赃物的，则不能认定为明知，不构成本罪。而对于事前明知，则要区分而进行判断，行为人在窝藏、转移、收购、代为销售前就明知是赃物，但是事前并未就事后窝藏、转移、代购、代为销售等掩饰、隐瞒犯罪所得而进行同谋的，构成本罪，但是在事前就事后窝藏。转移等掩饰、隐瞒赃物而达成合意的，则以共同犯罪论处，而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　（二）本罪中明知是否包括间接故意
　　掩饰、隐瞒犯罪所得罪的责任形式是故意，本罪中明知是否包括间接故意的问题实际上是关于明知是否包含“可能知道”的争议。目前，我国刑法学界和实务界对于如何判断掩饰、隐瞒犯罪所得罪中行为人的明知主要要确知说和可能说两种观点。确知说认为，明知肯定是赃物，就是行为人根据有关事项，判断自己所窝藏、转移、代购、代为销售、掩饰、隐瞒的肯定是犯罪所得及其产生的收益，不会是其它性质的赃物，即只能是行为人对赃物的确定性认识，对赃物的不确定性认识不能认为是明知；可能说认为，行为人对赃物的明知只需认识到具有赃物的可能性，指行为人根据有关事项，认识到可能是犯罪所得及所产生的收益，但又不能充分肯定为赃物，即明知既包括行为人对赃物的确定性认识，也包括对赃物的可能性认识。④基于这个理由，可见间接故意也可以赃物犯罪。大部分学者都倾向于第二种观点，在此也支持可能说的观点，理由如下：
　　首先，从理论的角度来看，我国现行刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的责任形式是故意，我国刑法理论和立法都认为故意包括直接故意和间接故意。直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；⑤间接故意是指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。⑥刑法第312条并没有把间接故意排除在本罪明知之外，因此，如果对本罪的明知做严格解释，而把间接故意排除在外，则是与立法的本意相违背的。
　　其次，在司法实践中，由于犯罪嫌疑人承认知道是证明其明知最有力的证据，如果将明知限定为确知对于举证而言是不利的，大多数犯罪不仅不可能供述自己确知，相反还会制造种种不知的证据和借口。事实上本犯与赃物罪之间往往表现为心照不宣的合作，本犯往往都不会也没有必要明白地说出自己所提供之物是犯罪所得，赃物犯为逃避打击和制裁，会千方百计地编造各种他不知道是赃物的理由，坚持确知说一方面似乎脱离实际，也不利于对赃物犯罪的有效打击和惩治。另一方面，为了侦查案件，侦查人员有可能刑讯逼供。在现实生活中，经常出现这样的情形：行为人出于种种私心，在买赃物时，虽然并不确知是赃物，但根据当时的种种异常情况，都能让行为人做出判断，但由于贪图便宜，听之任之，仍将怀疑是赃物的物品买走。此种情况下，行为人是可以判断其可能是赃物而够买，掩饰隐瞒，诸如这样的情形一般应该作为掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理。
　　（三）本罪中明知是否包括应当知道
　　根据我国现行刑法第312条的规定，只有在明知是犯罪所得的赃物的情况下，才可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于本罪中的明知是否包括应当知道，有些学者认为，明知是指行为人已经知道是赃物或者可能知道是赃物，而不包括应当知道是赃物。因为明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道转移、收购、销售的是赃物或者可能知道是赃物，而应当知道是一种潜在的认识，因此，明知不应当包括应当知道，否则便混淆了故意与过失。⑦如果将应当知道是赃物的情形也认定为赃物犯罪，则意味着处罚过失赃物犯罪，但我国现行刑法并没有规定过失赃物犯罪。另有学者认为，本罪中的明知包括应当知道，这是符合现行有关司法解释的规定的。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃案件具本应用法律的若干问题的解释》第8条的规定：窝赃、销赃罪，是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的行为。认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定……。1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机 动车案件的规定》第2条规定：明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，依照《刑法》第三百一十二条的规定处罚。对明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以拆解、改装、拼装、典当、倒卖的，视为窝藏、转移、收购或者代为销售，依照《刑法》第三百一十二条的规定处罚；第17条的规定：本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。⑧在此同意第二种说法，对于有些学者认为的应当知道有过失犯罪之嫌，这是对立法宗旨的误解。综合分析以上司法解释的相关规定，不难看出，这里的“应当知道”实际上是一种推定，也就是说根据案件的证据可以合理地推定犯罪嫌疑人知道其所掩饰、隐瞒的是犯罪所得及其产生的收益，只是犯罪嫌疑人不承认而已，而不是指过失犯罪中的“应当预见”。正确解释法律的含义，不仅要考虑逻辑规则， 而且要考虑立法的宗旨和背景，不能机械地拘泥于字面含义。
　二、对本罪明知的具体认定
　　根据以上的分析，“明知”是包括应当知道这种情况的，但这只是解决了“明知”在法律上的解释标准，至于在具体案件中，如何认定行为人是否明知是犯罪所得及其产生的收益，又是一个更为具体的问题。“知道”指犯罪嫌疑人明确供认其知道是本犯犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，其认定方法显而易见，在此不赘述。“应当知道”是一种推定，在司法实践中，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪通常与盗窃、抢劫等侵财犯罪互相交织。案发之后，一方面犯罪嫌疑人之间相互勾结、默契十足地相互掩饰，矢口否认双方关于赃物有 明确的交代；另一方面，此类犯罪双方多是对赃物性质心昭不宣、互 有默契的情况。因此，司法实践中的难点在于如何准确判断应当知道的“明知”。其如何认定，有必要认真思考，做出合理判断。
　　（一）用推定来判断明知的合理性
　　首先，采用推定方法认定明知，解决了司法机关难以解决明知的问题，不致放纵犯罪分子。在司法实践中，犯罪嫌疑人承认知道是证明其明知最有力的证据，大多数犯罪不仅不可能供述自己知道，相反还会制造种种不知的证据和借口。事实上本犯与赃物罪之间往往表现为心照不宣的合作，本犯往往都不会也没有必要明白地说出自己所提供之物是犯罪所得。采用以犯罪份子供述知道为主，同时采用推定的方法判断明知才是符合实际的做法。
　　其次，我国最高司法机关有承认推定是证明行为人主观心理状态的方式的先例。2007年2月14日由最高人民检察院第十届检察委员会第71次会议通过并自2007年5月11日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：1.没有合法有效的来历凭证；2.发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。据此，司法机关可以根据行为人没有合法的证明、走私物品的种类和数量等，推定是否明知是赃物，这种推定是有常理根据的。
　　（二）确立推定的标准
　　推定的标准实际上就是确立判断“应当知道”的标准。关于判断行为人是否明知的标准，在理论上有主观说、客观说和折衷说之争。主观说强调行为人自身认识能力的差别，认为判断对赃物时候明知，应当以行为人自身的年龄、知识水平、社会阅历等情况为依据，只有根据其自身情况，应当或者可以认识到赃物性质时，才可认为属于明知。客观说强调行为当时的客观环境，认为在当时的条件下，根据一般的经验和常识，通常的人都能够认识应当或者可能是赃物时，就可以推定行为人具有明知。主观说忽视了客观环境对人的认识能力的影响，客观说又忽视了不同个体认识能力上的差距，主张应根据主客观相统一的原则认定明知，，既要考虑行为人自身的认识能力，又要考虑案件当时的具体情况，并参考社会一般人在当时能否认识等，综合分析，做出判断。目前，折衷说在我国刑法学界占有主导地位。也同意折衷说，理由是：其一，此说贯彻了主客观相统一的原则。主客观相统一是刑法的基本原则，对刑事立法和刑事司法有重要的指导意义。折衷说既考虑了行为人的个体因素（主观方面），又考虑了案件的具体情况（客观方面），完全符合主客观相统一的原则。其二，折衷说贯彻了原则性与灵活性相结合的司法要求。折衷说以社会一般人的认识能力水平为基本标准，能够形成统一的法律适用标准，有利于适当限制司法人员的自由裁量权，防止司法擅断和司法专横。同时，在这个基本标准的基础上，考虑行为人的个体情况，有助于司法保持应有的灵活性，实现个案公正，达到最佳的法律效果。
　　（三）推定明知的方法
　　推定明知是赃物，即从行为人已经实施的行为及相关事实中，推断出行为人是否明知是赃物，如果推定行为人明知是赃物，行为人未作任何辩解，则推定成立。通常来说，应当根据行为人掩饰、隐瞒物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。⑨例如，深更半夜或明知当地发生了重大盗窃、抢劫等犯罪案件，可能会是正在追缴的赃物而收购窝藏等的，商定在秘密地点交付物品然后实施窝藏等行为的，收购以明显低于市场价格出售的物品的，对方交付的是个人不可能持有的共用设施器材或其重要零部件而又没有单位证明的，行为人明知提供者一贯行为不法，素有劣迹，曾有盗窃、诈骗、抢劫等方面的犯罪记录等，知道是禁止经营的物品而收购的，都可以推定行为人“明知”是赃物。
　　三、应注意的问题
　　首先，推定不能凭空想象，而仍应以证据存在为基础。对于犯罪嫌疑人是否 “应当知道”是犯罪所得，应当综合考察行为当时各种客观情况作出合理推定。通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这两种手段之一的区别仅仅是一种程度上的区别，⑩同理，运用证据证明明知是犯罪所得及其收益与根据事实推定行为人明知是犯罪所得及其收益，也只是程度上的区别，没有质的差距。其次，推定在大多数情况下都是真实的，但也存在着不真实的情况，在这种情况下 ，应当允许当事人进行反证，即当行为人有确切证据证明自己不明知时，推定结论就不成立。
　　注释：
　　①②指南针司法考试命题研究中心.法律法规汇编.刑法[M].研究出版社，2012：129；5.
　　③郑健才.刑法总则[M].台湾三民书局，1982：96.
　　④⑤⑥张明楷.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011： 970；237；243.
　　⑦周光权.刑法格伦[M].中国人民大学出版社，2008：68.
　　⑧最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政1998年5月8日《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条；最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体。
　　⑨最高人民法院2009年11月4日《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
　　⑩陈兴良.刑事法判解（第三卷）[M].法律出版社，2000：145.