论地方政府联合制定行政规范性的规制分析

　颁发行政规范性文件是各级政府机关开展行政管理活动的重要手段，行政规范性文件在行政管理活动中也起到了非常重要的作用，保障了国家规范性法律文件在实践中的具体施行和行政效率的提高。根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国组织法》（以下简称《宪法》、《立法法》和《组织法》）的规定，国务院及其职能部门、县级以上地方各级人民政府和乡镇人民政府都有权制定行政规范性文件，因而其制定主体具有广泛性。但随着经济发展的一体化，导致各个地方政府机关根据本地方实际所制定的行政规范性文件难以促进经济社会的发展，其行政规范性文件往往呈现出碎片化、地方化的特征，不利于行政管理的统一化和经济发展的一体化，因而联合制定行政规范性文件就成为行政管理活动中必须直面的一个现实问题。我国《立法法》第72条规定：涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。但这只是对政府联合制定规章的法律规定，而关于行政规范性文件的联合制定在法律层面上尚是“盲区”。当前，部分地方政府机关出台了有关行政规范性文件联合制定办法，如《湖南省行政程序规定》中明确：涉及两个以上部门职权的事项，需要制定规范性文件的，由本级人民政府制定规范性文件，或者由有关部门联合制定规范性文件；《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》规定：涉及两个以上部门职权范围的事项，需要制定规范性文件的，所涉及到的各有关部门应当联合制定。由此看来，联合制定行政规范性文件是行政法制建设和行政管理活动中的重要内容，需要从理论上加以明确。
　　一、地方政府联合制定行政规范性文件的必要性
　　随着现代科技的快速发展，行政管理手段也应当进行相应的调整。地方化、分块化的行政管理方法与措施往往会成为法治行政、高效行政的“绊脚石”。因此，联合制定行政规范性文件是区域经济发展和行政管理一体化的客观需要。
　　⒈区域经济一体化发展的客观需要。经济发展往往会超出地域界限，近年来，随着经济交往的多样化，经济发展需要多方面的协调、统一， 从而产生了许多国际性经济圈，如北美自由贸易区、亚太经济协作区、欧盟、东盟等；国内一体化的经济圈如武汉城市圈、长三角经济圈、珠三角经济圈、长株潭城市群等。经济一体化发展必然会带动各方面经济发展的无缝化链接，如产业、市场、人才、交通、信息生态环境、人文及物流等的一体化。经济一体化要求法制也要实现一体化，地方化、碎片化的法制会阻碍经济一体化的发展。行政法制的统一是地方各级政府推动经济发展的重要手段，如我国首个区域性立法协作框架于2006年在东北建立：辽宁、吉林、黑龙江东北三省政府立法协作框架协议日前签署，一个体现地域特色，旨在实现政府法制资源共享的省际间立法协作机制正式运行。[1]但如果各地方政府机关只顾及本地区经济的发展而颁发行政规章与行政规范性文件，则会阻碍区域经济的一体化、协调化发展。地方政府立法协作是地方联合制定政府规章的实际行动，也是推动经济一体化发展的立法改革之举。但地方政府制定规章的权限是受到限制的，因为大部分地方政府没有规章的制定权，因此，在许多情况下，地方政府基本上是通过制定行政规范性文件来解决相关问题的。因而地方政府机关应当寻求联合制定行政规范性文件的方法来保障与促进区域经济的发展。
　　⒉有效解决行政规范性文件之间冲突的需要。行政规范性文件的制定主体具有广泛性，因而其文件数量众多。“条例是汪洋大海，法律是大海中的几个孤岛”。[2]（p141）行政规范性文件具有灵活性和具体执行性的特点，因此，行政机关经常以其作为行政管理的基本手段。“行政机关为填补法律的空白和不充分性而制定的这种规范，从其数量的增大和机能的重要性上看，是现代行政的特征之一，应引起注意。这种规范存在的实质性理由，一般说来，是以国家、地方公共团体及其行政机能与作用的变化为前提的，即与行政作用复杂多样化相对应的议会专门技术能力的有限性；与瞬息变化的行政需要、社会各种情况迅速对应的议会在时间上、状况上应急能力的有限性；对地方性、地区性多元化情况考虑的有限性。行政机关制定的规范，在行政呈现复杂多样化以及机能扩大中，能机动灵活地做出对应。”[3]（p60-61）但大部分行政规范性文件是各个地方政府机关根据本地方实际情况而制定的，其往往只注重保障地方经济发展而忽视了规范性文件的统一与完整，甚至出现部分行政规范性文件为保障地方经济发展而产生文件之间的相互对立与冲突的状况。因此，地方政府机关采取联合制定行政规范性文件的方法可以防止文件制定过程中的“各自为政”，实现行政规范性文件的统一化。
　　⒊保障行政规范性文件正当性的客观需要。正如有学者所言，规则制定的正当性问题，其实是人类公共生活中一个久远的、永恒的问题。[4]（p167）行政规范性文件具有正当性是其具有实效性的前提，只有具有正当性的文件才会在实践中保持旺盛的生命力，在民众中树立公信力。而行政规范性文件具有正当性的一个重要前提是文件应当反映社会实际和客观现实的需要，其制定主体、规定的内容、产生的实效都应当具有正当性。实际上，联合制定行政规范性文件是应对新形势下行政管理中出现的新问题、新情况而采取的新举措，意在解决许多地方不能解决的跨区域性问题。其符合经济社会发展的客观需要，因而具有正当性的客观基础。
　　二、当前推行地方政府联合制定行政规范性文件的障碍
　⒈制度不完善。目前，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等都没有对地方政府联合制定行政规范性文件做出明确规定。而行政规范性文件是一种“准法律文件”，因此其是准用政府规章制定程序的文件。地方政府为规范政府机关间联合制定行政规范性文件，大都以专门条款规定了行政规范性文件的联合制定办法，但这种规定只是笼统性、概括性、指导性的规定，而对于联合制定行政规范性文件的主体、程序、原则、方法与方式、监督等没有进行规定。换言之，只是给地方政府机关联合制定行政规范性文件开了一个“口子”，而没有具体的&ld quo;通道”。正是这种立法现状，导致了联合制定行政规范性文件在实践中难以施行。
　　⒉行政管理理念滞后。行政管理理念是行政管理活动的“魂”，离开了正确理念的指导，行政管理势必会偏离方向。当前，在行政管理过程中，地方政府机关往往过于注重发展本地方经济和维护本部门利益，因而出现了地方政府机关在制定行政规范性文件时的“各自为政”现象。只要是促进本地方或本部门经济发展和社会稳定的，就通过规范性文件予以规定，这就导致其制定行政规范性文件时缺少“全盘视野”，使得行政规范性文件之间互相冲突。 因此，地方政府机关制定行政规范性文件时必须克服地方化、部门化的倾向，只有这样，才能提高行政规范性文件的实效性。即“沟通理性决定了结果的正当性和可接受性”。[5]此外，“家长制”的行政管理理念也制约了地方政府联合制定行政规范性文件，在行政管理过程中，地方政府首长往往“独揽大权”，其个人意志和言论没有经过正当程序就转化为行政规范性文件。甚至出现首长个人对外片面排斥的现象，认为本地方、本部门就是“老子说了算”，对其他政府部门、地方政府机关有一种“敌视”情结，因而无法就行政规范性文件的制定达成共识。
　　⒊机构设置缺失。联合制定行政规范性文件是跨地方、跨区域进行行政管理的客观需要，因而其不能通过某一部门或地方政府来完成，而是需要相关行政机关之间的相互沟通和协商。在当前分块设置的行政管理体制下，地方政府机关很难在平级之间达成一致。因此，需要一个常设性的协调机构来完成文件的起草、清理、汇编、编纂等日常工作，但我国目前的行政机构中没有一个专门性的机构行使该职权，导致联合制定行政规范性文件成为行政管理中的一个“盲区”。
　　三、地方政府联合制定行政规范性文件的具体措施
　　⒈设置专门性的机构——协调委员会。凡事预则立，不预则废。设置一个专门性的机构来从事联合制定行政规范性文件的协调与组织工作是非常必要的。当前，地方政府之所以极少开展联合制定行政规范性文件工作，其主要原因是没有专门机构负责该项工作的具体开展，尽管在制度上有相关规定，但其职权没有落实到相关主体，导致了联合制定行政规范性文件在实践中的“难产”。 根据我国现行的行政体制，如果单独设置一个专门机构不符合我国《宪法》和《组织法》的规定，也不符合机构精简的要求。从我国现行的行政机构设置现状看，宜在各级政府法制部门设置一个专门性的内部机构——协调委员会，由其专门负责联合制定行政规章和行政规范性文件。对于本地方政府各部门之间联合制定行政规范性文件，则由其所在地方政府法制办的协调委员会组织开展；而对于地方政府之间联合制定行政规范性文件的情况则由其共同的上级政府机关——法制办协调委员会组织实施。该机构不承担具体工作，只是对联合制定行政规范性文件起到协调、组织和监督的作用，具体文件的起草、审议和文件内容应由相关的地方政府机关或政府部门完成。
　　⒉有严格的程序予以规制。行政程序是用来约束行政行为的，其目的在于保障行政行为在预定的范围内活动，而不得超越法定程序的界限。行政程序是行政法治的重要内容，行政程序具有对行政权进行有效约束的功能，也具有对民权的保障功能。行政程序能够保障实体法律的实施，虽然程序与实体所调整的内容有所不同。正如马克思所言：“实体是植物而程序是植物的外形，程序是动物，实体是动物的血肉，因而程序是实体的生命形式”。[6]（p178）随着我国行政法治建设速度的加快，相关的行政程序法律制度也随之不断完善。近年来，国家相继出台了一系列行政程序法律制度，如行政立法程序、行政处罚程序、行政许可程序、行政复议程序、行政诉讼程序等等，但我国尚缺少一部统一的行政程序法，因而行政程序立法仍然是我国行政法制建设所面临的首要任务。“程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正焦点”。[7]尽管联合制定行政规范性文件是行政管理和行政法治中的创新之举，但其开展并不是由行政机关任意而为的，而是要遵循严格的法律程序，这是保障行政规范性文件质量的根本。因此，当务之急应当出台一部关于联合制定行政规范性文件的法律文件。
　　程序设计中必须注重以下基本内容：第一，公众参与。制定行政规范性文件的行为是一种典型的抽象行政行为，其影响面广且具有反复适用性，而联合制定的行政规范性文件所影响的面更广，会涉及到不同部门或地区，因此，其必须保障公众特别是利益相关者的参与。正如有学者所言：“由行政机关制定规则，这并不意味着行政官员在规则制定过程中有垄断性的话语权和决定权。恰恰相反，行政规则的相关者和公众，在规则制定过程中都应享有话语权与参与权，并通过他们的参与赋予规则合法性。”[8]（p168-169）公众参与联合制定行政规范性文件是文件正当性的基础，同时也是文件产生实效性的基本要求。因为行政规范性文件作为一种与民众利益息息相关的文件，其更应当切实反映民众的意志与愿望。在实践中，往往是优先适用下位阶规范，适用的优先性均来自于各个规范更为具体、更可实施的法律的约束力。[9]（p73）公众参与应当是全方位的参与，既要在联合制定文件的动议、起草中参与，也要在文件的审议、评估和监督过程中参与。第二，回避。回避是正当法律程序原则对行政规范性文件制定的要求，其要求在联合制定行政规范性文件过程中有偏见或者利害关系的行政机关或公务人员不应该参与文件的起草、审议与表决。所有行政行为的做出都应当遵循回避制度，因为回避制度具有使行政机关能公正地履行其作为义务的作用，故凡是行政行为都必须注意到回避相关规定的适用。[10]（p269）联合制定行政规范性文件要求在文件制定过程中利益相关者不得参与，因为各个利益相关者会在制定过程中想方设法为本地方或本部门争利益。如在政府规章制定过程中，部分地方政府所采取的招标立法、委托立法就是立法回避之举。在地方政府联合制定行政规范性文件过程中，应当将双方或多方争议较大的部分交由独立的第三方或者专门性机构来承 担，如交给高校或科研院所承担。第三，备案与发布。备案是制定行政规范性文件时采取的一种非常重要的事后监督方式，是指将所制定的行政规范性文件报送有关机关，让其对文件进行审查的程序，包括报送、登记、统计存档等环节。备案不能只是一种形式，其重在对文件的审查，备而不审是其“大忌”。联合制定行政规范性文件应当报送其共同的上级行政机关备案，必须在文件公布后30天内报送。联合制定的行政规范性文件不宜由联合方对外发布，而应由其共同的领导机关以行政首长的名义发布。
⒊明确适用范围。联合制定的行政规范性文件不能在行政管理的所有领域适用，对于对公民、法人或其他组织限权或赋予义务与负担的文件不宜采取联合制定行政规范性文件的办法。国内行政法学者认为：“一般说来，行政机关只能在给付行政领域，在法律、法规和规章缺位的情况下才能依职权制定行政规范性文件，创设公众的权利。在负担行政领域，行政机关不应依职权制定行政规范性文件。也就是说，行政机关不能以行政规范性文件创设公众的义务。……一个合法的依职权行政创制性文件，应当是一种授益的行政规范性文件而不应当是一种负担的行政规范性文件”。[11]（p105）目前，我国已制定了行政处罚、许可、强制等基本法律，明确规定了处罚、许可、强制等设定权的范围，行政规范性文件不能对处罚、许可、强制等限权性行为做出规定。联合制定的行政规范性文件不能对不同区域或地方的相关人的权益做出规制，其只能对相关人做出给付行政或权益保障的具体化规定，对于限权或负担行为是绝对不能涉及的。因此，联合制定行政规范性文件只是一种促进型的行政管理方式，其主要包括促进经济发展、保障公众权益、行政指导、服务行政等方面的内容。
　　⒋加强法律监督。行政机关制定行政规范性文件的行为是一种行政行为，其应当有相应的监督措施保障其有效运行。具体而言，可以通过司法监督、行政监督、民众与媒体监督、国家赔偿等方式对联合制定行政规范性文件的行为进行监督。 司法监督主要通过司法救济来实现，如在德国，民众可以提起“规范颁布之诉”，即公民可以单独就政府立法或行政规则制定不作为提起诉讼。而我国现行的《行政诉讼法》将行政机关的抽象行政行为排除于司法审查范围之外，这显然不利于对行政规范性文件进行监督。笔者认为，《行政诉讼法》应当扩大行政诉讼的受案范围，将行政机关制定行政规范性文件的行为纳入司法审查范围。尽管司法监督是对行政机关联合制定行政规范性文件行为进行监督的重要方式，但这种方式却不是最有效、快捷的方式，一般情况下，行政机关内部监督是一种常用的方式，即由其联合制定文件的共同上级行政机关进行监督。这种行政内部监督有自上而下和自下而上两种方式，自上而上的方式主要是由行政机关采取行政命令的方式来进行，而自下而上的方式则由相关人通过提起行政复议、申诉等方式来进行。联合制定行政规范性文件的行为是行政行为，如果其使用不当而造成了对相关人权益的侵害或违法，其制定机关就应当承担相应的责任，对受害人依法进行赔偿。但联合制定行政规范性文件的行为是一种抽象行政行为，只要其造成了损害结果的发生，受害人就应当得到国家赔偿。正如马怀德教授所言，抽象行政行为侵权的现实性和直接性是存在的，并且其造成的损害是现实的、确定的。[12]（p133）因此，地方政府联合制定行政规范性文件的行为如果使相关人的权益受到了损害，受害人就可以通过行政赔偿的办法得到补偿。
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