简论我国招投标法亟待修改的法律思考

　　论文摘要 随着我国社会主义市场经济的不断发展，招投标领域日益活跃，招投标领域的法律制度规范的完善显现得尤为重要。它直接涉及到权力的制约、杜绝权力寻租和腐败滋生和优化市场竞争环境的大问题，然而，我国招投标法从1999年制定并于2000年实施至今一直未得到修订，已远远不能适应市场经济发展的实际需要，本文结合市场经济发展的新形势，深入分析了我国招投标法的法定公开招投标范围的不足、评标制度的不具体、质疑与投诉制度操作性、法律责任制度难适应社会发展要求等缺陷，在此的基础上，运用经济法学理论，重点从完善这些制度内容的角度入手进行探讨，并提出了修订我国招投标法的若干立法建议。

　　论文关键词 招标 投标 招标投标制度

　　时下，随着社会主义市场经济的深入发展，各类市场主体之间的竞争也是激烈异常。招投标制度在一些特定领域被引入，并且招投标活动现在已经广泛应用到货物的采购与销售、工程和服务分包等各个领域，广泛应用于政府部门、国有企事业单位，甚至各类私营企业。成为社会主义市场经济条件下一种非常重要的合同订立形式。然而，由于我国招投标法从1999年制定并于2000年实施至今一直未得到修订，制度上的供给不足和法律执行上的漏洞，致使招投标领域的权力寻租和腐败滋生现象十分严重，现行的招投标法律制度已远远不能适应市场经济发展的实际需要。因此，修订我国招投标法已成为亟待解决的社会课题。

　　一、我国招投标法律制度的现状

　　（一）我国招投标法律制度体系
　　招投标法律制度，在我国是从上个世纪八十年代初从国外移植引进来的，经过不断的发展，我国招投标法律制度已经形成一个独立的体系。这一体系的构成要素主要包括《招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，以及相关基本法、行政法规、规章。按照效力层级划分，可分为三个层次：
　　第一，基本法律，主要是指《招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》，以及与之相关的《反不正当竞争法》、《合同法》以及《建筑法》等，主要是由全国人大及其常务委员会制定和颁布。
　　第二，行政法规及地方性法规。主要是指《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》等，此外，就是有地方立法权的地方人大制定的地方性法规。如上个世纪九十年代部分省制定的《建筑市场管理条例》和《工程建设招标投标管理条例》。
　　第三，国务院有关部门规章及地方政府规章专门规定招投标制度的规定。如国家计委2001年定的《评标委员会和评标方法暂行规定》等。
　　（二）我国招投标法律制度的现状
　　虽然我国招投标法律制度已形成了独立的体系，但是我国招投标法律制度从制定实施到现在，还没有一次修改。面临新的经济发展形势，若现有的招投标法律制度不能很好的规范新形势下的竞争性经济活动，这对我国社会主义市场经济的发展前景是极为不利的。
　　在博览诸招投标法律制度相关论述后，我国招投标法律制度存在的症结基本可以归结为以下几个方面，法定公开招投标范围过于抽象、评标制度不具体、质疑与投诉制度操作性差、法律责任难适应社会发展。本文针对这些问题一一研究，盼能有益于我国招投标法律制度的完善。

　　二、我国招投标法律制度存在的突出问题

　　（一）法定公开招投标范围过于抽象
　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定：“须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”如此抽象的立法，给招标投标活动带来了许多突出的棘手问题，实践当中比较突出的有以下几个方面，必须招投标的项目经过人为干预，招标者与投标者相互勾结“明招暗定”。此外，有些项目也是必须要经过招投标的方式才能实施的，但是有权者内定，招投标活动流于形式，严重违背招投标法律制度的立法初衷，公平竞争的市场秩序遭到严重的毁坏。因此，如此抽象的立法难以规范招投标领域的有序、有效进行。
　　（二）评标制度不具体
　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十五条规定：“国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。”可以发现，这样的立法规定，具体的评标办法也是下放到国务院部门，同样给力“权力寻租”的机会。
　　在我国评标办法主要有：单项评标法、综合评标法等评标办法。单项评标法的一般做法是通过对投标书进行分析、比较、经过初审后，筛选出低标价，通过近一步的澄清解答，经终审证明该标底价确实切实可行、措施得当的合理低标价的，则确定该合理标价中标。合理低标价不一定是最低投标价。所以，单项评议法可以是最低投标价中标，但并不保证最低价必然中标。
　　（三）质疑与投诉制度操作性差
　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。”首先，虽然赋予了投标人和其他利害关系人投诉权利，但是，该权利的行使缺少有效的审理机构，一时间难以确定该向那个有关行政监督部门投诉，操作性差。其次，没有规定司法机关的审查程序。根据规定，投标人可以对出现错误决定提出质疑、投诉，但只规定了行政监督部门的独立行政审查，但没有规定司法机关的审查程序。最后，投诉主体范围过窄，只规定了投标人及利害关系人。那么无利害关系但知道虚假招投标、串通招投标的人就不能质疑、投诉。

　　（四）招投标法律责任难适应社会发展
　　我国招投标法律制度在法律责任的设置上没有体现出打击违法犯罪的惩罚性特征，尤其在经济罚方面没有体现出重罚的特点。从法理学的角度来讲，这样的招投标法律制度就不能很好的维护经济秩序。“在进入商品经济阶段之后，社会生产力飞速发展，交换则成为商品实现价值的必经途径，经济形态日趋复杂，经济秩序对法的依赖性前所未有地增强了” 。根据招投标法律制度规定，罚款数额较低，随着市场经济的发展，现在的投标人和招标人都是实力雄厚的机关或企业，他们违法招投标所得的利益远远高于罚款数额，这样低的违法成本从不好的方面来说其实是鼓励违法招投标，现有规定的罚款数额对于他们无关痛痒，此外，对能力罚的制度设计也不完善。

　　三、完善我国招投标法律制度的立法思考

　　我国招投标法律制度存在的不足，既与招投标制度自身的制度设计缺陷有关，又受到社会制度，经济发展水平和立法体制等多方面的影响。完善上述招投标法律制度的不足，需要从立法、执法、守法、司法及法律监督等诸方面着手，本文仅从立法的视角出发，提出相应的策略，俾能有益于招投标法律制度的完善。
　　（一）公开招投标的范围细化法定内容
　　针对我国招投标法律制度中法定招投标范围过于抽象的问题，需要注意解决好以下两个方面：
　　首先，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条之规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标。”这是概括式的立法，由此规定可以看出，应当公开招标的项目范围就是国有控股或占主导地位的领域，那么，在招投标领域就会出现可操作性差，人为干预招投标活动的有序进行，给权力带来寻租空间，易发生腐败现象。因此，这种概括式的立法从实践操作的角度来讲不是很理想，笔者认为，应当采取列举式的立法模式，将应当公开招投标的范围列举出来，增强实践操作性，堵死招投标领域人为干预招投标活动的通道。
　　其次，要注意协调好不同位阶的法关于公开招投标的范围规定。这就要求以基本法为核心，整肃相关法的不统一之处，使招投标法律制度形成一个有机联系的统一体系，使公开招投标的范围保持一致，形成统一的法定公开招投标范围，保障招投标领域的良好竞争秩序。
　　（二）增加并细化评标制度
　　现行的招投标法律制度中规定的评标制度是综合评标专家库制度，需要评标的从专家库中随机抽取专家进行。但是，评标办法少且科学性有待完善。除了上文提到的最低价评标办法、综合评标办法，还有实践中常用的经评审的最低价评标办法、性价比法、抽签法等，也应该纳入到招标投标活动当中来。当然，招投标制度的细化完善与实施，还需要行政监督部门用与时俱进的眼光来加强监督，对违法评标行为采取零容忍态度，以保证招投标活动依法进行，有利于我国社会主义市场经济的发展。
　　（三）完善质疑与投诉的相关制度
　　根据现有招投标法律制度的规定，投标人和利害关系人有异议的可以向有关的行政监督部门投诉，并且审查处理的程序也仅限有行政审查处理，缺少司法审查程序。因此，笔者认为，要完善质疑与投诉的相关制度，单一的行政监督制度是远远不够的，必须与行政诉讼、社会媒体监督质疑等多种方式相结合，使得招投标活动能够更加阳光、立体的接受监督，保障经济活动能够在高效率、公平竞争的法治环境中进行，保障招投标活动的良好秩序，使得招投标法律制度在实施的过程中能够具有自我监督和自我实施的特性。
　　（四）加重违法成本，完善招投标法律责任制度
　　首先，从现有的招投标法律制度之规定来看，进行违法招投标活动要给与罚款、没收、赔偿等相应的法律责任。但是，罚款数额、比例的规定相当的轻，这对违法者而言违法成本极小，获得的违法收益却是很高的，如此的话，很多违法者就会铤而走险，破坏招投标活动的有序进行，扰乱甚至阻遏本来高效竞争的招投标交易方式，这与设置招投标制度的初衷是背道而驰的。因此，笔者认为，对实行违法招投标活动当事人的经济罚应当在现有基础上加重，甚至多设立惩罚性的制度，使得违法者望而生畏，进而依法而行。
　　其次，对实施违法招投标的单位和个人能力罚设计不完善。按现有招投标法律规定，只是取消其招投标资格并公告，过于单一。国家建立信用登记制度，但是没有和其他的社会诚信制度相结合，如银行诚信制度相结合，一旦出现违法招投标现象，银行诚信系统也将对其进行记录并适用违反相关银行诚信系统的规定。