不低于成本价投标的约束条件及其探讨

　一、问题的提出

　　建国后，我国实行计划经济体制，以建筑成本确定价格的定额体系最大程度地减少了公有制主体之间结算的人力和物力，降低了工程建设主体双方间的交易费用，起到了积极的作用。但是，随着我国向社会主义市场经济的过渡，以成本定价格“量价合一”的定额体系的弊病也日益明显。

　　首先，以成本定价不利于激励企业提高生产效率、降低成本；

　　其次，以“量价合一”的共同定额依据计价，限制了企业间的竞争，不利于施工企业的优胜劣汰；

　　第三，定额由于测算的来源和依据、一般性和特殊性矛盾、时间和空间上的局限性，不可避免地偏离市场价，由此孳生租金空间，使一些工程建设项目成为合法或非法的逐利对象；

　　第四，由于“定额价与市场价并行的双轨制”的存在，对低于市场价的定额价分支项目补足，使最终计价结果既高于定额价、又高于市场价，更产生了人为扩大的租金空间；

　　第五，以成本定价的体系有别于以供求决定价格的国际惯例，不利于对外经济交流。

　　政府对工程定价体系积极探索改革途径，建设部于20世纪90年代初提出“控制量、指导价、竞争费”的工程造价改革思路。

　　广东顺德于2000年3月开始了“控制量，放开价，由企业自主报价，最终由市场形成价格”的改革，贴近了国际惯例。

　　2000年1月1日颁布实行的《中华人民共和国招标投标法》中第四十一条第二项规定：中标条件“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；”从而明文确定了建设市场以供求决定价格的合法性。鉴于国情同时又规定，“但是投标价低于成本的除外。”由此提出了“不低于成本价投标”的问题。

　　有关人士曾将《招标投标法》规定“不低于成本价投标”的目的总结为四点：避免低价损害质量，维护招标人利益；防止过度竞争，维护投标人利益；避免损害合理报价者的利益；与《价格法》、《反不正当竞争法》等对反“低价倾销”的规定接轨。

　　实施对施工企业“不低于成本价投标”的约束方法主要有三类：

　　一是，在评标过程中剔除和避免低于成本的报价；

　　二是，工程实施过程中加强约束，以利益激励的方式，引导施工企业投标价不低于成本；三是，上述两者兼施。

　　二、局限论析

　　对于第一类约束方式，在实施中有较大局限性。

　　首先是“成本”的定义问题。对于“成本”是“社会平均成本”还是“企业个别成本”的问题，有较一致的意见。即使如此，对于企业个别成本的理解还是存在歧义，譬如期间费用是否计入成本。从会计学的角度看，成本与费用的概念存在差异。从施工企业的运作看，许多企业以总部管理费的形式在项目的工程款中抽取，客观上形成了“成本”。

　　相反，另一些企业的期间费用从来也不向各单项工程分摊，从而不能得出与前者统一的“成本”；全国四级以上国有建筑企业2000年产值利税率仅为3.5%，由于企业的平均收入接近平均支出，且无标底招标项目的报价低于传统招标项目的报价，在建设市场成交价格振荡幅度较大的现状中，如果成本包括“总部管理费”或“期间费用”等支出内容，必定有较多的无标底招标工程项目报价低于其“成本”。

　　其次是成本测算的问题。财政部颁发了《企业会计准则-建造合同》，还制订了指南。但建造合同业务涉及的时间跨度长，收入及成本的内容变化多，还需要许多职业判断，会计计算比较复杂。更有甚者，目前会计信息失真失实现象不但十分普遍，而且十分严重。据国家审计署对1290户国有大中型企业1999年度会计资料的审计，会计报表真实或基本真实的企业仅占企业总数的31.5%，其中利润数据的差错率接近100%.在一些以项目部或承包上交管理费为维系的施工企业中，项目部或承包人只需将发票筹足，剩下的是总部财务部门的事，这些施工企业当然难以测算项目的实际成本，实际上，一些施工企业并不计算单项工程成本。当然，也有许多施工企业在真实地测算项目成本，一些精明的项目经理和承包人也能比较精确地预测项目成本，但许多情况下，这些成本测算信息是属于企业和个人的私有信息。

　　第三是成本信息的传递问题。我们知道传递信息是价格的基本功能之一，但人们可以直接观察和利用的信息是成交价格的信息，而成本信息往往是私有信息。由于成本信息具有价值，掌握信息者为了在成交价格中获得优势，出于自身利益最大化的考虑而不愿自觉传递成本信息。因此，其他人只能根据成交信息来推知成本信息，这需要有较多的外部条件。

　　从以往建筑市场价格被“半管制”的现实看，因为管制的价格是扭曲的市场信息，所以难以从成交价推知成本价。在无标底招标推行之前，许多人认为建筑行业是微利行业，但在上海和深圳率先推行无标底招标后，巨大的让利空间使人们意识到以定额计价的造价可能是过高的。“阴阳合同”的出现也表明有人愿意以低于被视为“合理”的“半管制”成交价格更低的价格成交，但这些可能传递真实成本的信息常常被忽视。

　　第四是专家判断成本准确性的问题。《招标投标法》第三十七条对专家人选有严格的规定，评委专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。由于“相关领域”有较大的范围，造价管理仅占其中较小的份额；从高级职称或者具有同等专业水平看，出于对“同等”一词的理解不同，一些地方政府将非高级职称的造价工程师列入专家库，也有的将其排除在外。

　　招投标专家当然不应局限于造价领域，现有专家在评标中也在发挥积极而巨大的作用，本文需要说明的是较多的非造价领域的评委专家并不能够在较短时期内认定投标人的报价是否低于其成本。即使是造价工程师，虽有经验丰富者能大致判断工程的成本范围，但这个误差范围往往比施工企业的获利空间更大。因此，专家虽能凭经验排除误差过大的标书，但不能依赖专家以标底来判断施工企业的报价是否合理，如果以此为依据，就回到了施工企业以标底为竞争导向的“半管制”价格的老路上。

　　第五是评委判定的客观性问题。《招标投标法》规定：“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换”。“利害关系”是相对的，在中小城市，有限的投标人和有限的评委往往相互熟识，严格控制“利害关系”既难以做到，又有很大成本。虽然绝大多数的评委都公正、依法办事，但如果评委在主观指标上的权力过大，在个别项目上也容易造成不公平。

　　第六是投标人之间的成本差异。管理上的优劣，导致施工企业间的成本存在差异，而科技更是第一生产力，由此导致的成本差异更大。布鲁革引水工程招标中，日本大成公司比标底价低46%中标的结果令人震惊，人们不得不正视施工企业间的成本差异。

　　由此可见，仅仅依赖评标过程中剔除低于成本的报价，存在很大的误差和主观性。如果需要提高判断成本的精确度和客观性，不但会产生巨大的成本，而且很难实现。那么，如何更好实施《招标投标法》“不低于成本价投标”的规定呢？

　　三、投标决策的不等式推导

　　在施工企业理性选择的基本假设下，“报价决策”是指经过成本估算后，由决策人应用有关决策理论和方法，根据自己的经验和判断，从既有利于中标又能盈利这一基本目标出发，最后决定投标的具体报价。

　　施工企业参与投标的报价由工程预期盈利r和工程建设成本c组成，预期中标概率为P， P随着投标报价（r + c）增大而减小，投标成本为C1.施工企业参与投标的预期利益E（v）的公式如下：

　　E（v）= p×r– C1施工企业在局限的情况下为自己争取最大的利益，理性地作出是否投标的选择，如果预期E（

v） < 0，则施工企业选择不参与投标。因此，施工企业参与投标必定预期E（v）≥0，即：p×r - Cl≥0.由于C1 > 0，得出p×r> 0；再由于p≥0，施工企业的预期盈利r > 0.由此得出，理性的施工企业参与投标，必定预期可以取得正利润r，也即投标价r + c > C.因此，在供求决定价格的市场经济法则下，施工企业的报价也不会低于其预期的成本。

　　那么，市场经济中是否不存在低于成本价投标的问题呢？这个不等式的推论：“施工企业不会低于成本报价”，在我国现阶段显然很容易被实证推翻，需要增加约束条件才能成立。

　　四、不等式约束条件方析

　　1、控制利润之外的“利润”

　　首先，公有制经济项目投资“委托一代理”模式中，委托人对代理人缺乏约束和“信息不对称”，导致相对较多的“寻租”活动。一部分代理人因看到腐败成本较小，收益较大，而选择“收租”甚至人为“设租”。而一些施工企业在利益最大化的选择中，因通过“寻租”能获得额外利润、有利可图而选择“寻租”。对利润r之外的“寻租利润”r‘存在较高的预期。导致r + r'> 0的同时可能r < 0，出现低于成本价投标的最终结果。

　　其次，现阶段大量存在的合同缺陷成为索赔和协商的源泉，导致一些施工企业对“投标靠低价，盈利靠索赔”的索赔利润r“预期较大，也会出现类似结果。

　　第三，实施退出威胁，以业主更大的损失来胁迫业主接受更高的价格。

　　由于“支付只是报价的函数”是最低价中标方法为最优的前提条件之一。因此，要避免“低于成本价投标”的问题，必须控制利润之外的“寻租”利润r'和索赔利润r“。一方面，我们需要完善法制环境，执法力度要大，促使潜在的”寻租“者和”收租“、”设租“者因预期违法成本增加，而作出守法的收益最大化选择。当法制环境完善后，承包商就会约束自己的报价，不敢报出低于成本的价格，或者报出低于成本的价格也要”扛“下来。这时，我们就可以撤销”最小的工程个别成本“这个名词。

　　另一方面，招标代理人受业主委托，接受业主的报酬，应该为业主提供优质的专业服务。许多业主因缺乏工程管理方面的专业知识，签订合同时存在较多缺陷在所难免，招标代理人应发挥专业优势，服务于业主。因此，引导招标代理人的利益与工程合同签订的完善性相一致是亟待解决的问题。

　　在国外许多工程中，建筑师/工程师的代理职权可体现在：组织招标、工程量清单准备、发布变更指令、对变更进行计量和估价、对工程进行监理等几方面。建筑师/工程师应根据其服务的项目特点，向顾客推荐比较适合的合同形式。建筑师/工程师建议应包括所推荐合同范本的优缺点、要求和常见漏洞。如果建筑师/工程师没有很好提供合理建议，很可能承担疏忽责任。我国招标代理机构已逐渐同政府部门脱钩，成为名副其实的代理人，应在合同签订的咨询工作中，尽到代理人应尽的义务和责任。

　　再者，应实施保函制，既防范业主工程款拖欠，也防范施工企业的退出威胁。

　　2、沉没成本不是成本

　　由于原有非竞争性价格机制被打破，在无标底招标的市场竞争中，导致价格下降，并由此进一步影响施工企业对下一轮竞争的价格预期。

　　如果没有沉没成本，从不等式可以看到，当建筑市场的中标价格普遍低于某一施工企业成本价时，施工企业出于利益最大化的选择，会退出建筑市场。但事实是某些不变成本或全部不变成本都是沉没成本，如果施工企业退出市场，企业已经投入的一些成本将不能收回，它会蒙受更大的亏损。对于这些已经投入不能收回的成本，张五常指出：“历史成本不是成本”。毫无疑问，施工企业会选择接受低价继续运行。虽然这种运行不利于施工企业健康发展，但我们应允许施工企业采取这种减少亏损的手段。

　　3、避免以卸责行为降低成本

　　虽然低价并非降低质量的前提，但个别施工企业可能以偷工减料、降低质量来降低成本，即r+c > c'（c：正常实施的预期成本，c'：降低质量的预期成本），c'< c.这种卸责行为是否会在低价投标后发生呢？

　　首先，在我国实施监理制后，施工企业偷工减料的难度增加，工程质量普遍明显上升；

　　其次，工程主体质量实施终身责任制，使施工企业降低质量的成本增加，卸责不再是收益最大化的选择；

　　第三，履约保函的约束使卸责成本进一步提高。

　　因此，只要以降低质量卸责的成本足够高，施工企业是不会选择降低质量卸责的。

　　4、个人收益与企业收益相一致

　　只有有效约束个人收益与企业收益，施工企业理性选择的基本假设才能成立。

　　首先，由于公有制企业领导的任免不一定与企业的效益挂钩，且企业领导缺乏“剩余索取权”的激励，因此，公有制施工企业的领导决策并不一定满足企业的收益最大化，会导致盲目决策和惰于约束下属。

　　其次，施工企业的管理水平决定，实施投标工作的代理人能否在企业的有效约束下作出符合企业利益最大化的决策，缺乏自身成本估算的施工企业更难做到这一点。

　　一般来说，在竞争性行业中，国有企业的效益相对较低，私营企业由于有灵活的体制，能对代理人产生更主动的约束，使代理人的决策与企业利益相一致。从统计数据上也可证实这一点，2000年全国四级以上建筑企业平均产值利润率为1.5%，其中国有企业为0.4%，国有企业的利润低于平均值，也就更低于非国有企业。

　　由于竞争是提高企业管理和效益的推动器，在破产倒闭的威胁下，“皮之不存，毛将焉附”，决策者的个人利益与企业利益牢牢地捆绑在一起，国有企业的竞争力也能大幅度提高。南方一些地区国有建筑企业在较多的私营企业的竞争下，竞争能力得以增强，再加上在技术和人才上的优势，在大型工程项目上占据着相对优势。

　　5、应完善市场退出机制

　　当某一施工企业低于成本价投标的亏损大于沉没成本时，根据收益最大化原则，企业会选择退出。但是，国有企业肩负的就业稳定等责任，决定它即使亏损也不会退出市场。其收益最大化的选择，并不仅仅依据经济利益，而是综合了就业、福利等多元目标，而多元目标也往往是导致国有企业成本过高的根源之一。

　　由于建筑企业（特别是国有企业）沉没成本高、债务重、冗员多、破产受阻，导致退出壁垒过高，阻碍了优者进入和劣者退出。因此，必须降低退出壁垒，避免亏损的企业无限制亏损。

　　成本预期的偏差也会导致低于成本价投标。

　　首先，估价误差导致低于成本价投标。由于传统“量价合一”的定额体系存在较多缺陷，而工程经济人员又缺乏工程量清单估价方法的经验，一些施工企业对工程成本的估算误差较高。在“无标底招标”规则中，误差导致的低价中标风险增加。因此，应该尽快实施工程量清单估价方法，通过“干中学”，在实践中使施工企业的估价水平得以提高。

　　其次，对风险不能正确预期。在规避风险的假定下，如果合约当事人规避风险的费用低于从所规避的风险中获得的收益，那么，这个人就会试图规避风险。但是，人们对风险及其后果的畏惧与对保险的必要性的理解往往局限在风险事件发生后，在这之前容易存在侥幸心理。这种侥幸心理体现在施工企业投标中，是对不可预见费的一再挤压、工程措施费用的低估、在合同形式的采用和条款协商中承担过多风险等，导致考虑风险后的成本高于投标报价。

　　五、评标的重要作用

　　在紧张的竞争性招投标的情况下，投标书的错误常会发生。在国际工程招标中，通常情况下，当业主发现或应该发现承包商在标书中的错误时，业主有义务告知承包商此错误。否则，承包商有权抗辩，不承担业主明知但未履行告知义务的估价误差责任。

　　在我国

，许多施工企业尚缺乏自身的企业定额，估价中误差更难避免。虽不能要求招标人对投标人标书的准确性负责，但是，当低价标书与其他标书有较大差异，或标书与业主的估价有较大差异时，为避免承包商报价失误导致的损失，招标方应尽到告知义务，由承包商确认其报价是否合理。

　　从法律角度看，损失发生后法律所要考虑的是，让哪一方承担损失更公平一些，更能为社会一般观念所接受，以致于使这样的损失能够在以后较少发生。

　　《民法通则》第九十二条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”《合同法》第五十四条规定：因重大误解或订立合同时显失公平的，当事人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。把发现或应发现的明显错误的告知义务归责于招标人（招标代理人向招标人负责），这样既避免了业主不当得利，又能较好减少由此导致的损失，体现了合同的公平原则，这也与国际惯例相符。因此，在无标底招标的评标中，发现并排除投标报价错误的作用十分重要。

　　总之，在评标中人为剔除“低于成本的报价”存在很大的误差和主观性。为完善地执行《招标投标法》“不低于成本价投标”的规定，一方面，应加强工程实施过程中的约束，另一方面通过加强评标时招标方的告知义务，双管齐下，才能达到良好效果。