跨境电子商务借鉴“负面清单”模式的可行分析

　　0 引言

　　跨境电子商务(cross-border electronic commerce)是指分属不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易，通过电子商务平台达成交易、进行支付结算，并通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动。

　　“负面清单”(Negative List)又译为“否定列表”或“消极清单”，是相对于正面清单而言的一种外商投资管理模式或办法，指的是一个国家禁止外资进入或限定外资股权比例等的行业清单。在这份清单中，一个国家明确列出不予外商投资准入或有限制要求的领域，清单以外领域则对外资充分开放。禁止就是不允许外商投资，限制则是有条件允许投资，限制条件包括股权比例、分支机构数量、外国投资者总资产数额、公司注册资本数额、高级管理人员从业年限、已在华设立企业数量和实缴注册资本数额、业务范围和种类等。负面清单是一国在引进外资时作出义务承诺的一种方式，即以清单方式列出针对外资的与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管要求不符的管理措施。这种管理模式有利于规范和约束政府行为，为企业创造一个稳定、透明和可预期的营商环境。在实施负面清单管理模式的同时，还将实行准入前国民待遇，将国民待遇延伸至投资准入阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的待遇。这种管理模式目前在国际上比较通行，已经有70多个国家和地区采用，并且有进一步扩展的趋势。

　　1 我国跨境电子商务发展状况及其重要性

　　在国际贸易方面，自2008年以来，全球经济危机导致的世界经济疲软，一些国家的贸易保护注意有所抬头，贸易摩擦和贸易争端呈现愈演愈烈态势，2014年上半年，我国的进出口情况呈现下降态势。在这个大背景下，我国的跨境电子商务却正处于快速发展阶段，通过各类平台开展的跨境电子商务的境内企业已经超过20万家。

　　跨境电子商务的重要意义凸显：一是就国家层面来说，跨境电子商务正在引起世界经济贸易的巨大变革，不仅冲破了国家的障碍，使国际贸易走向无国界。作为推动经济一体化、贸易全球化的技术基础，具有十分重要的战略意义。近年来，跨境电子商务快速发展，已成为国际贸易的新方式和新手段，对于扩大海外营销渠道，提升我国品牌竞争力，实现我国外贸转型升级有重要而深远的意义[1]。

　　对于企业来说，跨境电子商务构建的开放、多维、立体的多边经贸合作模式，极大地拓宽了国际市场的路径，大大促进了多边志愿的优化配置与企业间的互利共赢，对于消费者来说，跨境电子商务提供了一个更加便捷和实惠的消费途径。

　　2 改变现有监管模式的必要性

　　①随着跨境电子商务的快速发展，现行有关政策已经不适应以邮寄、快件等形式开展的跨境电子商务零售出口(以下简称电子商务出口)企业的需求，造成企业在海关、检验、收付汇、税收等方面诸多不便。“在与电子商务出口企业座谈过程中，企业也普遍表达了对现行管理体制加以改革完善的呼吁，希望政府尽快出台有关支持政策”[1]。

　　②通关成为跨国电子商务发展的一大阻碍。跨境电子商务基于畅通的互联网达成交易，完成支付结算，但货物的跨境自由流动必然受到国界的限制。因为不论是否基于互联网，商品的跨境流通必须通关，这是“一个国家框架下的行为准则”[2]，这也成为跨境电子商务必须面对的关卡。“即便是小额跨境电子商务也有可能因为进出口货物超过海关规定数量，而被要求进行申报。其间一系列繁琐的手续及费用的支出常常成为消费者和网上卖家严重的经济负担，此外，因申报不合格而使商品滞留在海关而使消费者无法收到的现象也时有发生。”

　　3 借鉴实施“负面清单”制度的可能性

　　3.1 实施“负面清单”制度是国际投资规则发展的趋势[3] 负面清单最早源于美国在二战后签订签订的友好通商航海条约，而列表形式的负面清单出现在20世纪80年代美国对外地接的第一代双边投资条约。尤其以1994年生效的北美自由贸易协定(NAFTA)为代表，并对美国后来地接的国际投资协定产生深远影响。在美国的推动下，负面清单模式不断扩散，据我国商务部统计，世界上至少有77个国家采用了负面清单外资管理模式。 　　一方面，美国迄今与46日国家地接的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资阿行街的自由贸易协定，几乎都采用了“负面清单”模式。另一方面，加拿大、日本等国在近年来缔结的投资协定中也采纳了负面清单模式。值得一提的是，具有广泛国际影响的“欧式”投资保护协定近年来显现出朝“美式”投资协定靠拢的趋势，据悉，欧盟与加拿大近期结束谈判的“全面经济贸易协定”(CETA)的投资章节已经采用了“负面清单”模式。

　　3.2 上海自贸区的建设为实施“负面清单”制度提供实践参考依据 上海自贸区的建设是我国全面深化改革和扩大开放的重要举措探索，建立外商投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式更是这次上海自贸区建设的亮点和难点[4]。2013年9月18日，国务院发布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中提到“探索建立负面清单管理模式”，2013年9月22日，上海市政府通过了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》，办法第三章第十一条“负面清单管理模式”，“自贸试验区实行外商投资准入钱过敏待遇，实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式，对外商投资投资项目和外商投资项目核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外;将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)，由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法，由市政府制定。”《中国(上海)自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“上海自贸区负面清单”)按照国民经济行业分类，负面清单共涉及18个门类，89个大类，419个中类，1069个小类，共190条管理措施[5]，“相对于1069个产业小类来讲，大概有17.8%有特别的管理措施”[6]。

　　3.3 “负面清单”制度的法理依据 “法无禁止即自由”作为一句经典古希腊法谚，蕴涵的私权自治的含义，“负面清单”体现的正是“法无禁止即自由”的法律理念，遵循的解释逻辑是除非法律禁止的，否则就是法律允许的。

　　2014年2月李克强总理在国务院召开的第二次廉政工作会议上说：对市场主体，是“法无禁止即可为”;二对政府则是“法无授权不可为”。在我国，不论是立法还是司法，究竟是遵循“法无禁止即自由”还是“法无授权不可为”并无明确规定。尤其是在司法领域，渗透“法无禁止即自由”的法律理念。例如我国《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(是)损害社会公共利益的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”，该条款列明五种情况下合同无效，即可推知只要符合合同成立要件，不存在第五十二条规定的情形，合同就是有效的，合同缔约方订立的设定双方权利义务内容的约定，法律是再所不问的。再如，我国《物权法》第一百八十条规定“债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押……(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”一改过去《担保法》“依法可以抵押的其他财产”的规定，其立法意图正是法律不禁止具有流通性的财产均可以在其上设立抵押权，与“法无禁止即自由”的法律理念相吻合。

　　4 跨境电子商务领域实行“负面清单”模式的构建和几点建议

　　对跨境电子商务领域实行“负面清单”监管模式，参考双边投资协定中“负面清单”模式下采取的三种分类：第一类为一般例外，如国家安全、公共卫生、健康、环境保护等;第二类为特定主题例外，如政府采购、补贴等;第三类为特定产业例外，如石油、国防、金融、通信和商业服务等。

　　即列明采取管制或禁止表单，对从事清单以内的行业的电子商务企业，我国海关、检验检疫机构通过共享跨境电子商务平台信息，掌握电子订单、电子运单等信息，跟踪交易关键流程，对产品实行全申报制度，以检疫监管为主，对需要查验情况，结合一次申报、一次查验、一次放行的“三个一”模式，实行集中申报、集中办理有关检验检疫手续，提高跨境商品通关效率。

　　制定跨境电子商务领域“负面清单”需要特别注意以下几个问题：一是我国目前尚不存在的领域和部门在“负面清单”如何体现，或者是否应该体现。有些行业、部门由于客观原因可能已经在国外发生发展起来，但本国却未出现，无法预料可能遇到的现实问题和应对措施，因此，在制定跨境电子商务领域“负面清单”时，应争取“兜底条款”的表述[7]，如“等”、“类似”等词语，避免出现穷尽“负面清单”列举情况。二是对“负面清单”的保留程度和范围如何把握。参照投资贸易协定的“负面清单”，“在实践中，作为不符措施的“负面清单”通常由两个附件构成：附件一是现有不符措施的保留清单。该附件包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施。附件二是未来可以实行新的限制新措施的部门和活动流域”[7]。目前国内经济行业共有20个门类，其中除了“社会组织”和“国际组织”这两个属于经济组织外，共18个行业门类。跨境电子商务作为一个新兴的领域，虽然它的的外延目前仍然很难界定，但不断扩张是必然趋势。因此，对“负面清单”的保留程度和范围如何把握，必然关系到未来监管的灵活程度。