补充侦查制度新探

摘要:补充侦查作为一项侦查制度，看似细小，却直接导致了一系列使制度被虚置、人权被侵犯的问题，这些问题的产生有着深刻的实际和理论背景，因此要改变这种状况就必须在分析这些实际和理论背景的基础上对支撑补充侦查制度的理论作一番重构。笔者以为，只有建立正当法律程序在刑事侦查中的指导地位，才能从根本上改变目前补充侦查存在的现状。

关键词：补充侦查 正当法律程序

引言

补充侦查在刑事诉讼中仅占极小的板块，刑事诉讼法对此也惜墨如金，但是由补充侦查引申出来的问题诸如超期羁押，侦查监督缺失、缺位，以及补充侦查形式化、表面化等等，却使整个刑事诉讼不能不正视。 就目前的研究来看，不外乎是补充侦查的存废之争、退回补充侦查与自行补充侦查应废除何者之争、不同阶段补充侦查之存废与使用程度之争，绝大多数仍然立足于就事论事，鲜见高屋建瓴之作。虽然可以促进学术繁荣，却难能促进理论深化，从而也就很难从根本上解决补充侦查存在的痼疾。相反，研究越多，思想就越混乱，已经不仅使法学研究步入歧途，而且已经极大的误导了法律实施者。为此，对补充侦查做出新的、完整的阐释，已经迫不及待。

应当说明的是，笔者在此讨论的“补充侦查”概念立足于现行立法，即仅仅包括批准逮捕阶段、审查起诉阶段以及法庭审理阶段的补充侦查，属于某些文章所称得“法定补充侦查”，至于所谓“事实补充侦查”则暂时不是关注的对象。

〔1〕补充侦查存在的困境与无奈

1、彰显人权保障理念的需要与无休止羁押现实之冲突

何谓人权，即人权的概念，世界各国至今没有统一的认识，但是对人权在刑事诉讼中的最低限度，则已经存在共识。在刑事侦查阶段，通过保障嫌疑人不受非法的、无限制的羁押来实现人权保障是大多数国家普遍的做法，并且被写入国际条约之中。《公民政治权利与民主权利国际公约》第九条第三项规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，”主张羁押应当受到严格的法律控制，羁押期限必须合理，并且羁押不能成为一般原则，而应当是例外。《公约》如此规定，原因在于羁押是剥夺个人自由的严厉手段，而个人自由作为最低限度的人权，必须得到保证。我国传统上人权观念的淡薄已经造成了诸多弊病，因此，提倡人权保障不仅出于长远的个人自由等考虑，也是解决现阶段问题的必须。在刑事诉讼中体现充分保护个人自由，我国已经进行了长期而有益的尝试，人权保障理念也已经被设立成为刑事法律的指导思想之一。

诚然，我国的补充侦查之存在于刑事诉讼，在于弥补侦查机关第一次侦查活动存在的不足，使侦查机关更好的追究犯罪、保护无辜。为此，刑事诉讼法第140条规定了补充侦查可以进行2次，每次期限为一个月。法律如此规定，主要着眼于侦查机关打击犯罪方面，是立法给予侦控机关一个自我纠错的机会。然而，这种机会被乱用、滥用了，并且这些乱用、滥用行为直接成为了对嫌疑人、被告人无休止被无休止羁押的罪魁祸首。“借时间”成为各个机关惯用的手段，侦查机关在侦查期限已到而案件尚未侦查完毕时会主动向检察院要求“补充侦查”，向检察院借时间以延长办案期限；检察院在审查起诉时遇期限不足则无论是否应当补充侦查，也直接下发“补充侦查通知书”，向侦查机关“借时间”；法庭审理阶段出现审判期限届满，法官可以建议补充侦查，检察院出于自身利益考虑，不敢“得罪”法官，也就“同意”补充侦查，法院完成向检察院“借时间”。这样单纯从侦查、起诉到审判，就可能被羁押6个月，如果算上抗诉、上诉程序，就是12个月，直接造成嫌疑人、被告人被长期的、无休止的羁押，并且由于三机关完全是依法行事，嫌疑人、被告人欲哭无泪、欲诉无门。这种状况的存在，严重剥夺了个人自由，构成了对人权的根本侵犯，与彰显人权理念的社会需要格格不入。

2、权力制约的宪政要求与补查监督失范、监而不督的窘境

现代民主国家同时基本是宪政国家，从社会契约论出发的宪政理论认为国家权力来源于民众授予，因此，国家必须对民众负责，同时由于民众授予国家的权力是有限的，国家也就必须在这个限度内行使权力。另一方面，权力具有天然的扩张性，为了使国家权力的行使不至于危害民众利益，限制国家权力成为宪政国家的重要特征，宪政也被理解为“限政”，既限制政府权力。我国是人民代表大会制度的国家，国家一切权力来源与人民，“人民当家作主”，其理论原点也应当是社会契约论，因此限制政府权力扩张也是应有之义。体现在刑事诉讼上，就是必须加强对作为国家机关的侦查、检察、审判机关的有效监督，防止三机关扩大其权力的运用，进而侵犯公民个人得权益。

补充侦查作为侦控机关的一项侦查行为，应当受到有效的制约，这是上述理论推导出的必然结论，然而从补充侦查实施效果来看，可以发现实际上根本就没有存在任何有效的监督机制来监督补充侦查，补充侦查尚处于监督的真空地带。法律规定的侦查监督存在明显的缺陷：一是补充侦查监督的是失范。监督补充侦查的主体是检察机关，具体而言是检察机关对侦查机关的监督，而二者同属于一个利益共同体——追诉方，因此检察机关对侦查机关的监督实际上是追诉方在自己监督自己；一是补充侦查监督是监而不督。首先检察院对退回补充侦查监督明显不力，侦查机关对退回补充侦查的案件不按照补充侦查提纲尽力侦查，敷衍了事，而检察院对此无能为力；其次，检察院对自侦案件的补充侦查监督完全缺失。检察机关对贪污贿赂等大量刑事案件自行侦查，却没有任何机关对它实行监督，所谓审查起诉部门对侦查部门的监督更是同一机关内部的行为，违反最基本的监督理论：监督主体必须与被监督主体分离。在如上“监督”机制之下，监督只能是走过场，与权力应受制约的宪政理念相去甚远。

3、公正、合理的权力行使要求与补充侦查程序缺失造成的权力肆意、权力不作为之间的矛盾

权力行使必须以公正、合理为归依。只有不仅确保事实公正，而且不超出合理限度，权力行使才是恰当的。宪政国家所依托的 “依法治国”，在国家方面就是权力的公正、合理行使。就法律层面而言，要实现权力公正、合理行使，除了实体方面通过立法明确权力的大小、享有者的使用权限等外，加强权力行使的程序规范也是必不可少的环节，通过法定程序制约国家权力，不仅能有效防止权力的暗箱操作，使权力在“阳光”下行使，而且能有效杜绝权力的滥用、权力的不作为，切实保障权力相对方的权益。从某种意义上说，程序的设计更多的是出于权力制约、权利保护的考虑，而公正、合理的行使国家权力，则是在程序和权利之间架构的一座桥梁，程序保障权力以公正、合理的方式行使，“公正”意味着权力行使的不偏不倚，“合理”表示权力行使的必要限度、合理范围，其本质是充分保障权力相对方的权利。另一方面，公正、合理的权力行使必须以存在能有效制约权力的程序存在为前提，只有在程序已经存在并且运行的情况下，公正、合理行使权力才是现实的。

就刑事案件补充侦查而言，出现应当补充侦查的情况，国家机关应当按照法定的程序自觉履行职责。检察机关应当提出补充侦查通知书，审判机关应当提出补充侦查的建议，对于不应当补充侦查的，坚决不进入补充侦查程序。侦查部门收到通知书后应当立即按照补充侦查提纲的要求，无论补充侦查的材料对追诉犯罪有利还是不利，都应当完成，保证案件得到正确追诉、公正审理。同时，补充侦查的启动也必须遵循合理的要求，不能随意，必须严格依照法律规定的条件和范围。在进行补充侦查过程中，还必须作到侦查手段运用的合理性，对嫌疑人、被告人人身自由和财产的强制措施的运用应当谨慎，只能针对极少、极特殊的案件。然而补充侦查程序的立法缺失，一方面造成权力的滥用，检察机关、审判机关动辄启动补充侦查程序，不仅补充侦查的案件范围被无限制的扩大，而且补充侦查的标准也被无限制的降低，同时侦查机关“主动”的要求补充侦查，进一步使补充侦查普遍化、常态化；另一方面由于缺乏法定补充侦查程序，侦查机关的行为不受任何程序制约，补充侦查表面化、形式化现象很严重，“侦查机关往往对退回补充侦查有抵触情绪，认为这是公诉机关有意为难。很多退回补充侦查案件，侦查机关往往以‘无法查清’、‘犯罪嫌疑人原已交代’、或者出具几份‘说明’应付补充侦查。” 〔2〕另外，由于法律缺乏对侦查过程中侦查行为的有效规范，具体到补充侦查阶段就是侦查机关将补充侦查等同于原侦查，可以运用一切侦查手段，更由于侦查手段的决定权基本上掌握在侦控机关手中，侦查机关能够随心所欲的运用，严重危及嫌疑人、被告合法权益。所有这些，完全背离了宪政国家权力行使的公正、合理要求，不仅无助于事实查清，反而在一定程度上增加了案件的复杂，损害了司法的权威。

二、补充侦查弊端之成因解析与反思

需要指出的是，补充侦查制度带来以上一系列的困惑和问题，不能简单的从制度本身来寻求解答，不能就事论事。一来补充侦查制度基本上缺乏制度设置，通过制度不能解决任何问题；二来解决问题的答案在于制度之外 ， 通过分析制度来寻求制度的完善，无异于通过制度来证成制度本身的正当性，属于同义反复。因此分析补充侦查的弊端成因只能从外部入手。笔者认为，主要是三个方面的原因：

1、单纯追求实体正义以及程序虚无主义思想对立法的深刻影响

中国有着几千年的传统文化，其中对公平、平等信念的追求又是中国社会发展的主线，是王朝更替和社会形态转变的最深层原因。需要指出的是，中国人对公平、平等的信念的理解基本上物化在财富能否平均分配上，注重的是分配结果的公平，属于“结果的正义”，至于分配过程则不是他们关注的重点，甚至几千年来一直就被忽略着，鲜有人提及；相反，对过程（程序）的些许注意也是基于程序的工具性特征。中国人对诉讼的认识带有非程序化的特点， 中国古代诉讼运作也呈非程序化特征，〔3〕这种思想一直延续下来。新中国成立后奉行“一边倒”政策，照搬前苏联法律制度，前苏联关于“追求诉讼实质真实、将追求实质真实与程序公正视为哲学上内容与形式、本质与现象”的关系〔4〕的观念也一股脑的移植了过来。国内传统思想加上国际政治因素，加剧了中国对程序的忽视和蔑视，直接反映到法律制定上。具体表现在补充侦查上，就出现了补充侦查制度本身虽然存在，但是缺乏相关的具体程序设置，法律法规、政策对补充侦查的规范，仅仅是勾勒了粗略的线条，不仅没有对可能侵犯相对人的侦查行为设计限制方案，反而一再加大侦控机关补充调查的权限，目的只有一个：为控诉方提供一个额外的不受限制的证据获取方法。如中央人民政府于1951年3月公布实施的《中华人民共和国法院暂行组织法》第37条规定：“人民法院接到人民检察署起诉的案件，如果认为有送回重新检察或补充检察资料之必要时，得将原案送回原检察署重新检察或者给予补充检察资料”。最高人民法院于1956年10月印发的《各级人民法院刑事案件审判总结》第1条第3项指出： “对于事实不清，证据不足的案件，作退回人民检察院补充侦查的裁定，在退回人民检察院补充侦查的裁定内，必须明确指出侦查事项，同时告知被告人已退回人民检察院补充侦查。”二者均无具体制度的规定，而只是言明“送回”、“退回”补充侦查，至于怎么查，丝毫没有规定。79年刑事诉讼法颁布实施，对补充侦查作了进一步规定，然而除了第九十九条规定补充侦查案件应当一个月以内补充侦查完毕外，其他的照搬了前述内容，况且这个期限也是语焉不详，到底是总共一个月，还是一次一个月，通过法条不能看出，并且由于没有次数限制，这个期限变得可有可无。经过修改，97年刑事诉讼法出台，增加规定补充侦查次数不能超过2次，取消法院补充侦查启动权，将审查批捕阶段检察院不同意批捕退回补充侦查的情形直接划入不批准逮捕中，这确实有助于缓解补充侦查权力扩大的问题，但是由于仍然没有具体的程序设置，侦控机关照旧能够为所欲为。

2、对补充侦查程序的公正性思考的缺失

长期以来，补充侦查不仅作为补充查证案件事实的制度存在，也是作为检察院履行其侦查监督的重要方式存在。〔5〕通过对补充侦查案件的指导、直接参与退回补充侦查，乃至自行补充侦查，检察院试图完成法律赋予它的侦查监督职责，成功扮演“法律守护人”的角色。从权力应当受到制约的角度出发，通过权力制约权力、防止权力滥用，这是宪政国家进行国家权力配置时通常使用的方法，目的在于通过防止权力的滥用来切实保护社会公众的整体利益和民众的个体权利。对补充侦查进行监督，完全符合上述宪政内容。然而制约必然是实质、有效的，否则无异于一个装饰和摆设，这就要求权力制约机制除了必须满足前述存在一个具体的制度设置的要求外，在该制约机制中，不能出现自监自督，即自己监督自己的现象。这个结论的提出，出自程序公正的基本要求，任何程序首先必须保持其本身的公正性，尔后才能谈论运用该程序所可能实施的效果。关于程序的公正性考虑，依据美国著名学者戈尔丁的观点，包含有以下基本内容：（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；……〔6〕以上内容归纳起来就是：在任何程序中，包括诉讼程序与非诉程序，只要存在审查、判断的情形，就必须防止审查者、裁判者与被审查者、被裁判者两个主体的同一，防止自查自裁现象的存在，就必须保证两种主体不存在任何的利害关系。任何裁判、监督程序只有首先满足以上条件，才能保证该程序的公正性，对补充侦查进行监督的程序，亦是如此。然而我们发现的是，侦查监督由检察机关来负责实施，并且监督的方式是通过指导侦查机关补充侦查、甚至检察院自行补充侦查来实现。检察机关性质上属于审查起诉部门，承担直接追究嫌疑人、被告人刑事责任的职责；侦查机关属于犯罪侦查部门，承担收集嫌疑人、被告人犯罪证据的职责（现代社会出于客观与诉讼关照义务原则也强调收集对嫌疑人、被告人有利的证据），二者存在着共同的出发点：追究嫌疑人、被告人刑事责任，二者普遍被认为是刑事诉讼中的控方，属于同一个利益共同体，二者之间的关系本质上是控方内部的权力分工关系。因此按照程序公正的要求，对以上二机关的权力制约都不能通过该二机关本身来加以实现，否则，该权力制约程序从根本上就是不正当的，通过该不正当的程序也就不可能达到预期的效果。补充侦查被视为侦查监督的重要内容，定位于检察院对侦查机关侦查行为的权力制约，完全没有考虑该程序本身的公正性，出现前述补查监督失范、监而不督的情形也就见怪不怪了。

3、对补充侦查程序的补充性考察的缺乏

补充侦查制度的存在，首先在于弥补侦查机关原侦查的不足，是法律给予侦查机关的自我补救措施，这是设置补充侦查制度的最根本出发点，同时也就决定了补充侦查之与原侦查的区分。关于补充侦查与原侦查的差异，有学者归纳如下：（1）性质不同，补充侦查是事后救济措施，原侦查是直接受理案件后的第一次侦查活动；（2）侦查直接目的不同，补充侦查是在嫌疑人、被告明确的前提下，查青证据不足、指控不明确的部分；原侦查的直接目的是收集证据，查获罪犯，查明案件事实；（3）侦查期限不同，补充侦查一个月为限，不超过2次，原侦查最长可超过7个月；（4）起点不同，补充侦查是在原来侦查基础上进行的，原侦查在立案基础上进行；（5）侦查终结后处理结果不同，补充侦查必须将侦查结果向作出补充侦查决定的机关送达，原侦查结束后可以撤消案件或者移送审查起诉。〔7〕以上对补充侦查与原侦查的具体细致区分，突出了补充侦查的核心是“补充性”，具体而言，“补充性”又可以细分为以下两个方面：一是补充侦查程序启动的选择性，即不是所有刑事案件都可以、都必须进行补充侦查，补充侦查的启动，只有案件进入到一定阶段才能进行，也不是所有证据不足、证据存在矛盾的案件都要补充侦查，必须满足一定条件，这个条件就是补充侦查的标准；另外，不是所有刑事诉讼参与人都能启动补充侦查，必须由享有启动权的主体启动。二是补充侦查的救济性，即补充侦查只是针对原侦查行为存在的不足进行的一种纠正，同时对原侦查行为未能收集的证据加以收集、固定，作用上不能等同于原侦查行为。一般来说，补充侦查不仅在质上是属于补充性的，补充说明通过原侦查行为收集的证据，而且在量上也是补充性的，不会占据侦查机关所收集的证据的主体部分，其目的也只是在于进一步充实通过原侦查行为所获取的证据，因此不能完全依赖通过补充侦查来达到应当由一般侦查（原侦查）实现的目标。以上两个方面的内容共同构成了补充侦查的核心——补充性，二者缺一不可。首先，程序启动的选择性可以有效防止不必要、不能进入补充侦查的案件进入补充侦查，保证补充侦查的公正性；其次，补充侦查程序的救济性可以有效避免程序的滥用、乱用，防止由补充侦查来完成一般侦查任务的本末倒置，保证补充侦查的高效性。现实中，检察机关动辄启动补充侦查；法院对审判阶段存在证据疑问的情形也往往“建议”补充侦查，检查机关为不逆法官一般都同意补充侦查；侦查机关也时常主动要求检察院将案件补充侦查，无论何种类型的案件，三机关都可以启动补充侦查程序，完全没有考虑到程序启动的选择性和救济性，即补充性，现实中补充侦查存在的问题，与缺乏对其特殊性质价已考虑有着极大关联。

（三） 补充侦查程序的理论更新与制度重构

1、存废之争

补充侦查程序是否应当废止？ 一部分学者认为，“在司法实践中,检察机关和公安机关或是因为案情确实不易查清,或是因为他们在案情、证据认识上存在分歧,有的甚至是故意利用我国这项特有的补充侦查制度来借期限，而这一制度运作的直接后果是致使审查起诉或审理期限被重新计算,”“况且从诉讼法理来看,补充侦查也具有不科学性。赋予侦控方补充侦查的权力,有可能助长其惰性心理,不利于提高侦控方工作的严谨性和责任感;另外,补充侦查制度明显带有有罪推定的色彩，它不利于人权保障的实现,有悖于司法公正与司法效率原则。”。〔8〕不过绝大部分学者都主张，在目前状态下应当保留补充侦查制度，至于实践中暴露出来的问题可以通过制度完善来解决。笔者认为，在补充侦查制度产生的条件没有消灭之前，不能轻言废弃，因噎废食。这主要有以下两方面的原因：一是刑事案件的日益复杂化与侦查手段的相对简单、落后的矛盾。社会的发展进步带动了犯罪手段的高科技化、智能化，新型犯罪种类层出不穷，而且随着全球化的进一步加快，犯罪也超越 了国家的界限，国际犯罪更增加了案件侦破的难度，而另一方面，大部分侦查机关还是沿用原来的侦查手段，对新型侦侦查方法还未能有效掌握，同时国家资金的投入不足使先进的侦察设备不能引进，一些犯罪案件因为设备方面的原因而久拖不决。无论从有效追究犯罪还是保障人权的角度，都应当赋予侦查机关补充侦查权力，以使案件得到侦破；二是一定时间内人的认识能力的局限与追求实体正义之冲突。从认识论角度出发，可知论认为人的认识能力是无限的，但是在一定时空范围内则是有限的，并由此得出认识必须深化，由表及里、去伪存真、去粗取精、由感性认识上升为理性认识的结论。刑事犯罪的侦查有法定期限的限制，侦查机关要在规定的时间内毫无差错的侦破案件，存在事实和理论上的不可能，而另一方面，案件得到公正处理、追求实体公正的要求又使侦查机关不能不朝最大限度查明案件事实方向努力。结局这个二重性冲突的方法只有给予侦查机关补充侦查机会，在补充侦查受到严格限制的前提下去为实体正义服务。

2、理论更新

综合考察以上补充侦查存在的问题以及所分析的成因，可以发现这一切完全是由于简单追求实体正义、缺乏程序观念，缺乏程序正当性观念所造成，因此对支撑补充侦查的理论进行一番更新，树立正当法律程序观念，及其重要和迫切。
关于正当程序，诚如英国上诉法院法官丹宁勋爵所言:“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，保证审判和调查公正地进行，逮捕和搜查的适当采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。” 〔9〕日本学者谷口安平认为，正当程序原来只是指刑事必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩展为剥夺某个人的利益时，必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。可见,正当法律程序强调在刑事诉讼中充分保障个人的权利,限制司法工作人员权利，尤其是被告人和犯罪嫌疑人的基本人权不受非法侵害。随着资本主义经济和政治利益要求的发展,美国正当法律程序的含义和范围不断扩大,分为程序(procedural)和实体(substantive)两个方面。程序性正当法律程序是正当法律程序的本来含义,要求国家通过公正合理的程序保障个人的合法权利并有效地解决争端；实体性正当法律程序是正当法律程序含义扩大化的产物，在这种意义下，尽管立法程序本身可能是正当合理的，但仍然可能产生不正当、不合理的法律，因此就要求法院对立法内容进行审查。这样也就保证了公民的权利不受不正当、强制性的法律的剥夺，使个人的权利无论是从实体法还是从程序法的角度都能得到正当法律程序的保护。〔10〕在侦查制度中确立正当程序观念，首先要重新审视实体正义与正当程序的关系。传统上实体优先、程序工具主义的错误观念必须予以抛弃，程序与实体并重、程序优先的思想应当确立为整个侦查制度的指导思想，无论制度的设计还是运行，都必须遵循程序的优先性。这是因为：其一，实体正义缺乏明确的标准，实体优先性的追求无论在时间还是空间上都无从实现，而程序由于存在具体的规范，能够有的放矢；其二，将实体正义列为优先，直接导致为追求客观真实而侵犯人权，现实已经说明一切，而程序的出现正是防止违反人权行为的产生，程序最直接的目的在于正义实现过程的公开化，防止“暗箱操作”。其次，要改变侦查只为追究犯罪、惩罚犯罪的单一观念，要树立追究犯罪和保障人权，尤其是嫌疑人人权的思想，体现客观和诉讼关照义务原则。将单一之追究犯罪变为追究犯罪和保障人权并重，在侦查阶段主要的是通过客观与诉讼关照义务原则的实行来具体实现。客观与诉讼关照义务原则的基本含义，是“国家侦控机关在刑事诉讼中既要注意控诉职能的行使，又要注保护被追诉者的实体利益和程序权利，要注意保持客观公正的立场。” 〔11〕具体而言，确立正当法律程序的指导地位应当通过两种途径来实现，一是立法的途径，通过立法制定完善的侦查程序，使程序法定化，防止无程序导致的权力恣意，同时将各方权利义务以法律形式规定，有利于侦查机关履行职责，有利于嫌疑人行使自身权利；二是司法途径，（取广义，包括侦查、起诉、审判、执行）国家机关必须严格按照法定程序的要求切实保障嫌疑人依照法律享有的权利，同时司法也包含对侦查行为的审查。正当法律程序要求侦查制度中应当保障的嫌疑人的权利，主要有无罪推定权利、被告知权利、保持沉默的权利、辩解权利、获得律师帮助权利等。

3、制度重构

目前的补充侦查制度存在两种形式：退回补充侦查和自行补充侦查，有学者认为应当废止一种，即废除自行补充侦查制度。 认为“检察院自行补充侦查在贯彻刑事诉讼经济原则的同时，严重违背了诉讼职能分立原则,破坏了侦查监督体制,权衡利弊,应予以废除。” 〔12〕不过笔者以为，设立两种补充侦查程序，还是必需的，理由如下：一、公正性的考虑。侦查机关往往对退回补充侦查有抵触情绪，认为这是公诉机关有意为难。很多退回补充侦查案件，侦查机关往往以“无法查清”、“犯罪嫌疑人原已交代”、或者出具几份“说明”应付补充侦查，如果完全由侦查机关进行补充侦查，案件就不可能得到公正处理。另外，考虑到宪法赋予检察机关法律监督者的地位，尽管与程序的正当性不符，但是在宪法未改变的情况下，有检察院的监督总比没有好；二、经济上的考虑。补充侦查若完全由侦查机关实行，一些简单的补充侦查案件会占据侦查机关相当部分时间和侦查资源，直接影响其它案件的及时处理；不考虑实际侦查所需时间，从检察院退回到侦查机关收到通知书，再从侦查机关移送补充侦查材料，将是一个不能忽略的时间。因此，笔者下面就两种补充侦查程序作出一番重构。

从前述已经得知，正当法律程序应当保证嫌疑人、被告人的权利，因此加强其有效的参与度将是制度重构的一个关注点，无论是退回补充侦查还是自行补充侦查，笔者以为都必须保障嫌疑人、被告人的被告知权、沉默权、以及获得律师帮助权，在法庭审理阶段还应当赋予被告人的建议权和异议权。

一项制度要行之有效，必须存有制裁机制，补充侦查制度的设置亦是如此。笔者以为，可以通过对补充侦查的救济手段的规范来控制权力的滥用、不作为、乱用。救济方式为权力控制，主要通过两种形式来实现：一是法律控制形式， 包括立法控制和司法控制。通过立法控制限制强制侦查措施的使用范围、程序、条件，强制侦查措施的适用必须得到法律的明确授权，实行强制措施的法定主义；同时强制侦查措施的使用必须得到法院的许可，实行决定权与执行权的分离，通过司法的令状主义对逮捕、扣押、搜查、冻结实行控制。二是法院对违反程序补充侦查取得的证据的处理方式，包括（1）违反补充侦查程序取得的证据不具有可采性，法官直接将之排除在法庭调查范围，以及（2），补充侦查阶段未能按照规定收集对被告人有力的证据，法庭可以由此得出对控诉方不利的推论。

（1）退回补充侦查程序的重构

退回补充侦查，由侦查机关进行，启动条件是案件主要事实不清、基本证据不足、证据之间存在矛盾，由已知证据形成的证据链推导出的结论不能排除其他可能性。启动的主体只能是检察院审查起诉部门，排除法院和侦查机关。另外，退回补充侦查只适用于批准逮捕阶段和审查起诉阶段，庭审阶段如存在上述条件的情形法官应直接作出无罪判决。在退回补充侦查阶段，侦查机关可以采用与原侦查一样的侦查手段，但是必须严格按照检察院出具的补查提纲按时完成侦查任务，提交补查报告，报告必须列明补查过程，运用的侦查手段，补查结果。退回补充侦查一次一个月，整个刑事诉讼总共两次。另外，退回补充侦查实行检察引导补充侦查，引导得方式是通过补充侦查提纲的叙明和直接参与两种。具体操作如下：审查起诉部门发现符合退回补充侦查条件的，制作退回补充侦查通知书，通知书应同时送达嫌疑人，通知书应列明需补充侦查的具体事项，侦查机关收到通知书后立即展开侦查，在法定期限内完成补充侦查任务，提交补充侦查报告，报告将通知书要求查实的事项一一列明，仔细说明补充侦查过程、侦查手段等。

（2）自行补充侦查程序的重构

自行补充侦查由检察院审查起诉部门进行，启动条件是证明案件的基本证据已经获得，只有个别案件事实尚未查明，或者有个别证据存在矛盾，为确保庭审效果，可以针对性地进行补充侦查；此外，一些程序性的事项也可以进行补充侦查。自行补充侦查的实行和启动主体皆为审查起诉部门，适用阶段包括审查批准逮捕、审查起诉、法庭审理三阶段。在法庭审理阶段，被告人有权要求检察院审查起诉部门补充侦查对其有利的证据，被告人野有权对起诉方补充侦查的建议提出异议，法庭应保障被告人此项权利的享有。审查起诉部门一般只能进行一般性的任意侦查，强制侦查只有在非常情况下使用，同时必须注意保障嫌疑人、被告人被告知权、沉默权、辩护权、获得律师帮助权的实现。自行补充侦查的期限为半个月，整个刑事诉讼总共2次。具体操作如下：审查起诉部门发现以上情形，认为需要补充侦查的，应当及时通知嫌疑人、被告人，侦查所得证据应当向他们公开。

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