互联网金融：内生性风险与法律监管逻辑的关系

本文选自《海南金融》2014年第4期，版权归原期刊和作者所有。

李克强总理在《2014年政府工作报告》中提出“促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制，守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。”这是“互联网金融”首次在政府工作报告中出现。毋庸置疑，今天互联网正在深刻改变着中国经济与社会最上层、最保守的一些领域，特别是金融领域。金融创新是金融业赖以生存和发展的动力，美国著名金融学家弗雷德里克·米什金（n）认为金融创新主要有三种类型：适应需求变化的创新、适应供给变化的创新和规避法律、政策监管的创新。而在产生金融创新的过程中，这三种动机经常相互交织[1]。我国金融领域现实存在的金融抑制（Financial Repression）、金融行业同质化竞争以及对互联网相关金融活动监管的准真空状态，都为金融创新提供了“肥沃”的土壤。互联网的迅猛发展与金融创新深度融合，最终极大地改变了金融生态环境。在此背景下，一种新型金融模式——互联网金融模式在中国出现，并对传统金融业态和系统产生了较大冲击。那么，究竟何为互联网金融模式？其包括哪些业态形式？存在哪些内生性风险？而自法律的视角审慎思考，应当塑造何种监管原则与逻辑？又当如何进行适当而有效的法律监管？这一系列追问正是本文论述的逻辑基点。
　　一、何为互联网金融？
　　互联网金融（Internet Finance，简称IF）的概念富有弹性，目前业界尚无公认的、统一的定义及范畴。本文认为，互联网金融是对互联网和移动互联网统一环境下的金融业务的综合性定义，从一般意义上讲，它是指有别于传统直接融资模式和间接融资模式，利用互联网技术和互联网金融等现代信息集成技术，在创制的网络平台上进行各种资金融通活动的总称。在互联网金融模式下，现代金融业的专业化与分工将被淡化，市场参与者更为大众化，它是一种更为民主化、而非为精英阶层所控制的金融模式，所引致的效益将更加惠及普通民众，因此，它是真正的“普惠式金融”模式。
　　（一）互联网金融主要业态模式
　　1.第三方支付
　　第三方支付指的是依据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》规定取得“支付业务许可证”，并提供支付服务的非金融法人企业①。第三方支付涉及银行支付结算体系，目前市场上存在以支付宝、财付通为代表的200多家支付企业。第三方支付的突出特征是安全性高、成本较低、方便快捷等，这些显性优势引致其具有广阔的发展空间。2010年6月，《非金融机构支付服务管理办法》及其同年12月出台的实施细则，标志着我国确立了非金融机构支付市场的监管基本原则，这也有力地促进了第三方支付的发展②。数据显示，截至2013年6月末，我国第三方支付企业交易规模达到6.91万亿元③。
　　2.网络融资
　　（1）P2P（Peer-to-Peer）网络借贷。P2P网络借贷模式是近年兴起的一种个人对个人直接信贷模式。就我国而言，现今P2P借贷模式主要包括融资信息中介、担保中介、债权转让中介等模块。作为利率市场化这一不可避免趋势的重要推手，2013年，P2P得到了“野蛮式”生长，尤其是进入2013年下半年后，随着金融创新的利好声音以及监管机构的包容，P2P平台上线的速度进入一个加速区，网贷之家公布的《2013年互联网金融行业数据报告》显示，截至2013年末，我国平台总数已达900—1000家。中国人民银行于20。
　　（2）众筹模式⑤（Crowd Funding）。2012年4月5日，美国总统奥巴马签署了《企业振兴法案》（Jumpstart Our Business Start-ups Act，简称“JOBS法案”），该法案的第3部分将“众筹（Crowd Funding）”这种具有显著互联网时代特征的新型网络融资模式正式纳入合法范畴，并允许小企业通过众筹方式获得股权融资。此外，对以众筹形式开展的网络融资活动，包括豁免权利、投资者身份，融资准入规则、与国内相应法律的关系等方面都做出了明确而具体的规定[3]。而在我国，出于对非法集资等法律模糊地带的担心，以及《公司法》对有限责任公司和股份有限公司股东人数的限制，众筹模式发展较为缓慢。但随着国内创业热潮的持续火爆、天使投资的兴起与普及，众筹平台开始更多地进入人们的视野，同时也唤醒了一批投资界及新兴互联网金融圈的先知先觉者。截至2013年末，国内众筹网站共二十余家，其中，2011年成立的“点名时间”、“追梦网”、2012年成立的“众筹网”、“中国梦网”等，都在业界拥有一定的知名度和影响力。
　　3.虚拟货币
　　以比特币（Bitcoin）为代表的虚拟货币带有较强的货币属性，从理论维度考量，比特币创造了一种新的货币体系，其存在的信用基础是人们基于对恒定货币总量的预期。这种货币体系创造了信用，如果规模足够大，发展逐步成熟，很有可能对正规金融体系造成冲击。与此同时，应该注意到其客观存在的风险。目前，比特币在全球范围内的投机属性要大于其货币属性，庞大的用户群里大多是比特币投机者，而真正基于比特币环境进行商业模式开发的机构或个人较少。而比特币又没有实物基础作为价值支撑，这导致我国比特币投机市场风险很高。2013年12月，中国人民银行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》明确了比特币的性质①，并在一定程度上限制了其流通和应用的途径和通道。
　　4.泛渠道业务
　　泛渠道业务主要是指基金公司、券商、保险公司、第三方理财机构等利用网络进行理财、保险等产品销售。2013年，中国人民银行等主管机关将销售机构、销售支付结算机构、第三方电子商务平台纳入监管，这一举措推动了网上销售的合规进程，直接引致大量互联网企业介入金融服务领域，它们大多以服务金融机构为主要运营模式 ，自身不介入金融领域，例如东方财富网等基金代销网站，还有网贷之家、融360等金融信息服务模式的网站。总之，互联网作为销售渠道的优势将日渐凸显，渠道将成为互联网金融的重要属性。
　　5.其他周边产业
　　互联网金融的周边产业集中在金融搜索以及理财类App②方面，如百度金融垂直搜索、融360以及挖财、51信用卡、卡牛等理财类App。相较于支付结算、信贷融资等其他互联网金融细分领域，周边产业的核心特点在于不涉及金融核心业务，其通过互联网搜索技术及其生态模式对传统金融的互联网化进行拓展。
　　二、互联网金融内生性风险
　　（一）第三方支付及其衍生的风险
　　1.主体资格和经营范围的风险
　　第三方支付从事的业务介于网络运营和金融服务之间，属于支付清算组织提供的非银行类金融业务。虽然多数第三方支付试图确立自己是为用户提供网络代收代付的中介地位，但是从这些第三方支付实际业务运行来看，支付中介服务实质上类似于结算业务。此外，在为买方和卖方提供第三方担保的同时平台上积聚了大量在途资金，表现出“类银行”业务即吸收存款的功能（主要表现为储值功能、接受银行卡的资金充值、支付交易），而《中华人民共和国商业银行法》第一章第三条明确规定，吸收存款，发放贷款，办理结算是银行的专有业务。第三方支付机构的“类银行”结算和吸储等业务，超出了有关法律法规对第三方支付机构业务范围的规定，且未纳入中国人民银行账户管理监管范围，它们可能为非法转移资金和套现提供便利，形成潜在的金融风险。
　　2.在途资金和虚拟账户资金沉淀的风险
　　在支付过程中，无论是第三方支付平台模式还是内部交易模式，都有一种资金吸存行为，当吸收的资金达到相当规模以后，就可能产生资金安全和支付风险问题。（1）在第三方支付平台模式中，沉淀下来的在途资金往往放在第三方在银行开立的账户中，一般商家的资金会滞留数天至数周不等，这部分在途资金，可能发生的风险有：第一，在途资金的不断增加，使得第三方支付平台本身信用风险指数加大。第三方支付平台为网上交易双方提供担保，那么谁来为第三方支付平台提供担保？第二，第三方支付平台中有大量资金沉淀，如果缺乏有效的流动性管理，则可能引发支付风险。（2）在内部交易模式下，涉及到虚拟货币的发行和使用。目前虚拟货币尚未纳入中国人民银行的监管范围，且游离于正规银行体系之外，难以跟踪平台内部的资金流向，将对现实社会产生什么样的影响还不明确。
　　（二）网络借贷风险
　　1.信誉风险
　　截至2013年末，国内已发生数十起网络信贷公司“跑路”事件。例如，淘金贷创办人在网站运营仅一周后，就携款百万元失踪；2012年12月，“优易贷”突然停业，工作人员全部失踪，涉及金额2000多万元。
　　2.法律及政策风险
　　网络借贷平台在实际操作中，可能会构成事实上的非法集资和非法吸收公众存款行为。目前中国有网贷公司数百家，发展规模参差不齐，而迅速扩张的规模使得行业乱象日益暴露：由于参与资金的运作，一些P2P网贷公司打破了网贷的法律界线，使公司性质由第三方中介转为吸储和放款的金融机构。而中国人民银行副行长刘士余在2013年12月已公开表示，“互联网金融不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线，尤其是P2P平台不可以办资金池，也不能集担保、借贷于一体”[4]。在2013年11月25日举行的“九部委处置非法集资部际联席会议”上，中国人民银行对P2P网络借贷行业非法集资行为进行了清晰的界定，主要包括三类情况：资金池模式、不合格借款人导致的非法集资风险以及“庞氏骗局”。
　　3.市场选择风险
　　网络借贷活动大多在由电子信息构成的虚拟世界中运行，增加了确认交易者身份、信用评价等方面的不确定性。客户可能会精心设计虚假信息、提供失真数据，致使基于数据分析进行金融活动的风险大幅增加[5]。
　　4.征信系统与信息共享机制缺失（信用风险）
　　与传统商业银行借贷模式相比，网络借贷行业的信贷信息缺乏统一、开放的信息库，呈现彼此封闭、割裂的状态，而最重要的问题则表现在现有的网络借贷平台都没有与中国人民银行的征信系统实现对接。加之部分网络借贷公司操作程序不完善，管理制度、风控体系不健全，使得借款者信贷信息有很大差异，进而为同一借款者多处借贷、多处违约等行为打开了便利之门，交易不确定性与复杂性的增加影响出借者的风险识别和控制，影响到整个网络借贷行业的健康发展[6]。实际运营中，我国的网络借贷平台基本上没有来自第三方征信机构的信息，也没有对借款者有效的违约制约（主要表现为合法、有效的“追债”手段匮乏）。有些网站为了兑付对投资者允诺的收益，吸引潜在客户，甚至独自承担贷款信用风险，造成借贷平台存在巨大的运营风险。但值得一提的是，2013年7月，中国人民银行征信中心旗下的上海资信推出了全国首个基于互联网的专业化信息系统，主要用于收集P2P网贷业务中产生的贷款和偿还等信用交易信息，并向P2P机构提供查询服务①，这可能使得P2P网贷行业“征信难”问题在不远的将来得到解决。
　　（三）对货币政策实施的潜在风险
　　按照古典经济学著名的“费雪方程式”②，互联网金融业务会使货币流通速度加快，如果货币供应量和有效需求不变，则可能导致物价上升而引起通胀。中国人民银行如果不要求经营者将在途资金存入银行，所引起的货币运动将在其监控之外。此外，虚拟货币如果脱离法定货币约束，可能通过信用扩张引起通胀。因此，中国人民银行面临的重大挑战是如何将由互联网金融的创新业务而衍生的货币冲击问题置于其有效监控之下。
　三、重塑法律监管逻辑，廓清法律监管路径
　　（一）重塑互联网金融监管逻辑
　　从一定意义上说，开放、平等、协作、分享互联网精神与金融交易安全性、私密性、专业性之间存在着必然的冲突。因此，如何在保护互联网金融的创新与普惠精神的同时有效维护金融稳定和金融秩序，是互联网金融监管模式面临的最大难题之一。笔者认为，对互联网金融监管的目标应当是： 既避免过度监管，又防范重大风险。循此逻辑，对互联网金融的监管总体上应当体现开放性、包容性与有效性，同时坚持鼓励和规范并重、培育和防险并举，构建包括市场自律、法律基础性规制和主管部门适当、有效监管在内的三位一体的安全网，促进互联网金融行业的良序发展[7]。针对互联网金融行业的特性，应确立如下监管逻辑。
　　1.坚持规则性监管与原则性监管相结合，但从规则性监管向更多原则性监管转变
　　互联网金融监管必须在明确监管目标的基础上，实现“原则”先行。监管原则应充分体现互联网金融运营模式的特点，给业界提供必要的创新空间。另一方面，要在梳理互联网金融关键风险点的基础上，对互联网金融中风险高发的业态制定监管规则，事先予以规范。即守住系统性风险的边界，放开对具体指标、经营行为的评价、约束和干预，更多关注风险和后果。
　　2.加强监管协调，逐步由分业监管向混业监管转变
　　互联网金融横跨多个行业和市场，交易方式广泛、参与者众多，有效控制风险的传染和扩散，离不开有效的监管协调。但目前“分业监管”的格局导致相关监管部门各自为政，呈现“九龙治水”的治理形态，职能部门监管边界不清晰，存在监管重叠和监管“真空地带”。因此，需要加强各部门之间的监管协调，而从长期来看，要想提高监管效能，需要打破分业监管格局，推动混业监管的实现。
　　3.加强金融消费者保护
　　维护金融消费者合法权益是各个国家金融监管的一项重要目标，也应当是我国互联网金融监管的着力点。加强消费者保护可以在金融监管目标，即维护金融效率与金融安全之间寻求一个平衡点，促进金融监管目标均衡、有序实现。
　　（二）廓清法律监管路径
　　1.加快互联网金融相关法律法规建设
　　（1）建立健全基础性法律及配套法律体系。互联网金融发展离不开法律的保障。首先，应从法律层面界定互联网金融范畴，厘定发展方向，明确行业准入门槛，明晰各交易主体权利和义务等。其次，国家立法机关应考虑修改《刑法》、《公司法》、《商业银行法》、《票据法》等相关规定，条件成熟时制订《金融消费者保护法》，并出台有关司法解释，为互联网金融发展创造宽松法律环境。最后，加快制定互联网金融相关的部门规章和国家标准。立足互联网金融发展战略，协调相关部委出台或完善有关制度，并发布网络金融行为指引和国家标准。
　　（2）完善互联网金融监管规制，营造科学有序的互联网金融监管体系。金融业的监管严格性与互联网金融自由性存显性冲突。一方面，金融监管机构应当调整与互联网金融相关的政策规范，如研究探讨虚拟货币是否纳入监管等问题，组织制定并颁行《放贷人条例》，组织修订《支付结算办法》等，为互联网金融规范、有序发展提供有效法律供给。另一方面，应尽快制定互联网金融相关的监管政策，均衡处理实务中存在的监管差异化问题，为互联网金融发展创造公平的监管环境。建议国家结合互联网金融发展的最新情况，重新梳理各类金融企业的业务范围，并在此基础上，明确相应企业、相应业务的监管部门，取缔未经监管许可的金融平台，建立互联网金融的行业统一数据平台。
　　2.明确互联网金融行业监管主体，厘定各主体之监管边界
　　互联网金融产业链条涉及众多主体及相关方，但目前“分业监管”的格局导致相关监管部门各自为政，呈现“九龙治水”的治理形态，职能部门监管边界不清晰，存在监管重叠和监管“真空地带”。因此，笔者建议创设新的议事机构，以加强各监管机构之间的协同合作。从长远来看，可以借鉴“金融国资委”①的创设思路和经验，由中国人民银行、工信部和银监会、保监会等主管机构共同协商，建立司职协调规范各监管主体的“互联网金融行业协调委员会”，全面统筹互联网金融行业监管，划定、明确各监管机构的职权边界和范围。通过协调委员会的斡旋与协调，强化各部门的大局意识，规范各自权力运行，共谋发展。而在短期内，可以将国务院近年来实行的“部际联席会议”制度在监管机构之间推行，通过定期“会晤”、协商解决监管过程中存在的实际困难。此外，要积极发挥国家标准化管理委员会②在互联网金融行业标准、规范制订工作中的作用，与各相关监管机构通力合作，为互联网金融创造良好的监管制度环境，推动互联网金融产业的良序发展。同时，可研究建立互联网金融行业自律组织——“互联网金融行业协会”，行业自律协会应当主动担当起受托之义务和社会责任，充分发挥组织合作牵头作用，组织会员制订“互联网金融自律公约”，规范会员单位的互联网金融行为，保护投资者的合法权益，协同推进互联网金融行业的有序健康发展。
　　（三）完善金融消费者权益保护立法，切实保护合法权益
　　现实中，我国金融消费者保护领域的法律严重缺失，监管部门在处理投诉时也常常感觉无法可依，已经出台的《中国人民银行法》、《商业银行法》和《银行业监督管理办法》等法律法规均不涉及此类内容。这直接导致我国在金融消费者法律保护方面存在双重“苍白”。而反观各主要发达国家，无不将金融消费者的立法保护放在突出的位置予以考量。特别是次贷危机在全球范围蔓延后，西方各主要国家更深刻地领悟到金融消费者权益保护的意义①。因此，我们应积极借鉴国外的经验，适时出台相应的保护互联网金融消费权益的法律规范，从法律层面界定互联网金融的问题，规范市场主体的交易行为。
　　（四）完善我国个人信息征信系统，积极建设社会信用体系
　　就如何规范征信活动，保护当事人合法权益，构建完善的征信体系，笔者提出如下建议：一是建立完善统一的信用评价机制，信用评价与监管机构应具备统一的信用管理办法、信用评价方式，对支付平台双方进行信用评价、分等级管理。二是建立信用信息数据库，中国人民银行个人征信系统和网络平台进行嵌入式对接，实现信用数据等信息共享[8]。三是积极引入第三方个人征信系统，完善借贷违约惩罚机制，丰富信息来源，降低信用风险，促进网络借贷市场的健康发 展，建立覆盖全国的征信体系。努力推动征信披露法制化、征信申请自愿化、征信合作流程化和征信数据标准化，最终实现网络借贷企业与征信机构的双赢。应当说，如何做到有效监管和保护隐私相得益彰，在法律有效监督之下，建立平台运营商和用户等互联网金融主体之间的信任，是摆在立法者和监管者面前的迫切任务。因此，要以此为契机，加快推进我国征信制度建设，积极建构社会信用体系。
　　四、结语
　　互联网金融“去中心化”的理念已在某种程度上改变了金融交易结构，代表了金融民主化和普惠金融的趋势。同时，互联网金融作为一个新兴的金融业态，为探索金融创新的有效监管模式提供了一个难得的机遇。应当立足我国金融发展实际，把互联网金融作为践行创新性金融监管理念的试验田，积极探索未来“新金融”监管的范式。自法律的视阈审视，理性而可行的做法即系统梳理其潜在的各种风险，厘清监管原则与逻辑，通过提供有效法律供给、完善征信体系、切实保护金融消费者合法权益、充分发挥各监管主体的监管职能等一系列措施进行适度、有效监管，为我国互联网金融产业的发展铺设良好的法制基础，最终促进其持续、有序、稳健发展。