工程项目分包合同风险的规避和对策探讨

摘　要：施工企业在建筑市场的竞争中，必须不断扩大市场规模，占更多市场分额。同时在工程项目分包过程所产生的合同纠纷风险，企业如果对风险不能规避或将之降为可容许风险，必然阻碍施工企业发展。因此，文章针对工程项目分包合同可能出现的纠纷风险，进行了规避和对策方面的探讨。

关键词：分包合同 无效合同 劳务合同
　　近年来，随着高速公路建设的快速发展，企业的资源增长速度已无法满足企业经营开发的需要，企业必然将自身的资源用于重、难、险工程和对企业开拓市场有利的工程，再利用社会资源，把一些一般工程进行分包。分包工程的增多，分包合同纠纷风险也会增大，给企业持续、健康和科学发展带来了很大风险。因此，对工程项目分包合同纠纷风险的规避和采取有效对策，是非常必要的。
1． 无效合同的风险
1．1 无效合同的特征
　　无合法有效的合同主体。主要表现为：未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的(包括无营业执照的组织或个人)，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。实际操作中，常常出现总包单位忽视对分包单位主体资格审查的情况，有意或无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照、无资质证书的个人承包，即为分包合同的履行预埋了巨大的隐患；签订分包合同无合法有效的法人代表授权委托书（原件）；分包合同未加盖分包单位法人公章；代表分包单位在合同上签字的代表人与授权委托书授权事项不相符；提供伪造的主体资格证件,合同主体法人单位根本就不存在。
　　1．2 无效合同所产生的后果
　　建设施工承包商，没有获得法定的承担建设工程资格条件，其签订的工程承包合同将被认定为无效。
　　首先，因工程分包商无承担建设工程施工资格而导致分包合同无效,发包人要依法承担
本来应有分包人承担的欠款支付责任,造成人身、财产损害的赔偿等责任。①
　　其次，需接受相应的行政处罚。根据国务院《建设工程质量管理条例》（以下简称《质量管理条例》）第62条规定：责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。
　　最后，要承担相应的民事责任。（1）如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责任。而在实践中，总包单位因多种因素往往在承担上述责任后很难从分包人处得到实质性的赔偿。（2）业主依法有权单方面解除总包合同，并据此追究总包单位的违约、赔偿责任。（3）增加讼累。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。②（4）收缴管理费。总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴。
1．3 确保分包合同合法有效，必须具备以下条件:
　　首先，承包方要有承担工程建设施工资格的企业法人的“三证一书”（企业法人营业执照、建筑业企业资质证书、安全资格证书、法人授权委托书）、“一章”（合同必须加盖承包单位法人公章）、“一字”（合同上必须有承包单位的法人代表或法人代表授权的被委托代理人签字）,这是分包合同合法的必备要件。承包方具备了这些要件，即使是只具备合法的劳务作业资格而签订工程承包合同，在法律上基本被认定为合法有效的合同。分包合同合法，发包人就不必承担本来应由分包商承担的责任。③
　　其次，合同条款不违反国家法律、法规的强制性规定。只要符合上述两个方面的条件，就应该是合法有效的合同。
　　2．分包合同订立不规范，缺漏必备条款的风险
　　依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同签订的如何，不仅关系到分包合同的履行和总包合同的履行，还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。施工企业往往对总包合同的签订较为重视，而对分包合同的形式、条款及订立审查程序等存有较大的随意性，时常出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清，造成分包合同难以顺利履行，必然影响总包合同的正常履行。特别应当指出，还有的分包合同中约定的变更调整、结算条款等严重不当，没有将总包合同中的有关变更调整及结算条件、时间、标准、方法等相联系，忽视了应当在分包中化解、分解总包合同的相应风险，极易使总包单位造成以下几种严重情况：一种是支付分包人的款项远远大于从业主结算的相应的款项，出现总包单位重大亏损；另一种是当出现业主有意拖延工程验收、结算或虽结算但迟迟不支付工程款风险时，总包单位却要支付分包款项，其额外承担的巨大资金压力及风险可想而知，即无端背上总结算款未到位前却要支付巨额的分包工程款债务的沉重包袱。上述情况，无论从法理还是情理而言，对总包单位都是极不公平的。如遇业主经营财务状况恶化、债务缠身无力支付总包工程款时，将使总包单位雪上加霜，承担难以化解的巨大风险。
　　3. 分包合同纠纷的风险规避和对策
　　3.1 完善企业规制，依法规范工程分包中的各项环节。为了有效降低工程施工分包的法律风险，减少或杜绝项目经理及有关人员的随意性，施工企业必须坚持依法分包原则，并将其纳入企业法治及重要的经营管理轨道，建立健全施工合同包括分包合同的主体资格预审、合同谈判、评审、签约、履行、变更或解除、验收结算、违约的处理、分包合同的终止等统一、严密的内部管理规章制度及措施，严格执行法律审核把关制度，明确界定和落实企业分包合同资格预审人、谈判人、评审签字人、合同签约经办人等相关责任人员的职责，进一步完善包括责任追究、奖惩措施等制度，使风险管理制度化、规范化。应建立全过程动态监管的流程及系统，并注意适时修改、调整和完善规章制度。从源头上规范行为、夯实基础、消除隐患，进一步完善企业风险防范的制度建设。在完善风险防范制度的同时，应建立健全企业法律顾问机构，积极发挥企业法律顾问懂经济、懂法律、熟悉本企业生产经营具体情况的特长及作用，自上而下组建合同管理部门，选配责任心强、人品好、懂经营、懂法律的人员充实到各层次的合同管理岗位，在企业内部形成动作有效、完整的合同管理组织网络，为防范法律风险提供重要的组织保障。
    3.2 严格依法经营，切实加强施工分包合同管理。 除单价外，分包合同有关工程量变更及单价调整；不可抗力事件的损失承担；相应工期；竣工验收条件、方法、标准；结算的条件、标准；质保金比例、支付；违约责任等必须与总包合同约定的相应内容一致，特别要坚持大多数分包合同的结算必须在总包合同结算之后进行，降低资金支付风险，防止因分包合同的不一致造成总包单位额外损失的发生。要清醒地看到建筑业是个高风险行业，自始至终树立经营风险防范意识，务必熟读、熟记合同，严格履行合同。在管理的每个环节上均应克服任何麻痹或侥幸思想，认真履行对分包工程的监督管理的法定及合同约定的职责、义务，完善签证程序及规定，确定专人负责签证、专人收集保管资料，努力将问题解决在萌芽阶段，减少损失的扩大。并注意及时、全面地收集相关证据材料，为一旦发生纠纷做好基础性的应对工作，保证分包工程按约履行，获得预期的效益。
    3.3 拓展劳务分包模式，加强劳务用工管理。劳务分包的法律特征为：首先，劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生的，劳务分包合同属于总承包施工合同等合同的从合同，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。其次，劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系。因此，劳务分包合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整。再次，劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。换言之，工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润；劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。④
　　从法律层面分析，由于与劳务分包模式并存的其它分包方式既有合法的工程分包，也有非法的转包、违法分包以及以劳务分包为名的工程转包、分包等模式，其法律关系和权利义务关系各不相同，因此在拓展劳务分包模式、加强劳务用工管理中应注意有关的法律问题。根据在操作实践中遇到的实际情况，这些法律问题主要是：
　　3.3.1 正确认识劳务分包的本质特征，促进劳务分包的法制化和规范化。在实践中，有不少施工企业并不了解什么是劳务分包，也不了解其本质属性，而是简单地认为既然劳务分包是合法的，那么凡是不能工程分包的，就都签订劳务分包合同。有的甚至把原有的工程分包合同简单地改一下合同名称，于是实践中出现了不少名称为劳务分包合同或施工协议，但内容却仍然是工程转包、分包，结算的是工程款，总包人只收取管理费的合同。这种情况在司法实践中经常出现，而一旦形成纠纷，往往被法院判定为以劳务分包为名工程分包为实的无效合同。究其原因，是因为许多施工企业没有理解劳务分包的对象必须只能是劳务作业，而不能是分部分项工程，这是区别是否属于劳务分包的分水岭。因此，为防止总承包企业、工程分包企业以劳务分包名义把工程再分包，需要加强对劳务分包的本质属性的讨论和宣传，加强对劳务分包的针对性管理，有效地规范施工企业的劳务分包行为。
　　3.3.2 拓展劳务分包模式必须把合同仅以提供劳务作为底线。在建筑业发展进程中，由于法律、法规对非法转包以及违法分包的严格禁止，而法律同时又规定了劳务分包不是转包，因此，施工总承包企业和工程分包企业必然会顺应立法的圈定范围，大力拓展劳务分包模式。在实践中出现的施工协议、劳务分包、包清工、包工包辅材供应、包工包劳务管理、包工包劳务质量、安全等不同合同名称、不同承包范围和内容的劳务分包模式，不论如何变化，有一条法律底线不能突破：即劳务分包合同指向的对象只能是提供施工劳务，这是由劳务分包合同的本质属性和法律特征所决定的。一旦案件审理过程中劳务分包合同的性质成为争议焦点，那么双方当事人不论用什么合同名称，也不论对合同性质如何各执一词，法官的掌握标准，是看合同中价款结算的对象是劳务报酬呢还是工程价款，看合同的材料和设备是谁负责购买的。包工又包料的，是工程分包；包工不包料的是劳务分包。因此，只要符合仅仅提供劳务这一标准，就能使合同的性质归入劳务分包的范畴。其中一条重要的管理经验是作为劳务分包发包人的总承包人或工程分包人，必须能够提供确切证据证明是自己提供建设项目的材料和设备，有收付凭据即有付款支票和载明自己单位名称的发票。如果有了这些证据即能证明合同属于包工不包料的合同，属于劳务分包合同，即能够以证据作为理由要求适用《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定。
　　3.3.3 加快管理层和劳务层分离步伐，强化劳务分包资质管理。劳务分包合法有效的一个重要标志，或者说一个重要的条件是劳务分包人具有相应的企业资质。也就是说，散兵游勇、街上拉夫式的包工头操作劳务队伍，不在合法的劳务分包之列。小作坊式私招滥雇劳务人员不具备劳务分包资质条件，由此组成的劳务分包施工作业往往是重大质量和安全事故的源头。司法解释规定劳务分包的承包人必须具有资质条件；没有企业资质的、非成建制的劳务提供方式不是法律意义上的劳务分包，是绝对不符合市场实际的。为准确贯彻最高人民法院司法解释肯定劳务分包合法性的重要原则，我们必须在广大的劳务分包市场运作中使劳务分包单位“具有劳务作业法定资质”，这就是有法必依；而根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的分类申办相应的劳务分包资质证书，这就是有章必循。
　　3.3.4 健全劳务作业人员的从业资格、在岗考核制度，全面提升劳务作业水平。劳务操作人员或者没有从业资格、没有上岗证书；或者工作不负责任，也没有关键岗位工作质量监督复查的机制而造成重大安全质量事故，经常在建筑工地发生，这不仅是一个管理问题，还是一个法律问题。应当要研究建立劳务分包企业和人员的登记备案制度，健全劳务人员的个人档案，规范对劳务人员的聘用和解聘行为，不得随意解聘取得从业资格的劳务人员。
　　3.3.5  大力推广、普及《劳务分包合同示范文本》，规范劳务分包合同管理。劳务分包合同示范文本共有34条，主要内容包括劳务分包工作对象及提供劳务内容，分包工作期限和工作质 量标准，工程承包人和劳务分包人义务，安全施工检查和防护，劳务报酬及支付方式，工作经验和劳务分包报酬最终支付，以及违约责任、索赔、争议解决方式和禁止分包或转包等内容。尤其重要的是，该示范文本用计件或计时的两种方式，以合同方式将劳务合同的计费标的纳入符合劳务合同只计取劳务报酬的法制轨道。全面使用示范文本，就能够从根本上解决劳务分包和工程分包的合同标的的区别，有效预防出现以劳务分包为名行工程分包之实的弊端，也有助于广大施工企业加强劳务分包合同的规范管理。

① 中华人民共和国劳动和社会保障部中华人民共和国建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知（劳社部发[2004]22号）第七条规定:企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二规定:工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
② 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
③ 《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
④ 《建筑法》第29条的规定，工程分包必须经建设单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。