中美产业围绕337调查的博弈分析

 一、美国337调查的杀伤力及对中国产业的威胁分析
    美国337调查已有80余年的历史和操作经验。1930年，美国《关税法》(Tariff Act of 1930，19 U.S. C.§1337)第337条规定，美国国际贸易委员会(International Trade Commission，简称ITC)有权对货物进口过程中所可能存在的不公平行为进行调查，如果调查成立，将对相关产品采取适当措施，以减轻其对美国相关产业的损害。这条规定后来因其编号而被称为“337条款”。该条款经过不断的修订，成为美国贸易法中调整外国产品进口的法律制度的重要组成部分。目前，适用的“337条款”是指经2004年修订的《1988年综合贸易及竞争法》第337条款。根据美国法律，“337条款”不仅调整一般不正当贸易，而且调整有关知识产权的不正当贸易。知识产权方面的不正当贸易的法律构成要件包括两个方面：(1)进口产品侵犯了美国的专利权、著作权、商标权等专有权；(2)美国存在相关产业或相关产业正在筹建中。单纯从国内法角度来看，该条款的设置是合理和合法的。但是，从国际法角度来看，其合法性遭到了有关学者的质疑[1]。在出台以后的几十年里，依据该条款所提起的337调查逐渐演变成了美国政府和企业排挤竞争者的手段，在很大程度上起着贸易壁垒的作用。
    美国337调查主要有以下四个方面的特点：(1)审理时间较短。立案后初裁的时间明确要在90天内作出，初裁即可发布临时禁令，限制被调查产品进口。案件的审理一般不超过12个月，特别复杂的案件不超过18个月，在这样短的时间内就可以达到将所有此类产品都排除在美国境外的目的。(2)认定条件比较简单，手段强硬。与反倾销、反补贴和保障措施等通常征收特别关税的贸易救济不同，根据“337条款”发布的禁止令则直接禁止该产品的进口并禁止在美国市场上进行销售。而且只要能确定在美国境内有相关产业，侵犯美国境内的知识产权行为就是非法的，而不论其对美国该产业是否造成损害，即不需要确定侵权与损害之间是否存在因果关系。因此，337调查比其他贸易救济手段来得更加强硬。(3)应诉费用高昂。竞争者受337调查诉讼的威胁或困扰之时，也必须考虑到昂贵的诉讼费用，整个诉讼过程的总费用通常在300万美元甚至更加高昂，而且因为美国国际贸易委员会不能做出被诉方胜诉后获得金钱补偿的裁定，所以被诉方无从指望能在应诉或者反诉中胜诉以收回诉讼费用，挨了打还得自己花钱治。此外，再加上程序专业复杂，手续繁琐，需花费大量人力、物力和财力，单个企业往往难以承受。不进行抗辩的结果就被视为自动败诉，美国国际贸易委员会也将会发出“普遍禁止令”，让美国的起诉企业轻而易举地达到目的。(4)措施严厉，后果严重。反倾销、反补贴措施和特保条款只是增加关税，并且有严格的时间限制；而337调查一旦成立并生效，其普遍排除令和禁止令将可能使对美销售侵权产品的所有厂家和所有类型的侵权产品被永久排除在美国的市场之外，即凡是337调查认定侵权行为存在的外国出口产品，不仅被告的相关产品可能会被永久禁止进入美国，而且被告国内同行业的同类产品也可能永远被禁止进入美国市场。由此可见，337调查是一种比“反倾销”、“反补贴”或“特保”更为严厉的贸易保护措施。[2]
    目前，337调查已经成为我国企业产品进入美国市场的重大非关税贸易壁垒。尤其是当美国经济面临危机时，贸易保护往往成为美国当局摆脱困局的“杀手锏”[3]，而337调查就是其中的典型。“入世”以来，美国针对我国的337调查数量不断增长，我国内地企业已经取代台湾地区和日本，成为被美国发起337调查的最大目标。自1986年我国内地企业首次遭受美国337调查以来，截至2011年11月30日，美国针对我国内地企业发起337调查的数量已达163起，其中148起集中于2002年“入世”以后，占总数的90.8%[4]。这些调查涉及的产品十分广泛，涵盖了车用雨刷器、起动电机和发电机、液晶显示器、照相闪光灯、闪存芯片、微处理器、照明控制设备、动作感应声音效果器、手提电子设备、玩具无线电遥控发射器和接收器、激光打印机硒鼓、喷墨打印机墨盒、接地故障断路器、地下电缆管道探测器、电子壁炉、教学协调系统产品、分娩模拟器、可调高度的床、便携式电子产品保护套及其配件、手提包、皮包、合成橡胶制品、橡胶防老剂、乙酸、甜味剂、放大镜以及打火机等一大批外贸产品。国内很多被诉企业由于不了解337调查案，或者对调查可能引起的后果未给予足够的重视，给企业带来了严重的损失。我国企业遭受美国337调查造成的损失，包括达成和解所支付的专利许可费，败诉后支付的赔偿金、律师费、知识产权使用费、应得利息收入等。一般来说，这些损失高的可达数亿美元，低的也有几百万美元。如果被判定为恶意侵权，还将被处以补偿性赔偿金额的2—3倍的惩罚性赔偿金。如果被诉企业不参加应诉，则美国国际贸易委员会将认定被申诉企业为自动败诉而发出“普遍排除令”，使所有生产该产品的中国企业都无法进入美国市场[5]。
    二、“入世”以来美国对我国发起337调查的特点分析
    (一)我国已成为美国发起337调查的最大目标
    在我国加入世贸组织以前，美国发起337调查的最大目标主要是我国台湾地区和日本。“入世”以来，随着我国产品大量出口美国，我国已取代台湾地区和日本成为美国337调查的最大目标国[6]，自2002年至2011年11月30日，美国针对我国内地企业所发起的337调查数量已连续十年位居世界首位。其中，2011年美国共发起337调查64起，涉及我国内地企业的有25起，占总数的39.1%；2010年美国共发起337调查56起，涉及我国内地企业的有30起，占总数的53.6%；2009年美国共发起337调查31起，涉及我国内地企业15起，占总数的48.4%；2008年美国共发起337调查41起，涉及我国内地企业的有14起，占总数的34.1%；2007年美国共发起337调查35起，涉及我国内地企业的有20起，占总数的57.1%；2006年美国共发起337调查33起，涉及我国内地企业的有13起，占总数的39.4%；2005年美国共发起337调查29起，涉及我国内地企业的8起，占总数的27.6%；2004年美国共发起337调查26起，涉及我国内地企业的10起，占总数的38.5%；2003年美国共发起337调查18 起，涉及我国内地企业的8起，占总数的44.4%；2002年美国共发起337调查17起，涉及我国内地企业的5起，占总数的29.4%①。
    (二)美国对我国发起337调查的数量迅速增多并逐年攀升
    自1986年到2001年，美国对我国发起的337调查相对比较少，平均每年才1起。并且，在1987年、1988年、1989年、1990年、1991年、1992年和1994年，美国发起的337调查都没有涉及到我国内地企业。在这段时间中，美国共发起337调查230起，涉及到我国内地企业的只有15起，占同期337调查总数的6.5%②。“入世”以后，美国对我国内地企业发起337调查的数量迅速增多。尤其是自2008年以来，美国遭受金融危机的重创，贸易保护主义有所抬头，337调查成为美国摆脱困局的重要手段，其数量急剧上升。根据美国国际贸易委员会网站公布的数据统计，自2002年到2011年11月30日，美国共发起337调查350起，其中涉及到我国内地企业的有148起，占所有涉及我国内地企业的337调查总数的90.8%③。由此可见，“入世”以后，美国对我国发起337调查的数量大幅度增长，给受调查企业的发展带来了很大的威胁。此外，自2002年起，美国对我国发起337调查的数量不仅迅速增多，而且还呈上升趋势。从美国对我国内地企业发起337调查的年度数据来看，2002年到2011年的十年数据大致可分为三个上升区间，并且这三个区间在总体上也呈上升趋势。第一个上升区间是从2002年到2004年，这三年的337调查数量分别是5起、8起和10起，增长率分别为60%和25%。第二个上升区间是从2005年到2007年，这三年的337调查数量分别是8起、13起和20起，增长率分别为62.5%和53.8%。第三个上升区间是从2008年到2010年，这三年的337调查数量分别是14起、15起、30起，增长率分别为7.1%和100%。2011年继续处在高位。
    (三)美国对我国发起337调查的案件集中在专利侵权方面
    “入世”以来，伴随着产业结构的不断升级，我国的高新技术产业得到了飞速的发展。在新材料、新能源、新光源等领域内，我国迅速吸收先进技术，在规模化生产上已经和美国站在同一条起跑线上，高新技术产品的生产成本甚至低于美国，这对于美国而言是一个很大的威胁，从而导致美国在专利技术产品上对我国频繁发起337调查。同时，美国为了转移对华贸易中的巨额逆差，也集中在高新技术产业上不断对我国发起贸易摩擦。相应地，有关专利技术方面的产品也就成为了美国337调查的重点。自2002年至2011年11月底，美国共对我国内地企业发起337调查148起，涉及专利侵权的就多达135起，占总数的91.2%，同时单独以专利侵权为由提起的337调查有128起，占总数的86.5%。其中，2011年的337调查共有25起，涉及专利侵权的有22起，占总数的88%；2010年的337调查共有30起，均与专利侵权有关；2009年的337调查共有15起，涉及专利侵权的有14起；2008年的337调查共有14起，涉及专利侵权的有11起；2007年的337调查共有20起，都是单独以专利侵权为由提起的；2006年的337调查共有13起，涉及专利侵权的有11起；2005年的337调查共有8起，均单独以专利侵权为由提起；2004年的337调查共有10起，涉及专利侵权的有9起；2003年的337调查共有8起，涉及专利侵权的有6起；2002年的337调查共有5起，涉及专利侵权的有4起④。由以上数据可以看出，美国对我国内地企业发起的337调查绝大多数都集中在专利侵权方面，而关于版权、商标、商业外观、版权、商标淡化和商业秘密等方面的337调查数量都比较少。
    三、中国企业应对美国337调查胜诉的典型经验分析
    “入世”十年来，针对美国的337调查，我国企业既有失败的教训，但也不乏成功的经验。江苏圣奥化学科技有限公司完胜美国富莱克斯公司一案较为典型，其应诉经验具有很大的借鉴意义。圣奥公司与富莱克斯公司之间的知识产权之战起于2005年。当时圣奥公司在橡胶防老剂生产技术上已经取得突破，在国际市场上也已崭露头角，致使美国的竞争对手——全球橡胶助剂领域巨头富莱克斯公司感受到了威胁。于是，2005年2月，富莱克斯公司向美国国际贸易委员会提请对圣奥等公司展开橡胶防老剂337调查，指称圣奥公司侵犯了其拥有的美国专利，申请对圣奥公司的产品颁发永久有限排除令和禁止令。在选择是否应诉上，圣奥公司内部数度产生争议。但是，在权衡之下，圣奥公司的决策层坚定地选择了应诉，延续五年多的诉讼战就此开始。2006年2月17日，经过一年的调查，ITC的行政法官作出初裁，裁定圣奥公司有侵权行为，5个月后的复审维持了初裁意见，并发布了有限排除令，禁止圣奥公司的相关产品进入美国市场。此时，富莱克斯公司趁机提出要低价收购圣奥公司的要求。圣奥公司不仅没有理会富莱克斯公司的收购图谋，而且向美国联邦巡回上诉法院提起了上诉。2007年12月21日，联邦巡回上诉法院的法官作出判决，认定圣奥公司不侵权。2008年6月3日，ITC撤销对圣奥公司签发的有限排除令。2009年2月2日，ITC认定圣奥公司没有违反337条款，决定终止调查。至此，圣奥公司在337调查中胜诉。富莱克斯公司不甘失败，又重启了在美国俄亥俄州地方法院的诉讼。经历一年多的审理，2010年7月，圣奥再次胜诉，从而赢得了连环诉讼的彻底胜利。
    当初，江苏圣奥在选择是否去美国应诉337调查案之时，决策是极其艰难的。因为在应诉前的2004年，其产品在美国只有区区百余万美元的销售额，而通常所知的“337调查案”的普遍应诉费用是300万美元。精通“337”调查的律师费用极高，在每小时800美元以上，一般的国内企业还没有坚持到走完程序，就已在经济上被拖垮了。如此高昂的代价，对比市场现有销售情况，从数字来看是非常不划算的。不应诉吗？圣奥就会被戴上侵权的帽子，产品会被排除在美国市场之外，富莱克斯就能利用连环专利诉讼，摧毁圣奥的国际市场，并逐步绞杀圣奥，甚至将打压对象扩展到其他中国化工企业。从另外一方面来看，当时的被告并不仅仅是圣奥自身，还包括下游的客户。一旦圣奥放弃应诉，不但会阻碍圣奥进军美国市场、与一流国际轮胎厂商建立关系，还将波及到整个中国的轮胎工业。所以，江苏圣奥当时面临两个选择：一是拿出在美国年销售额的2至3倍的资金应诉；二是放弃应诉，也就意味着退出美国市场。权衡之下，圣奥的决策层坚定地选择了应诉。江苏圣奥全力以赴，向 美国方面提供自己的专利流程和详细的指标数据，延续五年多的诉讼战就此开始。在头一年的应诉中出师不利，产品被禁止进入美国市场，压力顿时增大，公司的管理层没有气馁，及时总结了失败的经验教训，经过充分论证之后，坚定了对自主研发的核心技术的信心和开拓国际市场的决心。圣奥毅然决定向美国联邦巡回上诉法院提起上诉。并且，江苏圣奥在德国、日本、韩国、中国等地开展全面反击，向当地法院提起美国富莱克斯公司相关专利无效的诉讼。战火从美洲烧到欧亚内地。在随后四年多的诉讼中，每走一步都付出极大代价，虽然总花费达到两千万美元之巨，江苏圣奥终于冲出了美国政府和企业为外国竞争者设置的藩篱，捍卫了自己的核心知识产权和发展权。这是一场对橡胶防老剂这一重要橡胶助剂全球定价权的争夺，也是中国企业走向世界，在世界范围内与欧美既得利益者关于生存权和发展权的正面冲突。富莱克斯(Flexsys)通过专利诉讼，延缓了美国相关市场的开放进程，延长了它们自己在美国橡胶助剂行业乃至整个国际市场的垄断时间，延缓了国际一流轮胎企业对中国化工企业的认同过程，延缓了圣奥国际化的步伐。尽管抗争过程极其艰难，但是，每前进一步，江苏圣奥的影响都在扩大，在逐步突破贸易壁垒的过程中，江苏圣奥逐步发展成为世界橡胶防老剂生产企业的龙头老大，每年的海外销售额超过一亿美元。
    江苏圣奥公司的胜利，为我国出口型企业应对美国337调查，进行海外维权树立了典范。对于来之不易的胜利，江苏圣奥公司首席执行官兼首席财务官蔡峥琦先生透露了其中的秘方：中国企业一定要坚定信心，主动应诉；选择优秀代理律师，进行详尽的案例分析；做好充分事前准备，及时申请专利，加强知识产权保护[7]。按照蔡峥琦先生的观点，江苏圣奥公司胜诉的经验可以归纳为以下几个方面[8]：(1)从自主创新上奠定坚实的权利基础，大力发展和拥有自主知识产权，要将现代企业的核心竞争力——知识产权在中国乃至全球范围内申请注册保护，尤其注意在美国申请知识产权的注册。圣奥在美国、韩国和中国知识产权系列案件胜诉的基础是他们成功自主研发出橡胶防老剂IPPD和6PPD中间体的生产技术工艺路线并实现工业化生产。(2)从法律上积极应对，要有全面缜密的应对战略和策略，敢于抗辩、善于抗辩。对一旦提起的337调查，要依靠法律专业人士尽快了解相关知识产权现状，法律救济的途径、方式与后果。同时从程序到实体，从ITC到地方法院，充分利用各种机会积极应诉；败诉后敢于上诉，寻求一切可能的救济机会；开辟第二战场，在美国本土之外主动宣战；联合下游产业客户共同抗辩。(3)从技术上加强自我保护，打好防火墙，避免侵犯他人专利权。依靠专利律师等进行知识产权调查，如证明对方知识产权无效等。防止无意中侵犯他人的知识产权。如果发现存在侵权的可能，要及时对产品和工艺进行修改调整。如果确实侵犯了别人的知识产权，要采取措施，积极寻求达成和解，必要时可考虑支付赔偿金。(4)从市场上配合应诉战略，测算应诉成本、不应诉带来的实际和潜在损失。对于美国的337调查，不应诉就意味着败诉，意味着失去美国市场。圣奥及其盟友耗资2 000万美金的知识产权保卫战换来了成为世界第一供应商的行业地位，以及世界顶级投资银行的支持，从财务角度看是划算的。(5)从决策上做到心中有数，敢于拍板。企业要有一个坚强的领导核心，有敢于承担责任的带头人，有德才兼备勤学苦干的专业团队。
    四、中国企业应对美国337调查的战略措施
    (一)自主创新，研发企业自主专利技术
    长期以来，我国企业的技术发展以跟踪模仿为主，缺乏自主创新能力。许多产品依靠进口核心部件，然后再行出口。而在整个过程中企业缺乏创新意识，引进技术最后成了简单模仿，从而造成知识产权侵权，这也是导致我国企业频繁遭受美国337调查原因之一。从长远的发展战略来看，我国企业需要不断积累专利筹码，建立完善的专利经营与管理制度，真正形成与国外巨头抗衡的实力，刺激研发成果专利化[9]。企业只有增强自主创新能力、创造自主品牌、掌握核心专利技术，才能够在市场竞争中占据真正的主动地位。值得一提的是，在美国提起337调查的原告既可以是美国公司，也可以是外国公司。如果我国企业在美国拥有专利，那么也可以通过337调查来阻挡其他国家公司的产品进入美国市场，甚至是美国公司在美国以外国家制造的产品。因此，我国企业要不断提高自主创新能力，加大研发资金和人才的投入。同时，我国企业研发的核心技术不仅要在国内进行专利注册，还要在美国、欧洲、日本等全球主要贸易区域进行注册。这样不仅可以避免我国企业成为337调查的对象，还可以避免自己的专利技术被他人假冒或非法利用。
    (二)未雨绸缪，做好产品出口前的防范工作
    在产品出口到美国市场之前，我国企业应该首先进行专利检索、商标查询等相关知识产权方面的调查，尤其是对美国市场上的竞争对手拥有知识产权情况的调查。除了企业自身进行必要的知识产权调查外，其还可以委托有关机构进行相关知识产权分析，也可以聘请美国的律师出具知识产权分析报告。在通过相关知识产权的调查和分析后，如果发现竞争对手在同类产品上拥有一项或多项专利技术，那么就需要将对方的专利技术与我方的生产技术进行比较，找出两者之间的差异，然后在我方企业产品进入美国市场时，突出宣传我方生产技术与对方专利技术的不同，以避免被对方提起337调查的申请。如果确实存在专利侵权的可能，那么我国企业可以通过更换非专利方法来避开侵权，也可以从专利权所有人那里取得专利使用许可，或者与美国进口商取得协议，由进口商对侵权行为承担责任[10]。同时，对于以OEM(即贴牌，俗称加工贸易)、ODM(指一家公司根据另一家公司的规格来设计和生产一个产品)方式出口的外贸企业而言，其还应该注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件，以防患于未然。虽然事先的知识产权调查和分析会花费一定的资金，但是其却能够避免美国337调查所带来的更惨重的损失，也会使我国企业对市场决策更有信心和主动权[11]。
    (三)沉着应诉，力求最大限度地减少损失
    正如前文所述，美国337调查具有审理时间短、应诉费用高昂等特点，我国很多涉诉企业往往不了解337调查程序或无法支付高额的应诉费用而放 弃了应诉。如果涉诉企业不参加应诉，那么美国国际贸易委员会将作出缺席判决并认定起诉书中事实成立，从而把涉诉企业的相关产品都排除在美国市场之外。对于我国企业而言，一旦选择了应诉，就要在熟悉和掌握337条款的法理和内容的基础上，提高应对337调查的技巧，尤其是学会在知识产权的内容上做文章：(1)注意寻找美国知识产权技术与我国企业生产产品使用的技术之间的差别，哪怕是一些细小的技术差别，都可能成为证明我国产品没有侵权的有利证据；(2)寻找美国知识产权技术上的漏洞，以证明其知识产权的无效，也就使其失去了申请进行337调查的依据；(3)作为世界贸易组织的成员国，我国应该利用世贸组织争端解决机制，或通过政府间关系，影响美国总统对ITC作出的最终裁决的批准，力求使已发生的337调查得到比较公正的处置；(4)注意适时庭外和解[12]。此外，我国涉诉企业还可以用自己的专利为筹码与申请人进行谈判，形成专利的交叉许可，继续出口产品到美国。
    (四)组织协调，发挥行业协会应对调查的作用
    美国的337调查，表面上看是针对一家或几家公司，实际上针对的是整个产业。被调查的企业如果败诉或不应诉，整个产业的该类产品就将被禁止进入美国市场。所以，应诉不仅仅是被调查企业自己的事情，而且是涉及到整个产业发展的大事。企业行业协会的组织协调作用在应诉过程中至关重要。因此，在我国企业遭受美国337调查时，行业协会应通过组织和协调，联合受调查企业以及与调查结果密切相关的企业，建立应对337调查的共同联盟。一方面，通过建立应诉联盟，使联盟企业按比例分担应诉费用，从而解决337调查应诉费用高昂的问题。另一方面，建立应诉联盟还会产生规模效应，进而增大胜诉的可能性。事实上，在2003年的“无汞碱性电池”337调查一案中，中国电池工业协会就联合“双鹿”、“豹王”、“南孚”等企业，建立策略联盟，共同积极应诉，从而最终捍卫了我国电池产业的合法利益[13]。因此，应对美国337调查，需要众多的企业组成一个利益共同体共担风险和成本，共享利益，而其中的协调、组织工作都离不开行业协会的支持和指导。行业协会应当将应对美国337调查视为自身的重要任务之一，积极利用其优势，发挥组织和协调作用，联合整个产业共同应对，以增大胜诉的可能性，取得应诉效果的最大化。
    注释：