美国最新横向并购指南解析和探讨

备受关注的美国横向并购指南(Horizontal Merger Guidelines)(以下简称新指南)于2010年8月19日正式对外公布，该指南取代了1992年出台并经过1997年修正的上一版本的横向并购指南，是美国近20年来横向并购实务工作经验积累的集中反映，也是美国面对当前国际国内经济环境条件下对横向并购的应对指导。本次新版指南是在美国司法部长助理Christine Varney和联邦贸易委员会主席Jon Leibowitz的领导下，经历了大约一年的时间才完成的，是在美国经过征询各党派和社会团体的意见后得出的结果，其中涉及律师、经济学家、企业、行业协会和公共利益团体，这些团体的影响在一定程度上反映了美国社会和政府对于企业并购的指导思想。①虽然并购指南只是行政规定，不具备法律效力，但它们体现了美国在新形势下完善市场制度的新的指导思想，并购的行政规制政策，指导着企业并购工作，使企业在实施并购计划时具有可预见性。②③
    作为反垄断领域较早和较先进的国家，美国发布的新指南引起了许多国家和地区反垄断执法机构和相关专业人员的关注。本文旨在对美国的新指南进行解析，并提出对中国的若干启示。
    一、新指南内容简介
    相对于上一版本并购指南的6章，新指南共13章。基本结构为：综述；不利于竞争效应的证据；目标消费者和价格歧视；市场界定；市场参与者、市场份额和市场集中度；单边效应；协同效应；购买者势力；进入；效率；破产与退出资产；竞争买者的并购；局部并购。新指南反映了美国联邦贸易委员会(FTC)和司法部反垄断局如何评估并购行为以及在评估并购行为过程中所经常采用的方法。④
    (一)综述
    给出了指南制定的法律依据；并购审查的最终目的；指南运用的主题；并购分析中所涉及的并购对象；后续章节所指方法的应用原则；概要说明可能伤害到竞争的并购行为及其可能的伤害方式；说明本指南既包括供给方的并购行为，又包括需求方购买方的并购行为。
    (二)不利的竞争影响的证据
    从证据类型到证据来源论述了机构在进行审查过程中可能有用、但不仅限于这些的证据，从多方面列示了机构在审查并购过程中可能用到的证据类型，以及获取证据的途径，同时新指南还明确说明实际审查过程中可能使用的证据类型与获得证据的途径不仅仅局限于此。所列示的证据类型包括：业已完成并购中观察到的实际影响、以经验为基础的直接比较、相关市场中的市场份额和集中度、实质性的面对面的竞争、并购一方的破坏作用。所列示的证据来源包括：并购参与者、产业中其他参与者和旁观者。
    (三)目标消费者与价格歧视
    指明机构在审查不利于竞争的影响时，主要关注对于不同消费者购买相同或相似产品的变化是否明显，即是否会导致价格歧视。充分考虑到了产品之间的相互替代性。详细说明了厂商实行价格歧视的两个条件：(1)不同的定价；(2)有限套利。
    (四)市场界定
    本节明确了市场界定在并购审查中的两个角色：有助于详细说明引发竞争关注的商业领域和地区；便于机构鉴定市场参与者和测量市场份额以及集中度。同时明确说明市场并不是机构分析所必要的。对产品市场界定指导原则和地域市场界定指导原则两个方面加以说明。同时说明应该尽量将这两方面的界定原则结合起来进行市场界定。对于产品市场界定，从产品及其替代品出发，分假想垄断者检验、基准价格和SSNIP幅度、假想垄断者检验的实施、目标消费者的产品市场界定等4个方面加以说明；对于地域市场的界定，则分为基于供应商所在地的地域市场和基于消费者所在地的地域市场两个方面加以说明。这一部分在全篇中占据的篇幅相对较大，在介绍的方法中假想垄断者检验是其主要方法，但明确说明这不是实际并购审查中的唯一方法。
    (五)市场参与者、市场份额和市场集中度
    明确说明市场份额和市场集中度是机构评估竞争影响的重要组成部分，但不是一项硬性筛选条件，而是识别潜在竞争问题的一种方式，这两个指标要和其他合理有效且可信的证据联合起来进行评估。认为较大份额的厂商可能对于价格变化不敏感，可能会较快地扩大产量；也可能会实现成本节约，或开发更具吸引力的产品。市场参与者部分明确了哪些主体应该在审查过程中作为参与者加以考虑；明确了市场份额的计算原则。市场集中度部分明确了赫尔芬达—赫尔斯曼指数(HHI)的主导地位，同时给出了新的HHI指数的阈值区间，确定了新的审查门槛。
    (六)单边效应
    指南列示了差异化产品市场中的价格单边效应、卖者与买者讨价还价或价格通过拍卖来决定的市场中的单边效应、市场中有关同质产品的相关产出或生产能力下降的单边效应、起因于削弱创新或降低产品质量的单边效应。对于各种可能的单边效应产生的条件和可能的方式给出了其各自的解释和说明，同时认为基于竞争规模不同可能会导致不同的单边效应，并且认为实际情形中所出现的单边效应远不仅仅限于所列示的单边效应。
    (七)协同效应
    指南认为并购可能通过在相关市场中促成或鼓励相关市场中的企业在合并后采取损害客户的协同性行为而伤害到消费者。包括两个方面的协调行为：减少竞争的动力；增强厂商提价的激励。要求所检查的是引起实质性的协同影响，但要求同时满足以下3个条件：(1)并购会明显地增加集中度且会导致中等程度或高度集中的市场；(2)市场表现出对协同行为具有易损性的迹象；(3)机构具有可靠的推断并购可能加强易损性的依据。同时给出证明一个并购可能导致协同效应的情形：类似市场的既往协同行为、竞争对手间的竞争手段(不仅仅是价格)是否能轻易地被观测到、消费者对于竞争手段的反应(替代程度)、商品交易的契约方式、厂商对于消费者的控制程度、协调行为可能受益的大小、市场势力的大小以及购买者的属性和购买过程的属性等等，都可能对协同行为能否实现构成影响。⑤
    (八)强力购买者
    在这一部分中，特别强调了具有相当影响力的购买者对于并购的影响，分析了强力购买者的自我保护能力，以及并购可能对于具有强力购买者的影响。
    (九)进入
    明确说明基于进入可能减轻对不利于竞争的效应，从而可能使得并购不会对消费者构成实质性的伤害。明示了基于在位厂商的市场价值与重置价值差异(无形资产)的大小是一个进入难以考察的重要方面。同时要求考虑必要资产的可得性。在考虑进入的影响时，机构从3个方面对进入加以考察：(1)及时性，从进入后的影响和进入预 期两个方面加以说明进入及时性的要求；(2)进入的可能性，要求从进入的盈利性、进入所需要的资产生产能力和资金以及风险等方面考虑进入的可能性；(3)进入的充分性，要求考虑进入是否阻止或抵消所关注的竞争效应的改变。
    (十)效率
    认为竞争会刺激内部效率的实现，从而可能导致更低的价格、提高产品质量、增强服务或发明新的产品，显然这是从最终有利于消费者的角度来衡量效率问题，并且在并购审查过程中一般更为注重的是短期效率，当然也注重对于长期效率的考察。同时说明了在并购审查过程中效率问题在效率抗辩问题上的应用处理。
    (十一)破产与资产退出
    指南认为濒临破产的厂商由于会导致该厂商的资产退出相关市场，这样的并购不可能增强市场势力。但审查机构认定企业面临破产必须同时满足3个条件：(1)申请破产的厂商在不久的将来不能履行其财务义务；(2)依据银行破产法第11章不能成功地进行重组；(3)不成功地进行了善意的努力以得出合理的替代选择以尽量在相关市场中保留其有形与无形资产，对于竞争的影响比所提议的并购的危害要轻些。
    (十二)竞争性的买主的并购
    指南认为竞争性的买方并购也能增强购买者的市场势力，即形成买方垄断势力。所提示的检验方法类似于并购是否可能在市场中增强卖方势力的分析框架。着重于卖方在面临假想买方垄断者所付价格下降时可能的选择市场中存在多少个买家？如果供应商有其他选择，那么购买方的市场力量不是重大问题。
    (十三)部分并购
    对于部分并购，指南认为主要考虑3种影响：(1)部分收购可让A方能够影响B方的竞争行为，从而弱化竞争；(2)部分收购可能会减少A方竞争的动机，从而弱化竞争；(3)部分收购可让A方获取B方非公开的、竞争性的敏感信息，从而弱化竞争，即使前面两种影响并未出现，也可能增加协调影响的风险。
    相对于1992年版的并购指南的6章，新指南整整增加了7章。这其中既有将原来的并购指南所涉及到的内容加以分章详细表述，也有完全新增的章节，同时对于原有的章节也进行了修改或加以重新表述。新增的章节有：不利于竞争效应的证据、买方势力、竞争购买者并购、局部并购。将原来的市场界定、测量和集中分解为目标消费者和价格歧视、市场界定、市场参与者和市场份额以及市场集中三章加以表述；将并购的潜在反竞争效应分解为单边效应、协同效应两章分别加以表述。从而在结构上对于并购调查所涉及到的内容在表述过程中更为清晰明了，内在逻辑性更为严密。
    二、新指南的特点
    相对于20世纪90年代的指南，新指南具有以下特点。
    (一)明确提出了不利的竞争影响的证据
    如上所述，不利的竞争影响的证据这一部分是新增加的。从最基本的意义上说，并购的竞争审查是反垄断执法当局对并购是否会实质性地削弱竞争进行的评估和判断。而判断的依据是证据。为了增加并购竞争审查的透明度，新指南在第二部分论述了证据的几种类别及来源。关于证据的类别，新指南罗列了5种：已完成的并购中观察到的实际影响；基于经验的直接比较；相关市场的市场份额及集中度；实质白热化的竞争；并购实体中的破坏者。关于证据的来源，新指南指出了3类主体，它们是：并购实体、消费者和其他行业的参与者及观望者。新指南指出，供应商、间接消费者、分销商、其他的行业参与者以及行业分析师都能为一起并购的审查提供有用的信息。
    (二)修改了考察并购市场集中度的门槛值
    美国反垄断当局通常用HHI(Herfindal-Hirschman Index)计算市场集中度。HHI是通过对市场中每个厂商的市场份额平方后求和得出的。新指南的一个明显变化是，将低集中度市场、中等集中度市场和高集中度市场的HHI值的范围分别由原来的(0，1000)、[1000，1800)、[1800，10000)调整为(0，1500)、[1500，2500)、[2500，10000)。同时，新指南指出，使HHI的增加低于100的并购不可能产生不利竞争的影响，通常不需要进一步的分析。在此基础上，新指南划定的并购审查“安全区域”如下：
    在低集中度市场中的并购不可能产生不利竞争的影响，通常不要求进一步的分析；在中等集中度的市场，涉及的HHI增加低于100的并购通常也不要求进一步的分析。新指南指出，这些规则的目的不是为了提供一个将有利于竞争的并购与不利于竞争的并购隔离开来的刚性标准，而是提供了一种方法，这种方法对于一些并购而言，可以识别出其不会增加竞争问题，而对于另外一些并购而言，在检验是否有其他竞争因素会巩固、加强或抵消所增加的集中度带来的潜在伤害的影响中，这种方法尤其重要。
    (三)具有更强的操作性
    作为并购反垄断审查的指导性文件，对于具体操作具有相对明确的指导性，是衡量其对于实施是否具有真正指导意义的重要标准，新指南正好反映了这一要求。例如：新指南中加入了大量的示例，以示例方式更为直观、明确地阐明了指南中所指出的原理与方法。⑥这一改变既有利于更为详细地说明指南中所指出术语或机制的含义，⑦又有利于在并购调查中厂商在进行申诉或抗辩反驳时的数据资料收集。⑧此外，新指南进一步细化了横向并购的单边效应(unilateral effects)和协同效应(coordinated effects)。对于单边效应，新指南阐述了4种类型：在差异化产品市场的单边价格效应、在买卖双方协商定价或者拍卖定价市场中的单边效应、在同质产品市场中产出或产能减少的单边效应和由于创新的减少或者产品多样性的降低而产生的单边效应。对于协同效应，新指南指出，如果以下3个条件同时满足，竞争执法机构有可能质疑并购：并购将明显地增强市场集中度并将导致一个中等的或高度集中的市场的产生；市场显示出受到协同行为损害的迹象；竞争执法机构拥有一套可靠的标准，依靠这套标准可以做出并购使得市场更脆弱的结论。⑨
    (四)特别地考虑了买方垄断问题
    在传统分析中，基于买方的分散性以及信息劣势，认为买方一般会沦为受害方，新指南也考虑到了买方可能成为垄断者的可能。买方具有较强的势力，一方面能够对抗卖方市场势力的运用，消除卖方势力对于竞争的伤害；另一方面，买方也可能通过一定形式的集中而构成市场势力，也构成对竞争的伤害，尤其是在当今网络越来越发达的条件下，个体信息交流越来越便捷，网络效应越来越明显，以往的买方劣势得到极大改善，并更有可能形成买方优势。因此，对于买方垄断问题的考虑，体现出了新指 南对于新经济形势的一种适应。
    (五)反映了与其他国家或地区的竞争执法机构在横向并购反垄断审查工作中的趋同
    尽管历史不同、文化不同、传统不同和国情不同，不同国家和地区反垄断执法机构在并购反垄断审查工作中表现出“各自为政”的局面，但是，随着经济全球化的进展和信息传递速度的提升，越来越多的反垄断执法机构认识到，企业横向并购的反垄断审查有着共同的“架构”。
    这种“架构”可以描述为：应用经济学方法界定相关市场；计量市场集中度；在竞争损害方面使用单边效应和协同效应；考虑效率和破产企业问题。美国横向并购新指南可以说较明确地反映了上述“架构”。
    三、对中国的启示
    通过对美国最新横向并购指南的考察，可以得出如下两点启示。
    (一)应抓紧制定中国的横向并购指南
    中国反垄断法自2008年8月实施以来，负责经营者集中(企业并购)审查的商务部反垄断局努力工作，积极探索，不仅制定和出台了大量经营者集中审查的部门规章，而且基本形成了经营者集中的基本架构，如图1所示。
    
    图1　中国企业并购控制的基本框架
    应当说，企业并购控制第二阶段的审查主要是经济分析工作，有关执法人员仅仅从法律条文所规定的因素和原则等方面很难进行相关的审查工作。为了较科学地考察企业并购的利弊得失，并使控制企业并购的法律具有较强的操作性和较好的透明度，美国和欧盟均制定和颁布了横向并购指南。
    笔者认为，与控制企业并购的法律条文相配合，制定横向并购指南是提高竞争执法效率和执法透明度的一种有效方法，值得借鉴。
    从历史上看，美国规制并购的法律《克莱顿法》第7条虽然明确地设立了禁止的条款，然而由于其普通法的特征而使得早期的法官对美国并购案件的处理在很多时候依赖于法官个人对该法的理解，使得对并购案件的执法没有秩序。为了纠正这一执法缺陷，哈佛大学教授Donald F. Turner⑩1965年提出反垄断政策需要具备更大的经济延续性和明确性，因此提议，反垄断主管机关发布如何处理并购的指南。[1]美国司法部于1968年出台了美国《并购指南》，明确了并购执行标准中所包含的特定限制和经济内容。《并购指南》以清晰的经济术语，描述反垄断当局可能禁止的并购及其相应的理由。Turner强调，当大型律师事务所和企业都已经准备适用这些并购政策时，要让小公司也同样了解并购政策。此后，1982年和1984年对其进行了修订，1992年和1997年再次修订。时隔近20年，该指南再次修订，这至少传递出两条重要信息，一是横向并购指南这一制度被认为是有用的；二是指南应随着时代和经济情况(也包括经济理论)的变动而“与时俱进”。(11)
    笔者认为，商务部反垄断局应当在总结经营者集中审查实践的基础上，深入研究包括美国在内的国外并购指南，积极探索和制定中国的横向并购指南。
    (二)确立经济分析导向
    制定并购规制法律的目的是为了使预期具有反竞争性质的并购非法化。并购非法还是合法的检验是看并购的结果是否可能大大削弱了竞争。该法律要求执法当局对每一个重大的并购进行影响检验。然而，该法律要求在事实产生之前确定其结果，要求对并购结果进行推测。这样做的含义是：在对并购案的事实解释中，经济分析将起着主要作用。
    美国1968年的《并购指南》几乎包括了含哈佛学派在内的近百年的经济研究，此后又经过芝加哥学派、新产业组织理论等的影响，逐步把并购对竞争的潜在反竞争影响因素、市场进入和效率等因素考虑进去，经济推理和经济学分析技巧在企业并购规制中得到了推广和应用。美国联邦贸易委员会内部设有专门的经济局(Bureau of Economics)，以对包括并购规制在内的各类反垄断案进行独立的经济评价，经济局里的经济学家从调查到起诉整个并购案件处理过程中的每一个环节都协助竞争局(Bureau of Competition)里的律师们工作。
    2004年欧盟并购规制的改革，从多角度促进了欧盟并购规制的执行，尤其体现了欧盟委员会对并购反竞争问题中经济分析的重视。自1997年欧盟委员会关于竞争法的市场界定的通告放弃了欧盟一直采用的功能市场界定法，采用1982年美国《并购指南》中所提出的SSNIP市场界定法以来，欧盟委员会不仅在市场界定方面转向经济分析，在实体分析方面也开始大量使用经济分析，复杂的产业现实迫使委员会在并购规制领域中所做出的合理决定必须包含有成熟的经济分析，而且那些决定要经得起欧洲法院不断增加的仔细检查。此次改革，欧盟首次承认效率主张，坚持多元化、全方位评价并购，并专门委任Las-Hendrik 教授作为首席经济学家，以及一个经济学团队，主要协助欧盟竞争总司的官员明确地阐述他们在并购决策中的经济论点，对具体案件提供指导，并密切监控他们的结果在经济学分析上是公正的。经济分析方法在欧盟和美国企业并购规制中已经居于主导地位。经济分析越来越多地被用来给竞争决策提供信息，各国竞争机构必须认真考虑如何接受这样的挑战，即把相关问题的经济学分析整合进并购评估之中。
    企业并购的反垄断审查既是一个法律问题，也是一个经济问题。无论是并购的相关市场界定，还是评估并购的竞争效应和市场进入分析，可以说都离不开经济学分析。这说明，在中国企业并购的反垄断审查工作中，应当确立经济分析导向。只有这样，才有可能减少相关工作的失误，并使中国企业并购反垄断审查工作具有主动性和创造性。[2]
    注释：
    ①Statement of Commissioner J. Thomas on the Release of the 2010 Horizontal Merger Guidelines, .
    ②2010 Guidelines More Accurately Represent Agencies' Merger Review Process, .
    ③Jerry Hausman, 2010 Merger Guidelines: Empirical Analysis, antitrust/at-source/at .
    ④Horizontal Merger Guidelines, 2010, 1992.
    ⑤Elizabeth M. Bailey, Gregory K. Leonard, and Lawrence Wu, Evaluating the Unilateral Competitive Effects of Mergers Among Firms with High Profit Margins, .
    ⑥全文列举的示例达24例之多。
    ⑦如例8中对于SSNIP计算采取的计算价格基础的说明。
    ⑧如对相关市场界定中就采用了大量的示例来加以阐述。
    ⑨Carl Shapiro,the 2010 Horizontal Merger Guidelines: from Hedgehog to Fox in Forty Years, atr/public/articles.
    ⑩Turner当时已经是美国反垄断政策主要的法律—经济学者。他出版了许多重要文献，涉及反垄断大多数重要领域，后来，他与Philip Areeda合作了有重大影响的《反垄断政策》(1978年)。