简析反垄断法资产剥离制度之剥离对象研究

　　论文摘要 经营者集中（并购）作为企业扩大规模、提高效益最直接最有效的方法之一，正在越来越多的被企业所运用。但由于经营者集中可能产生排除或限制竞争的效果，历来是各国反垄断审查的重点。我国反垄断法及配套规定的颁布实施，为经营者集中的反垄断审查提供了法律依据，但由于我国在经营者集中的反垄断审查的理论研究较为缺乏、立法经验不足，在实际操作中也存在诸多问题。发达国家、地区和经济组织先进的理论研究、立法及实践经验，值得我们借鉴和学习。

　　论文关键词 反垄断法 经营者集中 资产剥离 剥离对象

　　随着经济全球化、资本全球化的进一步提高，经营者集中（并购）作为企业扩大规模、提高效益最直接最有效的方法之一，正在越来越多的被企业所采用。若仅依靠自由的市场经济，放任市场经营者的自由集中行为，则可能会出现排除或限制竞争等损害公共利益及消费者利益的垄断行为。一方面为了鼓励企业通过合并等方式提高竞争力，另一方面为了有效规制合并所带来的排除或限制竞争，各国政府在立法上纷纷引入了救济制度，即对可能存在排除或限制竞争的经营者集中，在非必须予以禁止的情况下，附加限制性条件予以批准通过。而作为经营者集中救济制度之一的资产剥离制度目前被世界各国、经济组织推崇为首选的措施。该制度在有效预防和制止垄断行为、维护市场有效竞争的同时，保护企业的经济自主权。我国2008年8月1日开始施行的《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）及配套规定中也规定了资产剥离制度。自《反垄断法》实施以来，经营者集中的资产剥离制度正越来越多的运用到反垄断控制中。
　　资产剥离制度属于结构性救济，直接分拆拟集中经营者可能限制或排除竞争的资产或业务。因此，如何全面、正确的界定拟剥离资产或业务的范围，直接影响到该制度及相应措施对恢复市场自由竞争的有效性。

　　一、资产剥离制度概述及我国立法、实践现状

　　资产剥离制度最早起源于美国，1914年《克莱顿法》就有对经营者集中控制的相关规定。随后美国对该制度在立法和实践中又进行了不断的深入和细化。欧洲发达国家在立法和实践上也大量借鉴美国的经验，并形成了自己的反垄断法体系。美国和欧洲发达国家对资产剥离制度在理论、立法及实践都有着较深入的研究和丰富的经验，为世界各国提供了蓝本。
　　关于资产剥离的概念，我国商务部2010年颁布的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》第二条规定：本规定所称资产或业务剥离是指根据商务部经营者集中审查决定，负有资产或业务剥离义务的参与集中的经营者剥离其部分资产或业务及与之有关的行为。
　　资产剥离制度是针对经营者集中的反垄断控制措施之一，在美国和欧盟地区，该制度同时也是首选的反垄断措施。由于受哈佛法学派理论的影响，反垄断执法机构在经营者集中规制上最关心的就是经营者集中行为对市场结构的影响，在经营者集中救济措施的选择上也就更加注重对市场进行结构性的救济豍，而资产剥离制度是从结构上改变经营者的市场主体地位，具有直接、有效、不可逆的特点。
　　2007年我国颁布了《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”），确立了经营者集中审查及救济制度。《反垄断法》第29条规定了对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机关可决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。《反垄断法》同时确立了国家商务部的经营者集中反垄断审查的主体地位。2009年11月24日，商务部颁布了《经营者集中审查办法》，首次明确提出经营者资产剥离制度，并对该制度的适用作了原则性的规定。随后，商务部于2010年7月5日根据《经营者集中审查办法》，颁布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，以部门规章的形式明确了经营者集中救济措施中的资产剥离制度的相关操作程序。该规定的出台，增强了我国剥离救济制度的操作性和规范性，有利于推进剥离救济制度的顺利实施，最终达到维护有序市场竞争秩序之目的豎。

　　二、资产剥离对象界定的标准及范围

　　（一）资产剥离对象界定的标准
　　资产剥离的目的在于从结构上消除限制或排除竞争的因素，因此正确、全面界定资产剥离的对象显得尤为重要。剥离资产的界定，应遵从如下标准或原则：
　　1.全面、有效原则。被剥离的资产应全面包括对排除或限制竞争有影响的资产或业务，这是由资产剥离制度的目的所决定的。
　　2.独立性原则。被剥离的资产应是现存的、能够独立运营的、不需依托于被剥离方的资产或业务。如果被剥离的资产无法独立运营，只能依托被剥离方才能存活，这将失去资产剥离存在的目的和意义。
　　3.可存活性原则，即被剥离的资产应具有一定的商业活力，能够在相关市场上具有一定的竞争力。美国联邦贸易委员会在对大量的资产剥离失败案例进行分析、研究后认为，多数资产剥离失败的原因在于被剥离的资产未能保持商业活力，未能在相关市场形成竞争力，最终未能达到恢复市场有效竞争的效果。
　　（二）资产剥离对象的范围
　　资产剥离对象能否准确确定，直接关系到反垄断控制措施的成败。在资产剥离具体范围的确定上，往往需要由集中的各方与反垄断执法机构共同协商确。根据美国及欧盟的相关研究及实践经验，剥离现有、独立的整体业务，往往成功率较高。剥离的资产和业务一般应包括与剥离业务有关的全部的人、财、物及无形资产。具体来说，第一，与拟剥离业务相关的固定资产、非固定资产；第二，与拟剥离业务密不可分的人力资源，例如关键性的管理岗位、技术岗位等；第三、与剥离业务相关的无形资产，例如知识产权、商业秘密、供应渠道、客户资源、销售渠道等。
　　在具体确定剥离资产的范围时，应以有效恢复市场竞争为目的，并根据上述三个原则，来进行确定。
　　（三）“皇冠宝石”规则
　　由于资产剥离的措施对拟集中的经营者来说是一项具有强制性的控制措施，在某种程度上拟集中的经营者并非出于自愿。因此在确定剥离资产的范围时，往往出于自身利益考虑，将剥离的资产尽可能限定在很小的范围，或只剥离劣质的资产而将优质资产排除在外，而由于信息不对称，反垄断执法机构在确定剥离资产范围时也无法确保准确、全面、有效。在此情况下，一方面，剥离的资产因缺乏吸引力，在限定的时间内可能无法找到合适的买家，从而导致资产剥离失败；另一方面，即使在限定的时间内有满足条件的买家愿意购买，但因为剥离的资产本身并不能为买家在合理的期限内提供参与相关市场竞争的基础条件，无法达到恢复相关市场有效竞争的目的。为避免上述情况的出现，美国及欧盟反垄断机构在实践中引入了“皇冠宝石”规则，即在剥离资产确定后，如果剥离义务人在规定的时间内无法找寻到符合资格的买家并完成资产交易，则应扩大剥离资产的范围，将原本不属于剥离资产的其他资产划入剥离资产，使剥离的资产更具有吸引力，以提高交易的成功率。
　　“皇冠宝石”规则从某种程度上讲具有惩罚性，是对剥离义务人未能在限定的时间内完成资产剥离的惩罚措施，在实践中能在一定范围内规避剥离义务人的道德风险。

　　三、我国资产剥离对象的立法与执法现状

　　（一）立法现状
　　2008年8月1日我国《反垄断法》开始实施。《反垄断法》正式规定了经营者集中的申报及反垄断审查，并规定了相应的救济制度：《反垄断法》第21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。第29条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。《反垄断法》原则性的规定了经营者集中反垄断控制的救济措施。
　　国家商务部2009年7月15日通过的《经营者集中审查办法》对经营者集中反垄断审查做了较为具体的规定。《经营者集中审查办法》第11条将经营者集中的反垄断审查附条件通过的种类分为三类，一是剥离资产或业务等结构性条件；二是行为性条件；三是结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
　　2010年7月5日，国家商务部根据《经营者集中审查办法》，制定了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，对资产剥离制度作了较为系统的规定，对资产剥离的实践做到了有法可依。但《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》并没有对资产剥离制度的客体做相关规定。
　　从目前我国的立法层面来看，在资产剥离制度的客体方面仍处于空白阶段。
　　（二）执法现状
　　从我国《反垄断法》开始实施以来至2013年6月底，商务部作为经营者集中反垄断审查执法机构共受理案件申报754件，立案690件，审结643件，禁止1件，另有附加限制条件批准18件豏，其中运用资产或业务剥离的有7件。典型的案件例如三菱丽阳公司收购璐彩特（国际）公司案、辉瑞公司收购惠氏公司案、松下公司收购三洋公司案等。
　　从商务部附条件通过的经营者集中的案件中可以看出，资产剥离已成为经营者横向集中的首选措施。但由于我国经营者集中反垄断审查的相关立法及执法经验不足，未建立比较透明的信息公开制度，因此从商务部上述案例的公开资料，较难为我们研究剥离资产范围的确定提供依据及参考。
　　（三）评析
　　随着《反垄断法》、《经营者集中审查办法》及《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》配套规定的实施，我国反垄断执法机构在一定程度上做到了有法可依、有章可循，且反垄断执法机构的执法经验在不断的积累和丰富，对提高我国经营者集中反垄断执法水平的提高具有重大意义。但从立法和执法的情况来看，对于经营者集中反垄断控制的资产剥离制度而言，在剥离对象的具体确定在，我国仍存在立法空白，同时执法经验不足，执法过程不透明，较难为剥离对象的研究提供实践素材等缺陷。

　　四、完善我国资产剥离制度剥离对象界定之建议

　　（一）以立法的形式规定资产剥离对象界定的原则
　　由于经营者集中的个案千差万别，对于剥离资产的范围不可能一一界定，但通过本文上述的分析，从资产剥离制度设计的目的出发，对于资产剥离对象的确定应满足三个原则，即全面、有效原则、独立性原则及可存活性原则。通过立法的形式，将上述三个原则规定为界定资产剥离对象具体范围时应参考的原则，即符合立法的要求，又能满足实践的需要。
　　（二）以立法的形式明确资产剥离对象包含的具体类型
　　根据本文第二部分的分析，借鉴国外立法及执法经验，为使剥离的资产和业务能够达到恢复相关市场有效竞争的目的，对于资产剥离对象所应包含的具体类型，有必要通过立法的形式予以明确。这是因为虽然反垄断执法机构可以对每个个案在具体运用资产剥离制度时再根据执法经验对资产剥离对象进行明确，但由于没有相关的法律依据，反垄断机构所作出的决定就缺乏权威性，容易受到挑战；并且，也为反垄断机构的执法人员提供了权利寻租的空间。因此，以立法的形式明确资产剥离对象包含的具体类型的有必要的。
　　（三）明确反垄断执法机构执法的程序及透明性
　　由于反垄断机构与拟集中的经营者之间存在信息不对称，对确定的资产剥离对象是否恰当，往往存在一定的偏差。同时，由于反垄断机构在审查经营者集中案件的过程中，由于案件本身具有较高的专业性，并且往往涉及一些经营者的经营信息，因此反垄断执法机构的工作人员存在权力寻租的可能性很大。在此情况下，建立规范统一的审查程序及公开程序就显得格外重要。一方面，通过公开征询社会意见，可以为反垄断执法机构准确界定资产剥离对象提供参考和借鉴；另一方面，执法程序及内容的公开，也为减少腐败、权力寻租提供了一定的保障。
　　（四）建立惩罚性的资产剥离对象界定备选方案
　　可参考欧盟及美国的经验，为提高资产剥离的成功率，可要求拟集中的经营者提供比已经确定的资产剥离方案所确定的资产或业务范围更为广泛的备选方案。在已确定的方案在规定的时间内无法达成，则启用备选方案，以提高执法效率及反垄断效果。
　　总之，资产剥离制度在我国仍处于理论研究及实践的起步阶段，我们除了借鉴国外有益的经验外，亦可以结合具体国情，不断的积累理论和实践经验，以理论指导实践，同时实践也为理论的研究提供现实教材，两者相辅相成，最终不断地完善我国的反垄断执法体系。