关于 反假冒协议 边境措施影响分析
发布时间：2015-10-04 15:01
论文摘要：因不满足trips知识产权执法规定，发达国家签订了旨在提高知识产权执法水平的acta。其中关于边境措施的规定相比trips做出了显著改变，突出体现了保护权利持有人利益的目的。而知识产权保护的加强必然会对贸易自由化产生影响。中国作为对外贸易大国不论acta是否生效或是否加入acta，都必然会受到其影响。
论文关键词：trips;acta;贸易自由;中国
边境措施是各国海关普遍适用的一种保护知识产权的措施。它可以及时阻止侵权商品从货物进出口环节进入一国流通领域，是保护知识产权的“极为有效的行政救济方法”。《与贸易有关的知识产权公约》（trips）虽然规定了各成员普遍采用边境措施手段保护知识产权的义务，但是其规则比较原则性。这样的多边规则已不能满足发达国家通过边境措施保护知识产权的要求，因此，在《反假冒协议》（acta）中，对知识产权的边境保护做出了比trips更详尽的规定，突出了边境措施保护知识产权的功能。那么，这些规定相比于trips怎样强化了对权利持有人的保护？新规定会产生哪些影响？中国会遭遇哪些影响，又该如何应对？
1acta边境措施对权利持有人保护的强化
1.1边境措施适用范围的扩大
首先，在强制适用的知识产权种类方面，acta比trips增加了对著作邻接权、地理标志权、工业品外观设计权和集成电路布图设计的强制适用。
其次，在两者都适用的商标权和版权方面，trips只针对假冒商标和盗版行为，而acta则针对所有侵犯这两种知识产权的行为。在此基础上，acta将判断货物是否为侵权的依据从进口国法律扩大到程序实施国的法律。程序实施国与进口国不同的部分主要是过境中的货物。过境中的货物指的是在海关过境中或者在转运过程中的货物。此时货物虽然在该海关领土内经过或者转运，但并不意味着在该海关领土内流通，因此通常不认为过境国为其进口国，如果海关依据海关所在国的法律对侵犯知识产权的过境货物采取措施，就是依据程序实施国而不是进口国法律。
最后，acta将边境措施从trips的进口扩大到进出口。通常情况下，因为知识产权的地域性，利用海关措施来制止侵权产品的出口“可能是有困难”的。而要求一国海关了解一知识产权在其他国家的获权情况无疑会给该国海关的执法增加的负担。acta则突破了trips的顾虑，强制要求各缔约国对出口也实施海关措施，这是对知识产权执法水平要求的一大提高。
1.2可享受边境措施豁免的货物范围的缩小
acta将小件托运物品和行李的边境措施从进口扩大到进出口。而对于小件托运物品，acta再次强调了“应当将小件托运中的商业属性之货物包含入本节之适用”。而至于小件托运物品中的非商业属性之货物，acta不置一词。
1.3海关依职权执法的要求的提高
acta赋予了海关自行采取行动的权力。trips不强制要求成员方提供海关依职权行动的权力。而acta则要求对于进出口货物海关应当有权依职权采取行动，对于过境中或者其他情况下的海关控制下的嫌疑货物，海关可以有权依职权采取行动。同时，acta还增加了非强制性的权利持有人主动提供信息的权利。这也是便利权利持有人的手段之一。
1.4权利持有人申请程序的完善
首先，acta要求申请人提供的信息更合理。acta不要求申请人提供“有关该商品的足够详细的说明”，只要求提供“可以合理期待为其所知范围内的、充足的信息”。同时，acta对“信息的要求不得无理阻止援用程序”。这两项要求都使权利持有人获得申请更容易。
其次，acta扩大了权利持有人可申请的货物的范围。根据acta第17条（2），若一缔约国采纳或者维持过境中或者其他情况下的海关控制下的嫌疑货物的程序，则缔约方可以赋予权利持有人申请中止放行或扣押海关辖区包括多种运输中和海关领土内任意地点内的所有嫌疑货物的权利。这一突破虽不是强制的，但是体现了acta严格的执法特征和保护知识产权的价值取向。
1.5更有利于权利持有人的担保制度
在申请人提交担保的形式方面，acta新增保函（bond）的担保形式，是acta对权利持有人的要求的进一步放松。同时，acta也规定了更严格的被告交保获释条件。trips第53条为工业设计等的货物规定了详细的交保获释的条件，使其在符合一定程序的情况下，存在交保获释的可能。但是，acta几乎完全否定了交保获释的可能——“除例外情况或依据司法裁决”才允许交保获释。这是对权利持有人的又一次倾斜。
1.6对权利持有人更有利的救济方式
首先，acta中侵权货物应以销毁为主要处置方式，改变了trips对于侵权商品销毁或者排除出商业渠道并行的处置方式。销毁使得侵权货物彻底从物质形态上消灭，比排除出商业渠道的对权利持有人的救济更彻底。其次，acta对于假冒商标货物的处理更严格。trips第59条只是要求侵权商品不得“按照原封不动的状态重新出口，或者以不同的海关程序处理该商品”。而acta第20条要求“除例外情形外，简单地去除非法加贴的商标不足以允许放行该货物进入商业渠道”。“去除非法加贴的商标”相比于“原封不动”的是一个更实质的改变，可见acta对放行假冒商标商品进入商业渠道的要求更高了。最后，acta增加了在裁决货物侵权后，主管机关可以对侵权人进行行政处罚的规定。这是对侵权的更严厉打击，对知识产权权利持有人的更好维护。
1.7海关信息披露的权限的扩大
acta从可以进行信息披露的时间、强制性和范围三方面扩大了海关进行信息披露的权限。首先，trips规定货物已被裁决侵权后才能进行信息披露；acta则规定除在货物已扣押或裁决侵权后进行信息披露外，还规定在发现阶段和裁决中也可以进行信息披露。其次，acta将trips非强制的向权利持有人进行信息披露的义务改为强制的在已经扣押或裁决侵权后的信息披露义务。最后，范围方面，除发现阶段外，acta规定可以披露包括但不限于trips规定的发货人、进口商和收货人的姓名和地址及所涉货物的数量。获知更多的相关信息对于权利持有人制止侵权行为当然是有益的。
acta还增加了关于边境措施费用无理阻止对边境措施的援用的规定，以保障边境措施为权利持有人正常援用。
综合上述分析可以看出，acta通过边境措施的强化适用大大提高了对权利持有人的保护，但这只是其对权利持有人利益保护的一方面。另一方面，acta也因其对进口人等利害关系人救济程序的缺失而间接突出对权利持有人利益保护的强化。首先，acta未纳入trips中的进口人在货物被中止放行后获得通知的权利，被告在救济措施采取前和司法诉讼中获得复审的权利以及进口人和货物所有权人获得赔偿的权利。这就造成了acta本身正当程序的缺失，使程序双方之间权利的失衡。虽然短期来看，目前acta的签字国都是wto的成员，这些未保留条款仍然存在于各国的国内法中，但是对于今后成为acta缔约国的非wto成员，acta的边境措施可能会带来负面的立法范例。其次，现有国内法中救济规定的存在也难以平衡acta新增的权利持有人权利和公权力干涉，使进口人等利害关系人相应的程序救济出现空白。
2acta新规定的影响
acta现处于等待签字国批准生效阶段。若acta生效，则其规定就会成为各缔约国立法的基础；若其不能生效，也会为各缔约国的立法提供范例。而acta对知识产权提供“有效充分的保护”的倾向则必然与国际贸易自由化的趋势产生冲突，具体来看，笔者认为，acta会从如下两个方面影响国际贸易自由化。
2.1贸易便利化程度降低
贸易便利化通常是指通过简化程序、协调法律法规等方法清除或减少资源跨国流动和配置的障碍，提高全球供应链的运作效率，从而实现全球贸易自由和开放的过程。海关措施作为国际贸易中重要的法律手续，是贸易便利化的过程中的关键环节。acta边境保护范围的扩大和更便利权利持有人获得中止放行的程序都会使海关措施便利化程度降低，不利于贸易的便利化和国际贸易的发展。
从边境保护的范围来看，首先，acta的新增客体均为侵权特征不易侦察的客体，这与边境执法中，“物流时间高度浓缩，……边境当局很难依据……‘表面理由’或者货物所呈现的外在特征去快速判定……有较高判定难度的侵权形态”的特征不符，从而会增加执法的难度，降低执法的效率，不利于通关便利和贸易便利。其次，acta要求各缔约国控制侵权货物的出口，并可以对过境中的侵权货物的监管的规定将给各缔约国海关加大执法困难，提高成本投入，一定程度上造成通关障碍，与各国边境执法的旨在通过通关便利化而实现贸易自由化的目标背道而驰。
另外，acta在申请中止放行的各个环节给予了权利持有人最大的方便，使货物更容易被中止放行。这就会使国际贸易中货物流通的效率降低，从而不利于国际贸易的自由和开放。
2.2新的国际合法贸易的壁垒出现
acta对海关信息披露权限的扩大固然有利于权利持有人维护自己的权利，帮助主管机关执法，但在发现侵权货物阶段和裁决货物是否侵权的过程中，货物尚未定性，如果最终货物被裁决未侵权并进入商业流通，那么在此期间的信息披露就会造成货物商业秘密的泄露，给货物的进口人、所有人等其他利害关系人造成损失。这一程序若为一国政府滥用，则可以通过向国内相关权利持有人披露进口货物的信息这一法律手段来打击他国货物，制造合法贸易的壁垒。
3acta对中国的影响
3.1中国加入acta的可能性
acta的目标是最大化保护知识产权。而这一目标必然是以高昂的执法成本和知识产权使用人利益弱化为代价的。笔者认为，这与中国现阶段的利益诉求不符。中国现阶段“很多产业还处于知识产权原始积累阶段”，过于严格的知识产权保护将会窒息而非促进创新，因而加入acta，接受其严格的执法措施目前不利于我国自主知识产权的发展。因此，笔者认为，中国不应加入acta。
3.2acta影响中国
然而，即便中国不加入acta，中国也会因其贸易伙伴的加入而在对外贸易中受到其影响。
首先，中国作为国际社会假冒与盗版贸易量最大的国家，商品会面临更多的中止放行的情况。根据经济与合作发展组织（oecd）2009年11月的统计数据，中国是国际社会的假冒与盗版贸易量最大的国家，因而也是假冒与盗版商品的最大“嫌疑国”。中国商品必然会在新增的可以中止放行的领域和环节遭遇新的中止放行申请。
其次，中国可能成为国际贸易新壁垒的对象，正常贸易遭遇挫折。中国作为假冒与盗版贸易量最大的国家，其货物信息也将会面临频繁披露的情况，商业秘密和商业利益难以得到保障。相关国家可能利用信息披露这一手段，将本不侵权的货物信息披露给其竞争对手，从而打击中国商品在本国市场上的优势地位。
论文关键词：trips;acta;贸易自由;中国
边境措施是各国海关普遍适用的一种保护知识产权的措施。它可以及时阻止侵权商品从货物进出口环节进入一国流通领域，是保护知识产权的“极为有效的行政救济方法”。《与贸易有关的知识产权公约》（trips）虽然规定了各成员普遍采用边境措施手段保护知识产权的义务，但是其规则比较原则性。这样的多边规则已不能满足发达国家通过边境措施保护知识产权的要求，因此，在《反假冒协议》（acta）中，对知识产权的边境保护做出了比trips更详尽的规定，突出了边境措施保护知识产权的功能。那么，这些规定相比于trips怎样强化了对权利持有人的保护？新规定会产生哪些影响？中国会遭遇哪些影响，又该如何应对？
1acta边境措施对权利持有人保护的强化
1.1边境措施适用范围的扩大
首先，在强制适用的知识产权种类方面，acta比trips增加了对著作邻接权、地理标志权、工业品外观设计权和集成电路布图设计的强制适用。
其次，在两者都适用的商标权和版权方面，trips只针对假冒商标和盗版行为，而acta则针对所有侵犯这两种知识产权的行为。在此基础上，acta将判断货物是否为侵权的依据从进口国法律扩大到程序实施国的法律。程序实施国与进口国不同的部分主要是过境中的货物。过境中的货物指的是在海关过境中或者在转运过程中的货物。此时货物虽然在该海关领土内经过或者转运，但并不意味着在该海关领土内流通，因此通常不认为过境国为其进口国，如果海关依据海关所在国的法律对侵犯知识产权的过境货物采取措施，就是依据程序实施国而不是进口国法律。
最后，acta将边境措施从trips的进口扩大到进出口。通常情况下，因为知识产权的地域性，利用海关措施来制止侵权产品的出口“可能是有困难”的。而要求一国海关了解一知识产权在其他国家的获权情况无疑会给该国海关的执法增加的负担。acta则突破了trips的顾虑，强制要求各缔约国对出口也实施海关措施，这是对知识产权执法水平要求的一大提高。
1.2可享受边境措施豁免的货物范围的缩小
acta将小件托运物品和行李的边境措施从进口扩大到进出口。而对于小件托运物品，acta再次强调了“应当将小件托运中的商业属性之货物包含入本节之适用”。而至于小件托运物品中的非商业属性之货物，acta不置一词。
1.3海关依职权执法的要求的提高
acta赋予了海关自行采取行动的权力。trips不强制要求成员方提供海关依职权行动的权力。而acta则要求对于进出口货物海关应当有权依职权采取行动，对于过境中或者其他情况下的海关控制下的嫌疑货物，海关可以有权依职权采取行动。同时，acta还增加了非强制性的权利持有人主动提供信息的权利。这也是便利权利持有人的手段之一。
1.4权利持有人申请程序的完善
首先，acta要求申请人提供的信息更合理。acta不要求申请人提供“有关该商品的足够详细的说明”，只要求提供“可以合理期待为其所知范围内的、充足的信息”。同时，acta对“信息的要求不得无理阻止援用程序”。这两项要求都使权利持有人获得申请更容易。
其次，acta扩大了权利持有人可申请的货物的范围。根据acta第17条（2），若一缔约国采纳或者维持过境中或者其他情况下的海关控制下的嫌疑货物的程序，则缔约方可以赋予权利持有人申请中止放行或扣押海关辖区包括多种运输中和海关领土内任意地点内的所有嫌疑货物的权利。这一突破虽不是强制的，但是体现了acta严格的执法特征和保护知识产权的价值取向。
1.5更有利于权利持有人的担保制度
在申请人提交担保的形式方面，acta新增保函（bond）的担保形式，是acta对权利持有人的要求的进一步放松。同时，acta也规定了更严格的被告交保获释条件。trips第53条为工业设计等的货物规定了详细的交保获释的条件，使其在符合一定程序的情况下，存在交保获释的可能。但是，acta几乎完全否定了交保获释的可能——“除例外情况或依据司法裁决”才允许交保获释。这是对权利持有人的又一次倾斜。
1.6对权利持有人更有利的救济方式
首先，acta中侵权货物应以销毁为主要处置方式，改变了trips对于侵权商品销毁或者排除出商业渠道并行的处置方式。销毁使得侵权货物彻底从物质形态上消灭，比排除出商业渠道的对权利持有人的救济更彻底。其次，acta对于假冒商标货物的处理更严格。trips第59条只是要求侵权商品不得“按照原封不动的状态重新出口，或者以不同的海关程序处理该商品”。而acta第20条要求“除例外情形外，简单地去除非法加贴的商标不足以允许放行该货物进入商业渠道”。“去除非法加贴的商标”相比于“原封不动”的是一个更实质的改变，可见acta对放行假冒商标商品进入商业渠道的要求更高了。最后，acta增加了在裁决货物侵权后，主管机关可以对侵权人进行行政处罚的规定。这是对侵权的更严厉打击，对知识产权权利持有人的更好维护。
1.7海关信息披露的权限的扩大
acta从可以进行信息披露的时间、强制性和范围三方面扩大了海关进行信息披露的权限。首先，trips规定货物已被裁决侵权后才能进行信息披露；acta则规定除在货物已扣押或裁决侵权后进行信息披露外，还规定在发现阶段和裁决中也可以进行信息披露。其次，acta将trips非强制的向权利持有人进行信息披露的义务改为强制的在已经扣押或裁决侵权后的信息披露义务。最后，范围方面，除发现阶段外，acta规定可以披露包括但不限于trips规定的发货人、进口商和收货人的姓名和地址及所涉货物的数量。获知更多的相关信息对于权利持有人制止侵权行为当然是有益的。
1.8其他有利于权利持有人规定
acta还增加了关于边境措施费用无理阻止对边境措施的援用的规定，以保障边境措施为权利持有人正常援用。
综合上述分析可以看出，acta通过边境措施的强化适用大大提高了对权利持有人的保护，但这只是其对权利持有人利益保护的一方面。另一方面，acta也因其对进口人等利害关系人救济程序的缺失而间接突出对权利持有人利益保护的强化。首先，acta未纳入trips中的进口人在货物被中止放行后获得通知的权利，被告在救济措施采取前和司法诉讼中获得复审的权利以及进口人和货物所有权人获得赔偿的权利。这就造成了acta本身正当程序的缺失，使程序双方之间权利的失衡。虽然短期来看，目前acta的签字国都是wto的成员，这些未保留条款仍然存在于各国的国内法中，但是对于今后成为acta缔约国的非wto成员，acta的边境措施可能会带来负面的立法范例。其次，现有国内法中救济规定的存在也难以平衡acta新增的权利持有人权利和公权力干涉，使进口人等利害关系人相应的程序救济出现空白。
2acta新规定的影响
acta现处于等待签字国批准生效阶段。若acta生效，则其规定就会成为各缔约国立法的基础；若其不能生效，也会为各缔约国的立法提供范例。而acta对知识产权提供“有效充分的保护”的倾向则必然与国际贸易自由化的趋势产生冲突，具体来看，笔者认为，acta会从如下两个方面影响国际贸易自由化。
2.1贸易便利化程度降低
贸易便利化通常是指通过简化程序、协调法律法规等方法清除或减少资源跨国流动和配置的障碍，提高全球供应链的运作效率，从而实现全球贸易自由和开放的过程。海关措施作为国际贸易中重要的法律手续，是贸易便利化的过程中的关键环节。acta边境保护范围的扩大和更便利权利持有人获得中止放行的程序都会使海关措施便利化程度降低，不利于贸易的便利化和国际贸易的发展。
从边境保护的范围来看，首先，acta的新增客体均为侵权特征不易侦察的客体，这与边境执法中，“物流时间高度浓缩，……边境当局很难依据……‘表面理由’或者货物所呈现的外在特征去快速判定……有较高判定难度的侵权形态”的特征不符，从而会增加执法的难度，降低执法的效率，不利于通关便利和贸易便利。其次，acta要求各缔约国控制侵权货物的出口，并可以对过境中的侵权货物的监管的规定将给各缔约国海关加大执法困难，提高成本投入，一定程度上造成通关障碍，与各国边境执法的旨在通过通关便利化而实现贸易自由化的目标背道而驰。
另外，acta在申请中止放行的各个环节给予了权利持有人最大的方便，使货物更容易被中止放行。这就会使国际贸易中货物流通的效率降低，从而不利于国际贸易的自由和开放。
2.2新的国际合法贸易的壁垒出现
acta对海关信息披露权限的扩大固然有利于权利持有人维护自己的权利，帮助主管机关执法，但在发现侵权货物阶段和裁决货物是否侵权的过程中，货物尚未定性，如果最终货物被裁决未侵权并进入商业流通，那么在此期间的信息披露就会造成货物商业秘密的泄露，给货物的进口人、所有人等其他利害关系人造成损失。这一程序若为一国政府滥用，则可以通过向国内相关权利持有人披露进口货物的信息这一法律手段来打击他国货物，制造合法贸易的壁垒。
3acta对中国的影响
3.1中国加入acta的可能性
acta的目标是最大化保护知识产权。而这一目标必然是以高昂的执法成本和知识产权使用人利益弱化为代价的。笔者认为，这与中国现阶段的利益诉求不符。中国现阶段“很多产业还处于知识产权原始积累阶段”，过于严格的知识产权保护将会窒息而非促进创新，因而加入acta，接受其严格的执法措施目前不利于我国自主知识产权的发展。因此，笔者认为，中国不应加入acta。
3.2acta影响中国
然而，即便中国不加入acta，中国也会因其贸易伙伴的加入而在对外贸易中受到其影响。
首先，中国作为国际社会假冒与盗版贸易量最大的国家，商品会面临更多的中止放行的情况。根据经济与合作发展组织（oecd）2009年11月的统计数据，中国是国际社会的假冒与盗版贸易量最大的国家，因而也是假冒与盗版商品的最大“嫌疑国”。中国商品必然会在新增的可以中止放行的领域和环节遭遇新的中止放行申请。
其次，中国可能成为国际贸易新壁垒的对象，正常贸易遭遇挫折。中国作为假冒与盗版贸易量最大的国家，其货物信息也将会面临频繁披露的情况，商业秘密和商业利益难以得到保障。相关国家可能利用信息披露这一手段，将本不侵权的货物信息披露给其竞争对手，从而打击中国商品在本国市场上的优势地位。