论CISG路货风险转移制度

摘　要：

关键词：

　　一、引言
　　国际贸易中在途货物风险划分是一个难题，因为在订立买卖合同时，货物已经装运，买卖双方都很有可能并不清楚是否有损坏或者灭失的情形发生，该种情况下，货物到港后发生灭失或者损毁往往难以判断这种损失发生在运输的那一阶段，尤其是合同订立前还是合同订立后，因此风险由买方还是卖方负担成为难以确定的问题。因此，货物在运输途中被出售的情况并不适用于CISG第67条的规定，而适用公约第68条对路货买卖的风险转移问题所做的特别的规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买受人承担，但是如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买受人承担。尽管如此，如果出卖人在订立合同时已知道或理应知道货物已经意识或损坏，而他又不将这一事实告知买受人，则这种损失应由出卖人承担”。
　　二、在公约的立法历史中，与公约68条相对应的草案第80条基本上重复了ULIS第99条的规定，在1980年的维也纳会议后，公约正式文本中第68条作为妥协的结果因此而产生。
　　1.第68条第一句内容分析
　　“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买受人承担”
　　（1）立法历史
　　作为公约中在途货物风险转移基本原则的这一条文，在关于国际贸易的立法中，相比其余两句出现的较晚。在1964年于海牙召开的28国外交会议中，订立的《国际货物买卖统一法公约》（The Uniform Law on the International Sale of Goods, ULIS）并没有这一规定。而在1978年维也纳外交会议中制定的CISG草案，也没有在现行正式文本中的该条文。无论是ULIS还是1978年CISG草案，规定的路货风险转移的基本原则都是在公约正式文本中作为第二句话的在途货物风险在交运承运人时转移至买受方。但是维也纳外交会议上，以巴基斯坦为代表的各发展中国家认为这一规定会导致货物的强制保险，从而使第三世界国家也即发展中国家的资源流向发达国家。因此，经过第一委员会和全会的广泛讨论之后达成了妥协，从而有了正式文本中“从订立合同起时起，风险就转移到买方承担”这一路货风险转移的原则性规定。
　　（2）实践中的缺陷
　　在理论上，第68条第一句使用了合同成立时风险转移的风险转移模式，对于该模式的缺点在前文已经进行了讨论，再次不再赘述。
　　在国际路货买卖的实践中，68条第一句由于以下两个主要原因是难以适用的。首先，从内容上看，该句规定背离了公约在运输途中避免划分风险的基本政策，虽然这一规定的形成是为了避免风险买受方承担买受路货之前发生风险所致的货损，但是正是因为实践中往往不能确定由于风险发生所导致的货损，这一条文只在非常少数的情况下得以适用。 其次，当无法确定风险发生时间的情形出现时，为了决定货损应由哪一方负担，双方当事人对于货损发生的实际时间负有举证责任。如果由买方承担举证责任证明货损发生在风险转移之前，那么买方会败诉；如果由卖方承担举证责任，证明风险发生在转移之后，卖方也将会败诉。而根据常规准则，举证责任通常由买方承担，这样一来，实际降低了受到严格审核的准则的实际效率。
　　笔者认为，综合以上两个致使第68条在实践中难以使用的原因，前者对该条款难以在实际路货交易中有较大影响。因为自1980年CISG正式文本确立后至今的三十多年间，科技日益发展进步，但是仍然未能有有效的方法确定在途货物损毁的准确时间，因此这一句话关于风险在买卖合同订立时转移的规定大可去除。
　　2.第68条第二句内容分析
　　“如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起风险就由买方承担”
　　（1）立法历史
　　对于第二句话的表述，在CISG正式文本形成以前，ULIS第99条表述为“如果有情况表明合同的意图”，但是这一表述被认为是没有意义的重复，因为在公约第6条和第9条第二款中都明确的规定，合同当事人的约定优先与规定，也即是68条第一句中的基本原则。因此，在修正过后，公约的正文表述转变为“如果情况表明”。
　　（2）对于“情况”的理解
　　在修改后出现的导致风险转移时间前移至交运时的表述“如有情况表明”，引起了学术界广泛的讨论。1980年维也纳会议美国代表d认为，公约所指的“情况”是卖方通过交付给买方标准的全套单证，包括运输单证和凭保险人只是赔付的保险单，把运输中的货物交付给买方，这样卖方把保险单背书转让给买方的事实表明买方是唯一可以凭保险单向保险公司索赔的人，这一事实证明全部风险在运输途中即转移给买方。在实践中，对于正式文本中“情况”一词的解释，有学者认为该句话的订立，可以理解为该条款中规定的“情况”只能被解释为是出于当事人意思产生的。笔者对于该种看法难以认同，风险转移的问题中应当适用第2句之规定的情况，只有在没有对风险转移的情况作出明确约定时，方可采纳对该规定的推定。而根据公约第六条的规定，公约本来就允许当事人另行规定并把当事人约定放在优先效力地位。
　　（3）对“承运人”的理解
　　关于该句中承运人理解上的关键，主要在于对于由不止一个承运人连续运输的货物，为了明确风险责任的转移界限，需要确定第一承运人。对于在途货物的销售，公约明确的规定必须在运输文件的基础上进行。所以，还应当注意的是第一承运人必须是签发运输合同单据的承运人。对于运输单据，并不是要求必须以运输合同为标题的文件方能有效，只要是有效合法的运输文件，即可视为运输合同单据。
　　（4）高科技产品买卖的特殊情况
　　如果这些规则所反映不仅仅限于当原材料买卖贸易为主导的早期国际贸易的风险分配模式，那么对于高科技产品的灭失，就不一定仍然适用这些风险分配原则。因为对于高科技产品的货损，例如水浸，只有卖方能够完成的维修或者更换货物便成为主要的补救措施，并且对于高科技产品的运输，很大程度上取决于卖方对货物的包装，因此，在此种情况下，货损的责任应倾向于由卖方承担。作为买方，可以要求卖方承担对发生货损的货物进行修理或者替换，而作为卖方，可以将答应买上提出的上述要求作为条件，寻求买方的让步，例如不对货物的损毁灭失提出损害赔偿。
　　3.第68条第3句内容分析
　　（1）立法历史
　　在公约立法历史中，草案第80条原文关 于货损和灭失的表述为“such loss and damage”, 而当该条文出现在公约正式文本中则变成了”the loss and damage”， 但是法文版本的公约却仍然保留了草案的叙述方式。这样一来，当卖方在知道或者应知货物已经损毁却没有告知买受人时所应承担的风险责任成为了争议的问题。
　　（2）对于卖方所应承担风险责任的理解
　　根据学者Barry Nicholas的说法，可以有几种模式。其一是卖方之承担在签订合同时已经存在却未告知的货损，其二是卖方承担签订合同时已经存在以及由于该风险而导致的货损，其三是卖方承担上一种模式下的货损责任之外，还承担由于原始风险所导致的合同订立后的风险，以及由该风险进而导致的各种货物损毁的责任。例如说， 对于10吨在途的面粉，卖方在订立合同时已经知道其中有2吨已经由于水浸而受到损毁，而后，这2吨受到水浸的面粉导致其附近另3吨面粉也受损，而在货物到港后，买方发现所有面粉已经因受潮而不符合质量，也即是说，有5吨面粉的受损不是因为合同签订时已经存在而被卖方有意隐瞒的风险导致的。此时对于卖方应该承担2吨、5吨还是10吨面粉的货损责任便产生了争议。对于这种情况，笔者认为应该根据公约正式文本中的“the loss and damage”来进行理解，也就是说，所有由于在签订合同前和签订合同时已经存在的货损，以及由于这些货损导致的一切损失责任均应当由卖方承担。                           
　　（3）对第一句适用范围的理解
　　另一个引起争议的问题是，第三句的例外情形的适用范围是否包括第一句。因为在ULIS第99条和公约1978年的草案第80条中，均没有第一条的内容，例外情形适用都只包括正式文本内容中的第68条第二句话。对于该争议，学者Barry Nicholas 认为根据对ULIS和公约草案的意图对端，路货风险转移的例外情形适用范围不应该包含第一句话所述的情形，这一结论是通过官方记录 （see Official Records, II, 220）得出的。但是在此，笔者认为，虽然68条第一句在实践中适用较少，但是如果真的发生风险在合同订立时转移的情形下卖方故意或由于疏忽向买受人隐瞒了已经存在的货损或风险， 但风险却依然要向买方转移，这无疑对买受方是极为不公平的，此时买方可以向保险公司索赔或者根据卖方的欺诈行为主张合同无效。
　　（4）违约与风险转移
　　对于第三句所描述的情形，由于公约的第四章仅涉及风险转移的问题，而不涉及双方的权利义务问题。因此卖方不予告知的不诚信行为，也有学者认为应该理解为卖方行为构成根本违约，不影响风险的划分，风险并不发生转移，但可以产生买方相应的救济，尤其指买方宣告合同无效后风险的回转。严格来说，该规定可以视为一项例外规定，其解决的并不是标的物意外损毁灭失的风险负担问题，而是卖方对已有瑕疵的责任问题。虽然，风险转移制度是独立于违约制度的法律制度，但即使风险转移的后果并不影响买方因买方根本违约而享有的救济，买方行使其所享有的救济却可能影响风险转移的后果。
　　针对公约68条第三款涉及的卖方明知或理应知道货物的损毁却不告知买方的不诚信行为，属于买方根本违约的情形，本人会在此处对违约对于路货风险转移的影响进行讨论。买方在卖方根本违约时首先可以宣告合同无效，这意味着已经转移的风险将回转至卖方承担；其次，买方的救济方式要求实际履行，即使货物已经损毁，但10是买方仍可要求买方交付替代品以实际履行，然而此种权利仅限于不符合合同部分的货物，对于符合合同的货物，买方仍然要承担风险；再次，扣减价金也是买方在卖方违约是可以寻求的救济措施，此项权利对风险转移并无影响，不论货物是否灭失，因为买方显然已经接受了货物，但是实践中买方更倾向于宣告合同无效从而致使风险的回转。最后，买方可以要求卖方修理货物，此项权利同样也不会影响风险的转移，但是货物如果已经找到风险损毁灭失，修理必然成为不可能。
　　三、结语
　　《联合国国际货物销售合同公约》对于路货买卖风险转移的规定直接涉及买卖双方当事人的基本义务，关系到由哪一方 承担损失的问题，这是双方当事人的切身利益。因此正确处理风险的划分与承担影响到买卖双方当事人的权利以及义务。这就需要准确的理解《公约》第68条规定的立法意图，以此为依据划分风险。而对于该条款中不再适合当下国际贸易环境的规定，则应该及时的通过修改废除。此外，正确的认识影响路货风险转移的因素对于处理风险划分问题也有至关重要的意义。
参考文献：
Barry Nicholas,Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law, Giuffrè Milan ,1987:496-501