互联网金融视角下众筹的法律风险分析

　　众筹作为计算机网络互联网金融的重要模式，与互联网金融一样是由近些年以网络为媒介创造的一种新型融资方式，然而以传统金融监管措施为主的法律法规不能再短时间内推陈出新，将实物回报类众筹与股权众筹的监管一并囊括，因而目前我国国内的众筹，特别是实物回报类众筹，在发展的同时也有很多具体的法律风险令我们分析与解决。本文从互联网金融入手，剖析在此环境下的实物回报类众筹的法律风险。

　　一、互联网金融介绍

　　互联网金融是进入21世纪以来新发展出来的名词，互联网对目前的金融模式产生影响---向传统金融业态渗透，秉持"开放、平等、协作、分享"的精神，这一金融业态统称为互联网金融。互联网金融较传统金融业务具备成本低、效率高、覆盖广、管理弱、风险大等特点，其主要通过互联网等工具进行运作。

　　运营成本低。互联网金融业务主要依靠互联网的虚拟性，因为减少营业和管理成本费用，使其具有较低的成本优势，同时双方可以通过信息网络平台进行交易，信息比较等，更直观全面地表现出各企业之间的差别，从而能够有效的降低互联网金融业务投资的风险。

　　处理效率高。互联网金融模式相较于传统金融模式而言，可以突破空间和时间的限制。主要是因为它利用先进的互联网技术，将许多需要人工操作的流程由计算机网络进行运转，能够更好的减少由人工操作带来的错误率等。[1]计算机是互联网金融业务的主要运作设备，计算机网络有其自己的一套操作流程，相比较人工而言，因其完全标准化使得互联网金融业务处理速度快，效率高，给客户带来更好的用户体验，从而进一步扩大其客户圈。

　　范围覆盖广。在互联网金融模式下，客户能够更方便快捷地寻找到他们所需的资料，不受时间和空间的限制。在互联网上寻找所需的金融资源，能够直接获得金融方面的服务，更方便于处理事务。传统金融业务存在一定的盲区即小微企业，而互联网金融则很好的填补了这一盲区，更利于促进实体经济的发展。

　　监督管理弱。一是风控弱。互联网金融不具备类似银行的风控、合规和清收机制，也不存在信用信息共享机制，其还未接入人民银行征信系统，容易发生各类风险问题。二是监管弱。由于互联网金融是一个新兴领域，在中国仍处于起步阶段，缺少相应法律法规的监管，从而使得整个互联网金融行业存在诸多法律风险。

　　投资风险大。利用互联网等工具给互联网金融带来了优势，同时也存在多重风险。一是信用风险大。在互联网金融模式下，各方进行违约的成本较低，容易发生恶意骗贷等情况，然而中国缺乏相应的法律监管制度，使得P2P平台为不法分子进行非法集资等活动提供了便利条件。二是网络安全风险大。网络金融犯罪案件频出，客户资料、资金安全等在互联网服务器等遭受黑客攻击的同时将不再受到保护，容易导致个人信息的泄露。同时互联网金融还需要面对技术风险、法律风险等各类特殊风险。

　　在进行传统众筹模式与互联网金融下众筹模式的比较我们可以发现： 互联网金融下的众筹模式更多通过网络进行实现，不再依靠各种金融机构，同时因其依靠计算机，信息处理速度更快，然而互联网金融下的众筹模式处于法律监管的空白，相比较传统金融模式下众筹而言，互联网金融众筹有广阔前景，能够在一定程度上弥补传统众筹融资的不足。

　　二、互联网金融视角下众筹的法律风险

　　(一)股权众筹的法律监管制度

　　如今国家正在积极推动互联网金融的发展，但同时也在加强对互联网金融市场的规范，自去年底以来，国家出台了较多的关于互联网金融的法律法规，以及相关的监管措施。对于股权众筹方面的监管法规，已经有了相关重要的法律法规的出现。中国证券业协会在2014年底发布了《私募股权众筹融资管理办法(试行)》，第一次出台针对股权众筹的法规。在2015年7月18日，央行牵头出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，被业界称之为“互联网金融基本法“，《指导意见》明确了股权众筹定义，对应监管部门以及对肯定其我国资本市场的意义。2015年8月3日，证监会发布了《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》，证监会对当前股权众筹行业进行摸底调查。2015年8月10日，中国证券业协会发布了关于调整《场外证券市场业务备案管理办法》个别条款的通知，将“私募股权众筹“修改为”互联网非公开股权股权融资“，这个文件明确了官方对于股权众筹业态的界定。以上诸多文件的出台均肯定了互联网股权投融资这种新型业务形态，并逐步完善监管体系，对股权众筹进行风险防范、方向指引、行为规范，以此促进我国创新创业、丰富资本市场层级体系的基础。

　　股权众筹的法律依据已有了初步的发展，虽然对很多问题还不能明确的界定，但相比之下，在法律制度上依旧是一片空白的实物回报类众筹，其出现的风险与实际实施上的具体问题则更需要我们去探求、分析与解决。因而下面将对实物回报类众筹的法律风险进行具体的分析。

　　(二)实物回报类众筹的法律风险

　　实物回报类众筹主要的法律风险是涉嫌非法集资，即触及到法律法规的禁止性规定，例如中华人民共和国刑法第一百七十六条的非法吸收公众存款罪。针对该法条，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行了详尽的说明，认为构成“非法吸收或者变相吸收公众存款”的，除法律另有规定的以外，应具备四个条件：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4、向社会公众及社会不特定对象吸收资金。

　　对于股权众筹，2015年《众筹机构专项检查通知》中，证监会指出，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。”，股权众筹或从备案制走向审批或许可制。而对于实物回报类众筹至今没有法律法规的关于审批许可的规定，而如今大多数平台，例如点名时间、追梦筹等，均是获得电信与信息服务业务经营许可证之类，然而这并不就明确表示其拥有可吸收公众资金的资格。同时，实物回报类的众筹平台均是通过网络媒体公开宣传需要融资的各类项目，并承诺在一定时间内以实物的形式给投资的公众给付回报，而社会公众即社会不特定对象，这些也均符合“非法吸收或者变相吸收公众存款”后三个要件。因而在如今法律尚未明文规定的情况下，这些实物回报类众筹平台的经营与运行实际上都存在着从事非法金融业务活动的嫌疑。依据国务院颁布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。因此实物回报类众筹基本符合变相吸收公众存款的情形，涉嫌违反法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，依照其罚则相应处罚。

　　与此同时，实物回报类众筹是否会面临刑事犯罪风险，我们认为需要分两种情况分析。尽管平台涉嫌变相吸收公众存款数额及人数都大大超出了司法解释认定的起刑点，然而我们认为实物回报类众筹并不一定均满足《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的所有要件。我们可以看出，有两个明文规定的要件：1、“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”;2、“扰乱金融秩序的”。依据刑法理论界通说，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序;否则不成立本罪(例如将资金应用于生产活动)。因此，当众筹平台设立的融资项目内容是关于货币资本经营时，若达到该罪的起刑点，则众筹平台与项目发起人还需要承担刑事责任;若是项目内容是为了生产或其他排除资本经营的内容，那么无论其融资数额或人数是否超出非法吸收公众存款罪的起刑点，均不可能成立该罪，只是处于一般违法状态，由其他法律法规进行规范与处罚。

　　对于实物回报类众筹的其他法律风险还有很多，包括项目发起人在宣传中知识产权的侵犯与被侵犯、众筹平台涉嫌设置资金池、基于平台的项目融资流程可能导致项目发起人涉嫌集资诈骗等等一系列法律风险[2]。

　　众筹模式是近年来互联网金融的重要组成部分，是利用网络而更加便利快捷、将信息普及大众的创新之举，受到社会公众的广泛关注。新生事物在带来诸多弥补传统模式的同时，不可避免会产生很多实践中不可忽视的问题以及制度上的空白，这就需要时间去慢慢解决与填补。随着股权众筹制度的逐步建立，相信不远的将来实物回报类众筹模式也将出现在法律法规、规章制度等规范性文件中，对其进行规范与发展，平衡项目融资与投资者保护，从而为中小微企业创设一条便捷高效的融资渠道，进一步优化我国金融业格局，促进实体经济发展。

　　作者：刘杏文 李姿怡 来源：大众理财顾问 2016年3期