浅析民法典编纂债法总则的存废问题

　　中国民法典的制定是中国法学界的盛事，亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。我国自新中国时期在相当长的一个时期内没有一个完整的民事法律体系，而只有极个别的、零散的民事法律法规存在。1979年11月，全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组，迄今已经形成一个以民法通则为民事基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民商立法体系。

　　2014年9月14日，由中国民法学研究会主办的中国民法典编纂学术研讨会在中国人民大学法学院成功召开。说明我国已着手现代民法典的编纂，但在我国民法典的体系上，在合同法、侵权法从传统债法中分离出来，独立成编后，是否仍应保留债权的概念和债法总则，学界存有争议。

　　一、“废”之观点

　　第一，债法总则的内容是从合同法中抽象出来的，或者说是建立在合同基础上的，因此没必要再设立债法总则。第二，随着责任与债的分离，将侵权行为作为债的发生原因之一，侵权行为责任（损害赔偿）转化为债的观念，已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触。①第三，对设立债权总则在实际中的效用存在疑问。债权总则应该是为所有的债权提供共同适用规则的，但在侵权行为、无因管理和不当得利上，债的履行、担保、移转等一般性规定并未曾见过发生。

　　综上，债法總则存在就属多余了。

　　二、“存”之观点

　　我国民法典的编纂对我国法律制度的发展有着重大的意义，而民法典中债法总则的存废不仅对我国法律制度有着重大意义，也对我国公民的日常生活中所缔结的合同之债与侵权之债等有着重大影响。

　　如居间合同、医疗合同、演出合同以及雇用合同等，都属于劳务合同。大多数的劳务合同的履行即劳务的提供都对债务人的职业、能力有特定的要求，不能由他人代替。因此，第三人代为履行以及债务承担的规范并不适用于提供劳务的合同之债。

　　至于债权转让的规则，也不能当然适用于提供劳务的合同之债。例如，旅游合同中，旅游公司在与游客签订旅游合同后，不得按照债权转让的规则将自己对游客享有的权利和负担的义务未经游客同意转让给其他旅游公司。由此可见，债法总则的诸多规范，并非适用于提供劳务的合同之债。

　　再者我国当前所进行的民法典编纂，目的是编纂一部内容完备、体系科学、能够代表最新法典发展水平的中华人民共和国民法典，而不是中华人民共和国民事案例或判例汇编，因此对民法典编纂建构体系的逻辑性、科学性和完整性的要求是很严格的。

　　若没有了债法总则，各种具体的债法制度，如债权转让等，就不能称其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。②

　　三、对民法典编纂债法总则的存废问题的思考

　　笔者认为从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，其区别在于相对性与绝对性的问题。物权法现已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制度的确立，将使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到其相应的归属，合同与侵权之债也会相应的归类。债法总则会为这些关系确立了适用的规则。没有债法总则，整个债法就成了一盘散沙。

　　注释：

　　①许中缘.合同的概念与我国债法总则的存废———兼论我国民法典的体系[J].清华法学，2010年第1期：153-154。

　　②薛军.《论未来中国民法典债法编的结构设计》[J].法商研究，2001年第2期：50-57。

　　参考文献：

　　[1]薛军.论未来中国民法典债法编的结构设计[J].法商研究，2001（2）.

　　[2]梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[J].中外法学，2001（1）.

　　[4]柳经纬.我国民法典应设立债法总则的几个问题[J].中国法学，2007（4）.

　　[5]柳经纬.关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题[J].河南省政法管理干部学院学报，2007（5）.

　　来源：职工法律天地·下半月 2017年7期

　　作者：王小一