论体育赛事民商事法律关系的发展策略研究

 起始于20世纪90年代的我国体育产业化改革取得了明显的成效，但相对于那些体育产业已成为国民经济支柱产业的国家，我国体育产业的发展尚处于十分明显的滞后状态。“美国以体育赛事为主导的体育产业是汽车制造业总收入的两倍，占GDP的2％；澳大利亚体育产业对GDP的贡献也超过了1％；意大利以‘足球工业’为主的体育产业自上世纪80年代末就已成为国民经济的十大支柱产业。然而，我国把体育用品制造业和体育用品销售业统计在内(相关国家均将其排除在体育产业之外)，体育产业对GDP的贡献只占0.5％”[14]。这些数据表明，我国前期的体育产业改革虽然实现了从体育弱国向体育大国的跨越，但要成为体育强国，尚需抓住体育赛事这一体育产业的主导和支柱，进行深层次改革。
    我国体育赛事没有发挥其在体育产业中的主导和支柱地位，原因是多方面的。其中，我国体育法治长期依赖于行政管理和刑罚处罚为主的治理手段，没有从体育赛事与市场经济的本质关系，特别是没有将体育赛事关系从民商事法律关系的角度进行深入探讨和研究，没有从体育产业的民商事法律关系层面进行有效的规范和调整，则是其重要因素。为了提高体育产业在国民经济中的比重，2010年，国务院办公厅发布的《关于加快发展体育产业的指导意见》指出，到2020年，我国体育产业将达到2万亿元市场规模，并把“努力开发体育竞赛和体育表演市场”作为体育产业发展的重点任务[7]。党的十八大报告在提到“全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标”时，将文化产业发展为国民经济支柱性产业作为今后的目标。体育竞赛表演业作为文化产业的重要组成部分也属于转变经济增长方式的战略性新兴产业。贯彻党和政府的大政方针，实现体育强国的梦想，必须从法学理论上破除妨碍体育赛事市场化、产业化发展的思想观念和体制机制弊端，以促进体育领域的深化改革。因此，本研究将结合体育赛事的特点，深入探讨体育赛事关系中特有的民商事法律关系，以期为解决体育赛事实践中出现的困难和问题提供法理上的支持。
    2　我国体育赛事民商事法律关系类型化研究的现状和存在问题
    近年来，我国法学界从改革现有法律机制入手，从体育赛事是市民社会领域里私人间的竞技和娱乐活动这一本质着手，通过以平等关系为核心的私法理念来考量体育赛事中的法律问题，运用民商法基础理论来研究体育赛事法律关系的类型，试图为体育赛事的法制建设提供理论支撑，已取得不少研究成果。研究主要集中在以下几个方面：1)借鉴国外研究经验，将体育赛事与相关法律问题相联系，对体育与人格权、体育与知识产权、体育与伤害、体育与工作、体育与纠纷解决等问题进行了研究[8]；2)以权利为主线和核心，对体育赛事中的人格权[31]、电视转播权[17]、冠名权[4]、表演与著作权[25]、特许经营权[26]、市场开发权等进行了探讨；3)从总体上对体育赛事可能涉及的法律关系类型进行了初步研究，如将其区分为绝对型法律关系和相对型法律关系、平权型法律关系和隶属型法律关系、诉讼型法律关系和保护型法律关系，并将绝对型、相对型、平权型、隶属型的法律关系进一步区分为最高类型的体育赛事人身关系、体育赛事财产关系，基本类型的体育赛事人格关系、身份关系及体育赛事的物权关系、债权关系、知识产权关系、继承关系和中间类型的体育赛事所有权关系、用益物权关系、担保物权关系和占有关系等[22]。
    上述研究成果虽然注意到了运用民商事法律关系对体育赛事进行调整和规范的研究，但从民商法的基础理论来看，这些研究或者是论述了体育和有关民商事问题的关系，或者是对体育赛事中所涉及的一些民商事权利进行了表达，或者是简单套用了民法中固有的法律关系类型，而对于体育赛事及其法律关系的类型化研究，并不符合类型化的本质含义。因为从法学或立法上对某些具体的社会行为或其所衍生的法律关系进行类型化，并不是简单地借用或者套用已有的一些行为类型或者法律关系类型，而是要从其中抽象出共同的特征，将以这些行为为基础而存在或产生的权利义务关系归于同一类型，从而制定相应的法律规范来对其进行有针对性的调整。具体到体育赛事民商事法律关系类型化而言，其本质是从反复出现的体育赛事行为中，探寻并发现体育赛事的共同规律，为松散的体育赛事民商事法律关系找到共同的基点和轴线，为体育赛事立法走向法典化及体育赛事法律适用提供理论支撑。同时，这些从不同角度对体育赛事进行的民商事法律关系类型化研究，虽然从思想观念上推近了体育与市场的距离，提出了体育赛事中可能涉及的有关民商事法律关系的性质，但仍存在着明显的不足或缺憾。
    第一，忽视体育赛事法律关系构成研究，存在着把权利、义务当成法律关系客体的误区。某一种社会关系，被上升为法律关系后，必须具有三个构成要素，即主体、客体和内容。主体可以是自然人、法人、非法人组织或国家，客体可以是物、行为、智力成果或人身利益，内容则是具体的具有支配性质或者请求性质的权利和义务。其中，权利和义务是法律关系内容界定的最小单位。由于社会现实关系的复杂多样，很多情况下，权利和义务这一对概念并不能涵摄所有的事实状态及其法律地位，很难概括法律关系中主体之间的多重利益或法律状态，所以，权利与义务并非是法律关系的全部，只是法律关系的构成要素之一，或者说，仅是其核心而已[37]。我国现有的体育赛事法律关系研究方面，大多只注重其中的权利、义务而忽视了法律关系的全部要素，如将市场开发权、特许经营权、赞助权并列或交叉使用，导致基本概念模糊不清；再如将市场开发、电视转播、冠名、特许经营、赞助等法律关系的内容(即市场开发权、特许经营权、赞助权、冠名权等)错误地当做法律关系客体来认识。这种观念模糊和认识错误，不仅无法抽象概括出法律关系的同类客体，也无法厘清体育赛事各方的权利义务，导致赛事行为无法类型化。霍菲尔德认为：“将所有的法律关系都仅仅化约为权利和义务，是阻碍法律思维清晰和有效地解决法律问题的最大障碍，由于基本法律概念上的模糊不清，所指不明，也使司法推理难以有效进行”[21]。
    第二，忽视体育赛事法律关系特殊性研究，存在着简单套用民商事法律关系类型的误区。从法律事实与法律关系的联系看，上述所提出的体育赛 事法律关系的类型，忽视了其权利义务因其所依据的民商事法律事实不同而产生的特殊性，忽视了体育赛事民商事关系主体及客体的不同性质和特点，没有从体育赛事法律关系与体育赛事的联系中抽象、梳理出体育赛事特有的法律关系，也没有将体育赛事中遇到的民商事法律问题在法律关系中做出有针对性的处理，而是简单套用了民商法中的人身关系、财产关系、物权关系、债权关系、所有权关系、用益物权关系和担保物权关系等。而这些法律关系是在任何财产关系领域都会存在的法律关系。因此，具体到体育赛事法律关系中，并不能调整和解决实际的具有体育赛事特性的法律问题，也不能清晰地阐明体育赛事法律关系的特质，从而无法形成体育赛事特有的法律并对其进行规范和调整。
    第三，忽视体育赛事实践中基础性、长远性、关键性法律问题研究，存在着研究成果对体育产业决策支持不力的缺憾。由于法学界忽视对体育赛事的定性研究，囿于传统的商业性、公益性或按规模大小等对体育赛事认识的误区，导致实践中，对丰富多彩的各类体育赛事的产业化发展缺乏法学理论的支持，进而在思想观念上，使非商业性的体育赛事可持续发展受阻。前述对体育赛事法律关系客体与内容相混淆的错误认识，不仅导致赛事行为无法类型化，也使体育赛事统一立法及司法受阻，在此基础上提出的分别立法建议，如电视转播权立法、冠名权立法、志愿者立法等，因缺乏统一的法律关系理论指引，显得疏散而不可行。
    第四，忽视国外法律制度与我国体育赛事国情对接研究，没有为构建有中国特色的体育赛事法律制度提供理论支撑。由于发达国家及地区的体育赛事产业及法治，是由意思自治和契约自由原则发展而来，当出现内部规则与法律规则冲突时，法律规则往往让位于内部规则。当体育赛事出现危害国家利益或社会公共利益的现象时，政府或司法才根据国家的法律文化及法治实践的需求给予适当干预，干预的目标是保护本国或本地区体育产业的竞争力及体育产业的安全。因此，在本土法治的基础上，其体育赛事民商事法律关系的理论研究，基本配合、服务于国家干预目标的实现。而我国体育赛事民商事法律关系的研究，忽视了我国体育赛事产业是从计划经济时代直接转化而来，忽视了不同体育制度及相关文化理念的差异，当赛事实践出现问题时，忽视国情，基本采用介绍、引进发达国家相关法律规则，然后直接予以套用的研究范式，往往使我国体育产业法治处于头痛医头、脚痛医脚的状态，客观上造成了我国主流体育项目发展出现的困境。如足球运动员转会制度改革中，先后引进“转会费”、“转会窗”、“摘牌制”、“工资帽”等相关规则，这些规则的实施由于问题频出，不仅没有达到改革的预期—改变中国足球职业化发展落后的局面，反而阻碍了中国足球水平的提高[24]；2009年，周海滨转会埃因霍温事件、冯潇霆转会韩国大邱俱乐部事件，国内俱乐部面临话语权丧失的尴尬，均是由于理论研究没有将国外制度与我国国情对接、没有构建起真正属于自己的制度所致。
    我国政府主导下的体育赛事市场化改革处于发展过程中，虽然体育赛事有国际性，我国的体育组织也承认并加入了《奥林匹克宪章》及体育领域的各种国际联合会规则，但我国体育赛事业内部缺乏西方体育自治长期积累的规则意识，外部调整体育赛事的特别民商法相对滞后、规则分散且缺乏针对性，这种状况已难以适应体育赛事产业市场化的需求。因此，探寻适合中国国情的体育赛事法律规则，是我国体育法研究的迫切任务。而这一任务的完成离不开体育赛事民商事法律关系理论研究的深化与体育赛事民商事法律关系体系的确立。
    3　体育赛事民商事法律关系类型化的标准
    在民商事法律关系的理论中，区分或划分民商事法律关系的标准可以是主体或客体，如物权、知识产权、债权。其区分的标准是客体；国家所有权、集体所有权和个人所有权的划分标准是主体。但是，更多、更重要和更具有实际价值意义的区分标准是民商事法律事实，如具体债的类型的划分，是合同、无因管理、不当得利和侵权行为；在更为具体的合同之债中，则是买卖、租赁、赠与等各类具体的行为事实。正因为这些不同的民商事法律行为事实，决定了各种关系的具体内容即权利、义务的不同，并在此基础上形成了相应的法律规范。因此，在体育赛事法律关系方面，也应当从引起体育赛事法律关系产生的体育赛事法律事实着眼，才可能科学界定和类型化其法律关系。
    但是，关于什么是体育赛事，学界看法并不一致。在英、美法系国家，体育赛事是指sports events，直译成汉语为运动事件。这一事件被学者理解为是指一次性的或不经常发生的且具有一定期限的事实，这一事实既包括人的行为，也包括独特的时刻[44]。我国学者在sports events的基础上，进一步研究认为：体育赛事是指体育竞赛或竞赛表演，“是一种提供竞赛产品和相关服务产品的特殊事件”[29]，“是指以体育竞技为主体，一次性或不经常发生，且具有一定期限的聚众性活动”[10]，是“具有市场营销、项目管理、组织文化等背景特征，受运动项目、竞赛规则以及社会经济等多种因素制约，能够提供体育竞赛产品和相关服务产品，以满足体育消费者多种需求的特殊活动”[30]。学者还从不同的角度将体育赛事区分为超大型赛事、大型赛事、一般赛事，周期性综合与单项体育赛事、联赛、临时性赛事，主体直接参与型赛事、政府主导型体育赛事、商业组织型体育赛事、混合型体育赛事等。
    上述对体育赛事的研究，基本舍弃了计划经济时代仅仅强调运动员竞技较量活动的体育竞赛观念，表明学者已从体育产业化的高度，认识到了“竞赛”一词无法涵盖体育比赛前、中、后期所涉及的经济、社会及文化关系，而使用“体育赛事”这一概念，既能涵盖比赛及各种事物，又能利于对各种赛事进行市场开发这一客观现实。因此，上述界定对体育赛事产业发展具有指导意义，也为体育法学凝练体育赛事的概念提供了基础和参考，但却存在着如下值得商榷的问题：首先，上述界定的“事件”与民商法中的“事件”不能混同。民商法中的事件是行为的对称，是指不以人的意志为转移而能够引起法律关系形成、变更或消灭的客 观事实。从体育赛事过程观察，赛事的主办及参与属于民商法学上的行为(包括法律行为及事实行为)，比赛的结果虽然不以参与人的意志为转移，但属行为之结果，而不属事件之范畴。由于民商法中所指事件在体育赛事中只占极少部分，因此，在法学上用事件来界定体育赛事，容易造成概念体系的混乱；其次，上述按发生时间、规模、文化背景等因素对体育赛事的界定及分类，是经济、体育、管理等相关学科对现实生活中各类体育赛事活动的抽象描述，虽然可以为这些学科研究体育赛事提供概念基础，却不能给体育赛事立法提供指引。因为上述概念及分类，没有概括出各类体育赛事的同类事实，没有表达出各类体育赛事共同的法律效果，更无法从法律上给人们提供清晰的体育赛事的内涵与外延，进而无法使体育赛事在统一概念的基础上形成统一的权利、义务及责任规则；再次，从民商法角度而言，体育赛事的概念是制定体育赛事法的基石，是法律人适用法律过程中找寻法律规则的指针，也是法学研究者从概念入手发现法律漏洞、弥补立法不足的有效工具。因此，为了给体育赛事立法、司法及法学研究提供统一的概念基础，需要将上述不同学科的普通概念转化为内涵与外延更加明确、具体的法律概念。
    法学对体育赛事这一民商法现象进行研究，目的在于从现实体育赛事的不同形态中概括、抽象出体育赛事的共同特征，在此基础上，构建统一、确定的规则，通过立法再用于规范、指引、调整现实的各种体育赛事关系。这一研究目的“受国家政策的决定，也是将国家的大政方针转化为法律规范的中间环节”[2]。因此，从贯彻、实施国家体育赛事产业政策的高度，为了形成我国有影响力的体育品牌，利于对各类体育赛事的市场开发，避免陷入体育赛事“公益性”或“商业性”的困境，应当对体育赛事采用概括式的民商法界定，应当舍弃计划经济时代对体育赛事进行公益性、商业性或按规模大小、按运动项目所进行的列举式界定与分类。基于此，从民商法理论上可以将体育赛事界定为：由赛事主体实施的，以给社会提供竞赛产品及相关服务产品为目的，由赛事组织策划、赛事资金筹措、赛事表演和赛事消费等行为构成的，能够引起赛事主体之间民商事法律关系产生、变更和消灭的各种客观情况或现象。其法律特征为：1)体育赛事能够引起赛事主体之间权利义务关系的产生、变更和消灭。这种权利义务关系是平等主体之间自愿结成的法律关系，具有民商事权利义务关系性质。不能产生法律上权利、义务或者产生的是行政或刑法方面的法律关系时，则不属于体育赛事民商事法律事实；2)能够为社会提供竞赛产品和相关服务产品，且这一产品必须有使用价值和交换价值。即体育赛事产品具有商品性质，可以满足人们需求，可以通过市场交换获得或者转让。体育赛事的商品性和商品化，正是体育赛事产业化的本质属性；3)体育赛事由赛事组织策划、赛事资金筹措、赛事表演、赛事消费等活动要素构成。通过这些活动，体育赛事所承载的经济、社会、文化等功能得以发挥，民生得以改善[23]，公民素质得以提高，民族精神得以弘扬；4)具有法律规范指引性。体育赛事的主体资格、权利义务范围及责任等均是在民商法规定的基础上，由具体或专门的赛事组织规则所设定，并由此使体育赛事在法治环境下有序运营，赛事法治得以实现。
    因此，根据上述对体育赛事的民商法界定，借鉴韦伯对复杂社会现象按片段进行类型化的理论，可以将体育赛事民商事法律关系类型化为赛事组织法律关系、赛事参加法律关系、赛事赞助法律关系、赛事消费法律关系、赛事服务保障法律关系这五个方面。
    4　赛事组织法律关系
    赛事组织法律关系，是体育赛事主办方、承办方(协办方)基于对体育赛事的组织而形成的权利义务关系。这一关系主要由体育赛事主办的条件和程序等法律规范调整形成，目的是按一国的法律解决赛事的主办与承办问题。由于体育赛事涉及范围广，管理运作复杂，决定了只有动员行业资源或政府行政资源，才能保证体育赛事活动的顺利进行，所以，赛事主办方大多是地方政府、俱乐部联盟、行业协会或由政府出资设立的企事业单位法人来进行。承办方(协办方)是有办赛经验的地方政府或具有专业资质的法人、中介组织等。赛事组织法律关系主要包括两个方面，一是主办方内部组织关系，二是主办方与承办方(协办方)的关系。
    体育赛事主办方内部组织关系，是通过俱乐部或参赛队共同制定的协议或章程而形成的权利义务关系。这一关系实质上是合作或合伙关系。其权利义务的设定，应当遵循民商法股东之间或合伙人之间的权利义务规范。这一关系成立后，对外是以赛事组织者或主办方的整体身份出现。
    主办方与承办方的关系，是通过承办合同而形成的权利义务关系。这一关系性质上是承揽法律关系，其权利义务的设定应适用承揽合同的法律规定。赛事法上特殊的民商事权利义务是：主办方享有赛事原产品及衍生产品的所有权、市场开发权、收益权等；义务是提供赛事产品的方案、出资、督促及保障赛事的顺利进行等。承办方享有开闭幕式的主办权、竞赛表演的承办权、承办协议约定的赛事开发和宣传推广权、赛事结束后继续合作该项赛事的优先权等；其主要义务是负责落实体育赛事的各项组织工作，负责运动员、裁判员、来宾的接待义务等。这一关系形成后，双方共同以赛事组委会的名义开展工作。
    由于体育赛事组织活动涉及范围广，赛事主办者或承办者可能把部分赛事业务交给专业公司或中介机构来协办，由此形成体育赛事协办关系。这种关系本质上属于体育赛事承办关系，可比照上述赛事承办双方的权利义务进行确定。
    5　赛事参加法律关系
    赛事参加主体有广义和狭义之分。广义上来说，所有参与体育赛事的单位和个人均是赛事参加人，包括主办方、承办者、开闭幕式的演员、参赛队、运动员、教练员、裁判员及志愿服务人员等；狭义上是指赛事主办方与参加体育比赛方，其中，参加体育比赛方包括：参赛队、运动员、教练员、裁判员。其形成的关系主要包括：主办方与参赛队(俱乐部)的关系，运动员与主办方、参赛队的关系，裁判员与主办方、参赛方的关系等。这些关系主要由体育内部规则(章程、竞赛规则、运动员及裁判员行为规则等)进行规范和调整，主要解决赛事参加主体资格及相关权利义务问题。本研究主要就狭义参加关系进 行探讨。
    5.1　参赛队(俱乐部)与主办方的关系
    参赛队(俱乐部)与主办方的关系，是参赛队(俱乐部)参加主办方组织的体育赛事而形成的权利、义务关系。参赛队(俱乐部)是赛事主办方(协会或联盟)中的一员，其享有按照份额或章程规定的赛事重大决策权，选择协会或联盟管理者权，赛事受益权等；其应履行遵守协会或联盟章程及规则的义务，积极参赛的义务等。同时，参赛队(俱乐部)又是依法设立的具有法人资格的民商事主体，有自己的章程和内部规则，有自己独立的人格，其依法享有参赛权、市场开发权、用人自主权等权利；履行民商事主体对联盟、对社会应尽的义务。
    由于参赛队(俱乐部)在这一关系中的双重身份，使俱乐部与主办方(协会)在市场开发权、收益分配权等方面发生交叉与重叠，成为理论与实践中比较纠结的问题。近年来，我国各体育项目协会虽然以管理办法的形式，试图明确双方的权利义务及责任，如《中国篮球协会注册运动员商业权利管理办法》(2006年中国篮球协会发布)第11条规定：“中国篮协……对运动员特征开发活动，在向运动员支付合理费用及成本后，一般按运动员及经纪人70％、所在俱乐部20％、中国篮球协会10％的比例进行分配”；第13条规定：“中国篮球协会授权俱乐部享有其所属运动员集体特征的管理权和使用权，以及除国家队运动员以外的俱乐部注册运动员特征的管理权和使用权；使用范围仅限于俱乐部的各类公共关系和市场开拓活动……”但由于这些规定是基于协会内部合意而设定，加上规则分散等原因，这一类关系中的权利义务在实践中实际上仍然不清且难以操作。如百事可乐退出甲A赞助案、亚太俱乐部诉中国足球协会案、吉利俱乐部诉中国足球协会案[8]。虽然其案由及纠纷原因不同，但实质均在于双方的权利、义务范围不明确、不具体。针对这一关系纠纷多发的情况，未来体育赛事法应当对其做出规范，为实践中的这类关系提供法律指引。
    参赛队(俱乐部)与主办方关系的另一个难题是参赛资格即参赛权。如果某一体育赛事人人都能参加，必将陷入混乱，所以，体育赛事的成功举办需要明确参赛资格。这种权利来源于两个方面，一是体育法规定的参与体育运动的权利，另一方面是体育组织内部规则规定的参赛权，即通过与主办方(行业协会、联盟等法人组织)在加盟协议中明确取得该运动项目的许可证及成为该组织的一员而取得参赛权。在此，运动员的参赛权是通过俱乐部注册而间接产生的。这两个方面本身并不冲突，前者是取得权利的基础，后者是取得参赛权的具体化。然而实践中，没有取得赛事机构成员资格的个人或组织，依据体育基本法及反垄断法申请参加比赛，能否取得参赛资格的问题，即“体育组织对非成员的公平对待义务问题”成为困扰体育法学界的难题。未来我国体育赛事立法在处理这一问题时应遵循的原则是，法律(法院)无权强迫某一私法组织违背该组织意愿，来接纳某一成员，只有当该赛事主办机构具有行使公共职能或者准公共职能、且申请人符合参赛资格与条件时，才可以获得参赛资格。
    5.2　运动员与参赛队(俱乐部)、主办方的关系
    运动员与参赛队(俱乐部)的关系可分为两个阶段：第一阶段是运动员与参赛队(俱乐部)在劳动力市场上双向选择、相互协商过程中产生的合同订立阶段的权利义务关系。这一关系主要由合同法、劳动法、体育法、竞争法(反垄断法)所调整。其主体一方是作为劳动力出卖方的运动员，另一方是基于对运动员劳动力需求的参赛队(俱乐部)。其主体双方的地位平等、意思自治。双方的主要权利是：有权委托经纪人供需介绍、有权自由竞争、有权双向选择。主要义务是：接受国家机关和社会组织对劳动力市场的监督和管理，遵守法律及协会规定的劳动力流动的秩序，不违法缔结流动关系等；第二阶段是双方签订合同后基于合同而形成的权利义务关系。这一阶段主要由体育法、劳动法、民法所调整。主体双方的地位并不完全平等，即运动员要接受用人单位基于内部规章制度的管理。这一阶段运动员以职业运动员参加比赛，与俱乐部形成雇佣关系；以非职业运动员参加比赛，与自己所代表的运动队形成劳务关系。无论雇佣关系或劳务关系，运动员均享有平等竞赛权、生命健康权、获得报酬权等；其主要义务是诚实竞赛，禁止实施体育不当行为，禁止消极比赛、“假球”、“赌球”等控制比赛行为，禁止使用兴奋剂等。
    运动员与主办方的关系，是通过参赛队(俱乐部)在主办方申请注册而间接取得参赛资格所形成，由于参赛队是直接参赛者，所以，这一关系的内容，适用运动员与参赛队的关系。
    这一关系中，困扰我国法学界的问题在于，原有的不适应市场经济要求的运动员管理制度被破除后，借鉴发达国家及地区经验而设立的运动员转会制度运行效果不理想，问题频出。其中突出的问题在于，中国足球协会将博斯曼法案所确立的运动员跨国自由流动规则引入后，这一制度的实施不仅没有达到提升运动员水平的应有效果，反而出现了国外运动员大量流入使我国运动员就业岗位减少及国内行政区划造成的运动员流动性壁垒依然存在的尴尬局面[3]。由于运动员转会既涉及协会、俱乐部及运动员各方的利益，又涉及国际与国内、自由竞争与垄断、劳动与就业等不同的法律制度，因此，问题的解决需要我国民商法理论研究做出回应。
    5.2.1　弄清发达国家运动员转会制度的理论基础、主要内容、本质与目的是构建我国运动员转会制度的前提
    在没有相应赛队作对手的情况下，体育赛事无法开展。俱乐部之间是相互依存的，每一家俱乐部都对其他俱乐部的健康发展具有利益。因此，俱乐部之间某种程度的平衡是协会(联盟)经济上成功的主要因素，也是体育赛事市场与其他市场存在实质性差异之所在。1956年，Rottenberg以“竞争性平衡”、“赛前结果不确定性”和“体育观众数量”作为论据，论证了体育赛事参赛者应具有相近实力的竞争性平衡理论[5]。为了维护竞争性平衡，协会(联赛)的管理者设计出“保留制度”、“转会费”、“摘牌”、“工资帽”、“转会窗”等资源配置为内容的转会制度[40]。转会制度从本质上来说是俱乐部之间的一种协议或协会(联盟)的决定，其约束的是俱乐部之间的商业利益竞 争关系，而不是俱乐部与运动员之间的雇佣关系。由于转会协议或决定影响了运动员获得雇佣机会的权利，并影响了雇佣所能提供的条件与内容，因而，与运动员的自主择业、自由竞争及工作权利联系在一起。尽管不同体育项目的转会制度细节上有所不同，但其共同点都是规定运动员登记机制，目的均在于使任何想雇佣某位已登记的运动员的其他俱乐部，必须向前一俱乐部支付转会费来购买对该运动员的登记资格或登记权。
    随着发达国家及地区分别将主流体育赛事(足球、篮球、橄榄球等)提升至国家发展的战略高度，并致力于打造全球体育赛事品牌，运动员转会收取转会费就成为其从全球网罗人才、实现资本全球扩张的绊缚。1995年，欧盟法院的博斯曼案，以转会费损害了俱乐部在劳工市场上的自由竞争权和运动员工作的选择权，也使俱乐部之间的竞争关系被扭曲，各俱乐部实力的增强及比赛水平的提高受到了限制为理由，否定了转会费的合法性[19]。该法案确定的取消合同期满运动员转会费及运动员在成员国之间自由流动的规则，一方面消除了体育产业的贸易壁垒，促成了欧盟体育产业统一大市场的形成，使欧盟出现了一批具有国际竞争力的企业集团和体育品牌；另一方面，其以零成本、零风险获取全球体育人力资源的行为，把国家及地区间的利益冲突转嫁到运动员身上，使运动员与其原所在国的矛盾升级，也使发展中国家的体育产业发展受阻[11]。
    5.2.2　厘清对博斯曼法案的认识误区是构建我国运动员转会制度的关键
    为了与欧盟的博斯曼法案接轨，2005年，国际足球联合会对其转会规则进行了修改，以培训补偿取代了转会费。中国足球协会在多年改革的基础上，根据我国《劳动合同法》培训费条款和服务期条款的立法精神，出台了《中国足球协会球员身份及转会暂行规定》(2010年)，基本采纳了博斯曼法案及国际足球联合会所确立的规则，将运动员转会区分为俱乐部之间的转会费(培训费)协议和新俱乐部与运动员之间的雇佣协议两部分(虽然条文继续使用了“转会费”概念，但已将其界定为“培训补偿或联合机制补偿”，应该不会引起歧义)。这种将转会与雇佣相区别的制度设定，与转会制度基础理论相吻合，比较科学合理。然而，部分学者对培训费的批判及片面强调运动员自由流动的观点，使中国足球协会在构建自己的转会规则时无所适从。
    第一，培训费的收取有其法理及立法依据。那种以“我国《劳动法》明确规定，劳动者有接受职业技能培训的权利，用人单位应当建立职业培训制度”为理由，认为“对员工的职业技能培训是企业的法定义务，在运动员流动时收取转会费(培训费)既无法律依据，又无理论基础是不合法的行为”特殊职业养成的投入划分开来。运动员经特殊职业培训成为特殊人才，其特殊培训时间长、专业技术性强、科技含量高、花费费用大，用人单位在特殊职业培训费支出的同时，也追加了运动员人力成本的支出，特别是优秀运动员的特殊职业品质、形象、能力养成之后，即会成为俱乐部不可或缺的依赖，成为俱乐部竞争力的核心，因此，对优秀运动员设置竞业禁止(限制流转)是用人单位的管理手段，也是我国劳动合同法设定服务期条款及培训费条款的法理所在。
    第二，国际上，运动员的自由流动是有限制的。首先，博斯曼法案中运动员跨国自由流动规则的适用是有条件、有范围的[19]。该法案的适用范围是欧盟统一市场内部的成员国运动员，对欧盟外部非成员国的运动员转入，欧盟各成员国均设定了严格的准入条件。如1995年英国劳工部颁布的向体育人员授予工作许可的指南规定：“能够使国际上现在最高运动水准的人士可以在联合王国工作，并对联合王国的体育产业做出显著的贡献，同时保障本国劳工力量的利益。”该指南还进一步解释道：“工作许可仅仅颁发给顶尖级别的体育人员，并且对他们的雇用不会替代或者排除联合王国或者其他欧共体成员国的劳工”，“这种顶尖级别的体育人员必须是在国际上建立了在他们的项目内的最高水准，而且能够对联合王国的体育产业做出显著的贡献”[18]。所以，从发达国家的经验看，“对掌握技术层次较低的普通外籍劳动者，采取某些限制入境的措施，是国际通行的做法”[36]；其次，相关国际公约对运动员的自由流动也做出了例外限制。联合国国际劳工组织虽然在《费城宣言》、《就业政策公约》、《1958年消除就业和职业歧视公约》、《促进就业和失业保护公约》(第168号公约)等国际公约里，确立了劳动者自主择业、自由迁徙、禁止“国籍”歧视的原则，但是，这并不意味着国门洞开，外国劳工可以任意到国内抢夺劳动者的就业岗位。为了避免这一情况的出现，相关条约均设定了例外规定，如第168号公约规定不应视为歧视的情形：“对于一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠，针对有正当理由被怀疑或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，都不应视为歧视”[28]；再次，我国相关法规对运动员的跨国自由流动也有明确的规定。为了避免陷入联合国国际贸易规则及国际劳工组织制定的自由贸易、自主择业等相关公约的法网，我国体育法、劳动法、劳动合同法等顶层法律制度的设计均采用了与其他国家一样的立法选择——没有涉及外籍劳工的就业资格问题。但我国1996年颁布的《外国人在中国就业管理规定》第5条：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》后方可聘用”，第6条“用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位”等条款的规定，就是基于例外而设立的限制外籍劳工流入，保障我国劳工就业的措施。
    5.2.3　对内以建立统一市场为目标消除运动员流动壁垒，对外以保障我国体育赛事产业安全为目标设置运动员流动的条件，是构建我国运动员转会制度的应然选择
    首先，博斯曼法案的核心是消除欧盟区域内运动员自由流动的壁垒，形成统一的运动员转会市场，我国引入这一制度的意义也正在 于消除国内运动员流动的壁垒。然而，改革多年之后，这一“国内行政区划造成的运动员流动性壁垒仍然存在”，证明问题的解决已超出了中国各体育协会的能力范围。2010年，国务院办公厅发布的《关于加快发展体育产业的指导意见》第三部分“加强领导，深化改革”的内容里明确指出：“各级政府要高度重视体育产业的发展，把体育产业发展纳入经济与社会发展规划……充分发挥市场在体育资源配置中的基础作用，消除和防止对体育市场资源的限制和垄断。”这表明，我国政府已认识到问题产生的原因并提出了解决问题的政策。未来体育赛事法应在该意见的基础上，制定相应的配套规则，明确以“行政权、管理权”为借口限制运动员跨省流动行为的类型及法律责任，才能使这一问题得到彻底解决。
    其次，中国各体育协会作为国际各协会的会员，元力以自己内部规则与国际抗衡，通过国内立法的形式设置符合中国国情的运动员流入与流出的规则机制，是保护我国体育赛事产业安全的应对之策。《中国足球协会球员身份及转会暂行规定》第35条规定的外籍球员转入的程序是：国内引进俱乐部向中国足球协会提交转会申请表，并同时提交转会协议、劳动合同及运动员或俱乐部与经纪人的代理合同→中国足球协会核对提交的材料无异议后，向运动员原俱乐部所属国际足球联合会会员协会签发国际转会证明索要函，收到传真件后，中国足球协会即可为运动员办理参赛证(等同于许可证)→国内俱乐部持参赛证及合同办理注册手续，运动员获得正式注册资格。这一流程中的关键环节即外国人在中国就业的审查批准程序，由于受国际足协相关规则的约束，被中国足球协会无奈地以“核对提交的材料”代替。由于缺乏国内配套法律制度的约束，“每年中国足球职业联赛引进的大批外援，不乏水货外援的局面，并没有完全达到提高我国足球运动水平应有的效果”[3]。因此，借鉴发达国家经验，通过体育赛事国内立法方式，以维护我国运动员的就业及生存权为目标，设置外籍运动员转入条件及门槛，以体育赛事产业安全为目标，设置优势项目顶尖运动员的转出条件，乃是提升我国体育运动水平及保护赛事产业核心竞争力的应对之策。
    5.3　裁判员与主办方、参赛方的关系
    裁判员是依据比赛规则评定比赛方成绩、胜负和名次的具有特定资质的人员。主办方为了保证比赛过程的顺利进行及比赛结果的公平、公正，需要招募有特定资质的裁判员来管控比赛，从而与主办方形成劳务关系；主办方在此基础上委托授权裁判员“执法”，从而与主办方形成委托代理关系；裁判员执法过程中对比赛过程的管控及评判成绩，与参赛方形成管理关系。在劳务关系中，裁判员的权利、义务适用《劳动法》第3条规定的劳动者权利、义务，其《体育法》方面的特殊义务是忠诚、勤勉、廉洁。在委托代理关系中，其权利、义务没有特殊性，应适用民商法委托代理的规定。在“执法”而与参赛方形成的管理关系中，其执法的依据是比赛规则，其特殊义务主要是公平、公正执法，对运动员比赛安全的注意义务及对现场观众免受比赛伤害的注意义务等。
    这一类关系中，法学理论界的误区在于：1)混淆裁判员与运动员的角色。如将裁判员定性为“比赛规则的具体体现者和执行者”[6]。事实上，在比赛过程中，比赛规则的体现者和执行者是运动员，裁判员的职责是对运动员是否执行规则的行为进行评判；2)将几种关系混淆在一起讨论问题，导致理论的混乱及法律适用的困难。如关于“黑哨”问题引发的裁判员执法地位或身份问题的争论，形成的公职说、委托说、雇佣说[6]或契约关系、社团关系、行政关系说[16]等争议，其原因在于没有区分清楚裁判员与主办方、参赛方所形成不同关系的不同性质；3)混淆责任主体，危害裁判行业的健康发展。如有学者认为：裁判员应承担法律上的义务，如果不履行义务，损害了参赛者的权利，应承担相应的法律责任，并据此将裁判员的民事责任区分为合同责任与侵权责任[43]。笔者认为，裁判员错误裁判，导致参赛者的权利受损，裁判员对参赛者不直接承担合同责任与侵权责任，只承担主办方追偿的民事责任。首先，裁判员的裁判行为是受委托而实施的职务行为，其在履行职务过程中的过错行为造成的后果，应由委托方即被代理人承担，责任主体是赛事主办方，而不是裁判员个人；其次，裁判员执裁某场比赛是基于赛事主办方的指派，其自己没有选择权，参赛者也没有选择裁判员的权利，所以，裁判员与参赛者不存在暗含合同或默示条款，因此，他们之间的合同责任是不存在的；再次，裁判违反注意义务致使运动员受到严重伤害应当承担侵权责任的观点也是错误的。因为裁判行为本身并不会导致运动员受到严重伤害，如果有人故意实施侵权行为，理应由侵权行为人承担责任或者由赛事主办方承担安全保障责任；最后，裁判员是靠出卖专业技能获取报酬的人员，让其承担过大的风险不利于裁判业吸收优秀人员，也不利于裁判员裁判过程中独立裁决。因此“最博学的法官，也没有尝试将门打开，让运动员针对裁判员的诉讼潮水般涌来，如果真是这样，那是可悲叹的，这种结果不应当出现”[18]。
    6　赛事赞助法律关系
    体育赛事的直接用户是观众，赛事的收入应该来自于观众购买门票的费用，但因门票收入过低，一般占赛事收入的10％左右[12]，无法满足体育赛事庞大的资金需求，因此，赛事组织方通过开发赛事资源——电视转播、特许经营、人格权商用、赛事博彩等方式，来寻求合作伙伴、供应商、赞助商等第三方的资金支持，从而与这些提供费用支持体育赛事发展的用户，形成支持、帮助的赞助法律关系。这一关系的主体一方是代表主办方与承办方的赛事组委会，另一方是支付费用办赛事的组织或个人。这一关系的客体是赛事影响力聚集起来的公众注意力——公众对赛事的关注和赞誉[39]。这一关系的内容是：电视转播权、特许经营权、冠名权等。
    这一关系中，法学理论界的误区在于：1)直接套用会计科目，将赛事赞助与赛事市场开发这两个概念并列或交叉使用，导致两者类型的交叉重叠，使人们说不清哪些是赞助行为或哪些是开发行为。如我国学界将奥委会以赞助合同命名的电视转播赞助协议、特许经营 赞助协议等排除在赞助范围之外就是例证；2)将不同类型赞助关系的客体，界定为权利本身，混淆了法律关系客体与内容的区分，如将电视转播法律关系、冠名法律关系、特许经营关系等方面的行为客体分别界定为电视转播权。
    7　赛事消费法律关系
    体育赛事的核心是提供能满足人们对体育文化需求的服务产品。赛事消费主体之间的法律关系就是人们对赛事产品消费过程中产生的权利义务关系。赛事产品需求方众多，如观众需要赛事产品的消费，来满足享受和荣耀；电视观众需要赛事产品来满足其休闲和娱乐；赞助商需要赛事产品来提升自身形象；运动员(队)、教练员需要赛事来展示自己技、战术水平及裁判能力；主办城市需要赛事来提升城市的形象与知名度；赛事志愿者需要赛事来满足其奉献精神。面对多元化、多层次的赛事产品需求，要想从理论上概括这一关系的主体、客体及内容，是非常困难的。在类型化过程中为了避免产品供给者与消费者的身份混同，需要将运动员(队)、教练员、裁判员、主办城市、志愿者等排除在消费主体之外。因此，赛事消费法律关系的主体一方是体育赛事的供给者；另一方是体育赛事的消费者，包括消费赛事原产品的观众和消费赛事衍生产品的赞助者。据此赛事消费法律关系可以类型化为两类：1)赛事原产品消费关系。其消费主体是观众，其权利义务适用消费者权益保护法的规定，其客体是赛事参加者的体能及技、战术表演。2)赛事衍生产品消费关系。消费主体是各类赞助者，包括媒体赞助者、特许经营赞助者、博彩赞助者及其他赞助者(捐赠赞助者、保险赞助者、旅游赞助者等)。其相应的主要权利是电视转播权，特许经营权(包括冠名权、广告权、赛事标志使用权、赛事纪念品制作销售权等)，博彩发行权，捐赠权等，其客体是公众注意力。
    8　体育赛事服务保障法律关系
    为了保障体育赛事的成功主办及顺利运行，赛事组织者除制定内部规则保障赛事运营外，尚需与相关服务主体就场馆使用、交通、住宿、接待、安全保障、兴奋剂检测、赛事纠纷解决等事项，明确各方的权利义务，从而形成赛事服务保障法律关系[1]。这类关系主要由场馆租赁关系、体育经纪关系(主要包括居间体育赛事、行纪体育赛事和代理体育赛事关系)[13]、赛事接待关系、安全保障关系、赛事仲裁关系等所组成。这类关系，除赛事仲裁关系外，我国相关民商事法律规定完备，权利义务明确，不具特殊性，均可直接适用。
    体育赛事仲裁是解决赛事纠纷的重要制度，是体育赛事圆满成功的重要保障。仲裁程序被认为是当事人之间的私人程序[38]，仲裁员作为当事人的服务提供者，当事人支付报酬后，成为裁决的所有者，仲裁裁决被视作当事人的私人财产[33]。所以尽管仲裁具有准司法性，本研究仍将其纳入民商事法律关系的范围。
    近年来，我国法学界对体育仲裁进行了有益探讨，但由于基本问题没有厘清，导致我国的体育仲裁制度难以构建。主要问题集中在两个方面：1)无视我国已有的仲裁制度，对体育仲裁范围的界定与我国现有的仲裁法律制度相冲突。国外受团体封闭和意思自治的影响，对体育赛事涉及的纠纷排斥司法管辖，各体育仲裁机构基本参照CAS设立，仲裁范围广泛。我国《仲裁法》的受案范围主要是贸易纠纷，《劳动争议调解仲裁法》的受案范围主要是有身份关系的劳动争议，因此，为了避免与已有的仲裁制度冲突，我国《体育法》第33条明确将体育仲裁的范围限定在“在竞技体育活动过程中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁”。然而，我国体育法学界的主流观点，均借鉴CAS的受案范围，将仲裁范围界定为：合同型商业争议、竞争型体育纠纷、协会或组织成员之间的管理纠纷、协会或组织与其成员之间的雇用合同争议四类[8]。其中，合同型商业争议属于《仲裁法》的受案范围，雇用合同争议属于《劳动争议调解仲裁法》的受案范围。依这种理论所得出的立法建议，受到了我国立法界和仲裁界的反对。2)仲裁机构地位的定性尚不统一。主要有三种观点：建立相对独立的中国体育仲裁委员会，成立独立的仲裁机构[34]；在中华体育总会或中国奥委会的内部设立半独立的仲裁机构，在大型体育竞赛期间设立临时派出机构[35]；与一般的仲裁机构合作建立半独立的仲裁机构[15]。针对前述两方面的问题，首先应该明确的是，随着体育赛事市场化运作及金钱的介入，体育赛事的负面现象如滥用药物、操控比赛、球场暴力等不断显现，这些 现象形成的纠纷，既有商业性也有身份性，这是我国裁决贸易纠纷的《仲裁法》及裁决身份关系的《劳动争议调解仲裁法》所不能统摄的，有其自身的特性。因此，我国应建立独立的体育仲裁机构。其次，应该明确的是仲裁本质是民间机构的居中和独立裁决。体育组织内部设立的所谓“仲裁”，实质是体育组织依据章程所赋予的类似行政性的职权行使和职权分工，对体育纠纷所做的处理决定，只能是管理权，而不是仲裁权，更不是严格意义上的无利害关系的居中裁决。所以，我国应建立独立仲裁机构。再次，我国《体育法》第33条明确规定了体育仲裁机构及受案范围，这是设立独立的体育仲裁机构的立法依据。如果学者合理界定体育仲裁的范围，按体育法的规定提出立法建议，我国体育仲裁法的出台及体育仲裁机构的设立，应该是指日可待的。
    需另外说明的是，既然体育赛事合同型商业争议让位于《仲裁法》，劳动争议让位于《劳动争议调解仲裁法》，那么，理应将赛事活动过程中发生的禁用药物、运动员参赛资格等竞争型体育纠纷、协会或组织成员之间的管理纠纷纳入到体育仲裁法的仲裁范围。至于裁判员、运动员是否遵守规则的技术纠纷，则应当区别情况将其有条件地纳入体育仲裁法的仲裁范围。按国际奥委会制定的《国际体育仲裁法章程》的规定，技术纠纷不属于仲裁的范围，即实行技术纠纷例外原则。美国《奥林匹克委员会争端仲裁条例》也规定：“一般情况下，裁判员对比赛的判决不在本条例的仲裁范围内”。我国立法机关也将《体育法》第33条解释为：“本条规定的体育纠纷是指因禁用药物、运动员流动、参赛资格等体育专业纠纷；不包括赛场上的具体技术争议和其他一般纠纷，该类纠纷由临时裁判及临时设立的仲裁委员会负责管理”[20]。这一“技术纠纷例外原则”事实上成为我国体育仲裁法及仲裁机构设立的难点，关系到设立独立的仲裁法及仲裁机构的必要性问题。化解的对策在于，首先要树立任何权力(权利)均是法律赋予、均应在法律范围内运行(行使)的观念，明确技术纠纷属于仲裁范围，使“假球”、“黑哨”失去生存空间。其次为了保障运动员、裁判员的权利，使赛事能够顺利进行，对技术纠纷的仲裁范围应给予明确限制，即以故意违反技术规则且损害产业利益作为体育仲裁受案的标准。
    9　结语
    准确界定体育赛事的概念及特征，是体育赛事民商事法律关系类型化的基础。从体育赛事主体行为的角度按片段类型化体育赛事民商事法律关系，可以探寻发现体育赛事实践中复杂的各类民商事法律关系，亦可涵盖和统摄实践中争议较大的体育赛事法律问题，为问题的解决提供民商事法律基本理论的指引。我国未来体育赛事法的构建，应以培育、建立具有国际影响力的本土体育赛事为核心，以破除国际体育赛事经济垄断和实现赛事经济区域平衡为手段，以为我国政府及各体育协会在国际竞争中提供话语权为依托，目的在于实现我国由体育大国向真正体育强国的跨越。