论中国反兴奋剂赛外检查强制措施的法律属性的

 北京奥运会期间兴奋剂检查总数5000例，其中，共出现6例违反兴奋剂的事件。检查设备之先进，程序之规范堪称典范。随着北京奥运会的完美闭幕，反兴奋剂的检查重点也由赛场内转移到赛外，世界反兴奋剂组织根据国际奥委会《世界反兴奋剂条例》的规定制订检查分布和检查计划；各国的反兴奋剂机构和体育行政主管部门根据国家奥委会或全国性单项协会的委托对运动员、教练员、医辅人员等进行赛外检查。在赛外检查中，为了收集和固定相关人员违反兴奋剂的证据，体育行政主管部门和兴奋剂的检察官在实践中必然要采取一定的强制措施。但是因为各国在赛外检查对相对人采取强制措施时，会根据各自对私法的保护原则，按照各自的法律程序进行搜查、扣押等强制措施。就中国而言，我们的反兴奋剂中心是中国奥委会下属的独立的国家反兴奋剂机构，受中国国家体育总局的委托，在中国组织和实施反兴奋剂工作。反兴奋剂的检查官是通过严格考试并获得资格证书后，接受反兴奋剂机构的委派对运动员、教练员、医辅人员等进行赛外检查，这种委派是什么法律性质，检查官是否具有行政主体的法律地位，在对运动员、教练员、医辅人员进行赛外检查时是否拥有入室检查、并对相关违禁物品和财产扣押等采取强制措施的当然权利？如果这种强制措施造成了相对人的损失，由谁来承担赔偿责任，其救济途径是如何的？等等一系列的问题亟需我们去解决。
    1　世界反兴奋剂赛外检查(Out-of-competition Testing)的程序差异、主体和对象
    根据《世界反兴奋剂条例》第13条的第13.2.2款不要求逐字采用，仅提出了强制性的指导原则，允许反兴奋剂组织制定规则时有一定的灵活性，即所有的签约方(signatory countries)都根据相同的违反反兴奋剂规则的定义及同样举证责任对违规行为做出裁定，并对性质相同的违规行为给予同样的处罚。目前，国际单项体育联合会和国家组织的反兴奋剂赛外检查实施程序千差万别，虽然都起到实际的效力，但因为各国的法律制度大不相同，导致在赛外检查的搜查制度、强制措施、司法救济等程序迥异。
    赛外检查可在一年中的任何时间和任何地点进行，检查重点一般都放在训练阶段，特别是非赛季的训练阶段，因为运动员最有可能在训练阶段为增加肌肉力量、加速消除疲劳而使用违禁药物。为了最大限度地获得联合检查的效果，避免对运动员进行不必要的重复检查，实施赛外检查应当通过WADA进行协调[1]。执行赛外检查的有关体育组织的代表、取样官员和检查员可在未通知任何人的情况下，突然来到受检运动员的训练营地、宿舍或常驻地，按照程序，取样官员和检查员出示自己的身份证明或反兴奋剂委员会的任命书就可以要求进行赛外检查，任何人都不得以任何理由拒绝或拖延接受检查。赛外检查的对象主要是那些著名的运动员和在短时期内成绩有异常提高的运动员，所以运动水平越高、优秀选手越多的国家受到赛外检查的频率就越高。
    2　中国反兴奋剂赛外检查
    2007年5月国务院批准成立中国反兴奋剂中心，是国家级的反兴奋剂机构，也是我国新批准的一个政府职能部门，中国反兴奋剂中心下设兴奋剂检查、教育信息等六个部门。对于中国的反兴奋剂工作者来说，该中心的成立也意味着中国的反兴奋剂事业将逐渐与国际接轨。他们将按照《国际检查标准》[2]针对自己的注册检查库制定和实施赛内检查和赛外检查计划。
    2.1　赛外检查区别于兴奋剂控制中的行政执法
    赛外检查要区别于兴奋剂控制中的行政执法和司法审查。国家为了控制和打击兴奋剂，将其他的政府职能部门由国务院协调一致，联合执法。如国家体育总局、食品药品监督管理局、商务部、卫生部和海关总署综合治理蛋白同化制剂和肽类激素的生产、销售(包括网上销售)和进出口管理。
    案例一：胡文青等人利用互联网非法销售兴奋剂案。
    这种综合治理是行政管理职能部门行使行政权力，通过行政许可、行政强制措施、行政处罚和行政强制执行等完成行政管理目标；而反兴奋剂的赛外检查是治理体育比赛环境的一种体育规则，如同竞赛规则一样，承认这些规则，是运动员的参赛条件，反兴奋剂规则，并不遵循或受制于有关刑事诉讼程序或就业问题的规定以及法律标准，这就给我们带来一个挑战：根据中国《反兴奋剂条例》，运动员和教练、领队、队医等运动员辅助人员都是兴奋剂检查的对象，那么，兴奋剂检查官在赛外检查时，如果查出这些人不仅自己使用兴奋剂还运用网络进行禁用物质的销售，或者运用网络进行禁用方法的信息交流，为了固定证据，检查官是否有权力对这些电脑及其附件进行查封和扣押[3]，使用这种强制措施的法律依据是什么？如果在使用的过程中出现了错误并对运动员或教练、领队、队医等辅助人员造成了损害，它的救济途径是什么？
    2.2　中国反兴奋剂赛外检查强制措施的法律属性
    在反兴奋剂赛外检查中，被检查的运动员如果认为自己的体育权利(如参赛资格、禁赛处罚等)遭到损害只能在体育行业内部进行救济，可以要求听证、上诉或向CA S(Court of Arbitration for Sports)申请仲裁等[4]；但是一旦他们的财产权利(如错误地适用强制措施和强制执行等)受到侵害，因为各国法律制度不同，就要面临法律冲突的复杂问题：如国外组织对中国运动员及中国组织对国外运动员的检查，这些主体有没有采取强制措施的权力？冲突规范如何？最后的准据法是什么？等等一系列问题。
    为了讨论的方便，本文仅就中国反兴奋剂组织针对中国运动员实施的兴奋剂检查进行初探。“中国兴奋剂赛外检查强制措施”作为学术探讨，可以定义为：中国反兴奋剂主体为了打击兴奋剂并固定相关的证据和维护公平的竞赛秩序，依照现行的法律、法规规定，针对特定的运动员或教练、领队、队医等辅助人员进行人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。
    2.2.1　中国赛外检查主体中没有警察的参与
    中国的赛外检查主体一般有相关体育行政主管部门、各单项体育联合会的代表、专业检查工作人员(包括助理取样员、取样员和检查官)等。如2001年8月9日反兴奋剂委员会的工作人员，前往四川省运动技术学院犀浦田径训练基地，进行赛外兴奋剂检查，在该基地房间内，查获了多种违禁药物；2001年10月26日中国奥委会反兴奋剂委员会和九运会反兴奋剂监督组，对山西省九运会代表团田径队进行赛外兴奋剂检查，在队医常歌华居住的房间内查获了大量违禁药物；2002年辽宁省沈阳市体育运动学校，给多名正准备参加辽宁省第九届运动会学生，注射违禁药物，结果被检查人员查出；2004年对湖北省体育局重竞技管理中心教练员刘少军组织指使湖北女子举重队6名运动员集体使用违禁药物的查处等。我们的赛外检查主体没有警察的参与，这跟国外的赛外检查有很大的不同[1]。
    2.2.2　国外赛外检查中警察参与其中
    比利时、意大利、美国、法国、德国、西班牙等一些国家在兴奋剂的赛外检查时基本上都有警察的参与，特别是采用搜查、扣押等强制措施的情况下。这里又以意大利和比利时最为典型。
    2.2.2.1　意大利
    依照意大利法律，运动员使用兴奋剂将被视为刑事犯罪行为，因此警察可以直接地并且独立地对运动员村进行突击检查，直接逮捕兴奋剂使用者。如2001年环意大利自行车赛经过第十七段119km的比赛结束后[5]，20个参赛车队的143名车手下榻意大利西北海滨城市圣雷莫的11家旅馆。晚饭前，来自佛罗伦萨、帕多瓦等城市的近400名意大利宪兵和财政警察突然出现在这11家旅馆里，对参赛车队进行反兴奋剂突击检查。正准备去吃饭的车手们被要求排着队站在楼道里接受搜查。警宪人员搜查了车队所有人员，还有包括车手、医务人员以及领导人住的房间，查看保险箱、冰箱。早在本届环意大利自行车赛第七阶段就发现了问题，车队到达蒙泰瓦尔基时，佛罗伦萨副检察官博奇奥利尼在检察长古塔达乌罗的支持下，决定对车队进行反兴奋剂调查。曾经在2006年都灵冬奥会期间，为了各国参赛选手将不会因为兴奋剂检测呈阳性而遭遇牢狱之灾，国际奥委会与意方协商后决定，在都灵冬奥会期间，这一法规将暂停执行。
    2.2.2.2　比利时
    2002年自行车名将范德布鲁克惊爆兴奋剂丑闻量巨大的兴奋剂。2001年4月比利时根特大学试验室的一纸检验报告，把信鸽饲养者大量使用违禁药物以提高信鸽比赛成绩的丑闻公之于众后，比利时警方根据检测报告马上在全国范围内采取大规模搜查行动，突击搜查了80多家涉嫌给信鸽服用兴奋剂的场所，其中包括信鸽饲养者、训练场以及饲料和药品供应商，缴获了大批违禁药品。
    还有法国，2008年7月2日法国萨瓦省阿尔贝城轻罪法庭宣布，对2005年环法自行车赛上卷入兴奋剂丑闻的意大利车手达里奥·弗里戈处以一年徒刑，缓期执行。2005年7月，法国警方在萨瓦省的公路上拦截了弗里戈的妻子苏珊娜的车，并从中发现了10个剂量的促红细胞生成素(EPO)，而此时弗里戈正在该省参加环法自行车赛。因此，警方在阿尔卑斯山区的比赛开始前将他拘留[7]。像这种赛外检查警察独立或联合反兴奋剂组织采取强制措施的还有美国、西班牙和德国等。
    2.2.3　中国赛外检查主体的行政属性
    中国反兴奋剂主体中的体育行政管理部门是行政机关已毋庸置疑，而各单项体育联合会的代表，因为中国体制，各单项体育联合会看起来是群众性社团组织，但事实上都是官方或至少是准官方性质的政府机构，新成立的中国反兴奋剂中心还是国务院批准的一个政府职能部门。那么兴奋剂检查工作人员是否具有行政性的属性呢？根据1998年9月10日国家体育总局发布《兴奋剂检查工作人员管理暂行办法》第二条之规定：国家体育总局科教司负责组织对兴奋剂检查工作人员进行资格审定和认证。国家体育总局的兴奋剂检查管理部门负责对兴奋剂检查工作人员进行日常管理，包括人员的挑选、培训、考核、工作派遣、检查监督等。第八条第一项规定：兴奋剂检查工作人员的职责，接受工作委派，每年承担一定数量的兴奋剂检查任务。2003年10月21发布的《中华人民共和国第五届城市运动会兴奋剂检查及处罚办法》第一条之规定：五城会组委会兴奋剂检查部负责兴奋剂检查、结果管理和监督工作。兴奋剂检查工作人员由国家体育总局委派。根据我国《反兴奋剂条例》第35条，检查人员履行兴奋剂检查职责时，还应当出示按照兴奋剂检查规则签发的一次性兴奋剂检查授权书。由此可见，兴奋剂检查工作人员是接受了行政管理机关的授权和委派，其检查行为具有行政属性[8]。采取的检查强制措施也符合我国具体行政行为的主体、对象、成立和内容四个要素，是一种具体行政行为。
    既然我国的赛外兴奋剂检查的主体具有行政属性，那么他们在获得兴奋剂检查权的同时，是否同时具有了该权力范围内的强制检查权，即强制检查权是不是反兴奋剂主体的“当然权力”？这是理解赛外强制措施法律性质的关键。这个问题的实质是兴奋剂检查主体采取强制措施的权力是否“包含”在其依法获得的权力之中。对这个问题的不同回答，体现了对公权与私权之间的不同侧重。从维护公共利益和固定证据的角度出发，检查主体拥有较大程度的强制权力 ，有利于更好地打击兴奋剂和维护公平竞争的体育秩序；从保护私权的角度出发，过多或过分的强制措施必然造成对被检查人员私权利(主要是人身权、隐私权和财产所有权)的侵犯。根据《中华人民共和国反兴奋剂条例》(以下简称《反兴奋剂条例》)第35条规定：检查人员履行兴奋剂检查职责时，有权进入体育训练场所、体育竞赛场所和运动员驻地。有关单位和人员应当对检查人员履行兴奋剂检查职责予以配合，不得拒绝、阻挠。而我国《反兴奋剂条例》第34条仅仅规定了“兴奋剂检查工作人员应当按照兴奋剂检查规则实施兴奋剂检查”。我们所有反兴奋剂的法律、法规没有对赛外检查的强制措施进行明文规定，又没有统一的《行政强制法》，致使在赛外检查时，可能存在滥用查封、扣押等财产方面的强制措施，而被检查方因为缺乏立法上、行政上和司法上的监督和规制，一旦他们的财产权利遭到侵害时，就只能走相应的行政救济途径，这不利于我国反兴奋剂法治化的进步和完善。
    3　中国赛外检查相对方权利的救济
    3.1　检查相对方的申述权利
    根据《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定》(1998年12月31日国家体育总局第1号令)第十八条之规定：运动员、相关人员及其单位可分别情况按以下规定进行申诉：接受兴奋剂检查的运动员或陪同人员，如对兴奋剂检查的样品收集过程有异议，认为检查过程不符合有关兴奋剂检查规定，可以书面方式在样品收集过程结束前提出申诉，或向在场的兴奋剂检查官员提出申诉。当检查相对方觉得自己的合法权利受到侵害时，可以“当场”向检查主体提出申述，并且，这种申述的权利具有“及时性”，如未提出申诉，则被确认放弃对样品收集过程的申诉权利，检查主体应当告知被检查方不服强制检查的救济途径。
    3.2　检查相对方可以申请行政复议
    当检查相对方觉得自己的合法权利受到侵害时还可以根据《行政复议法》第六条之规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。还可以根据第二十九条之规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求”。《行政复议法》也规定了对行政强制措施不服可以提起复议。具体地说，当事人对行政强制措施不服，可以先申请行政复议，对复议决定不服的，再提起行政诉讼，当事人也可以直接提起行政诉讼。
    3.3　检查相对方可以提起行政诉讼和损害赔偿
    根据我国《行政诉讼法》第十一条之规定，被检查方可以向法院提起行政诉讼。与行政主体对合法的行政行为所作的补偿不同，国家赔偿以违法行政行为为前提。当然，从体育行业的理论上说，运动员、教练员和其他辅助人员对于国家社会原本负有一定程度的社会义务，如果检查主体合法实施的强制措施导致身体或财产遭受的损失尚在其社会义务范围内，公民就负有忍受义务，国家不予赔偿。如果超过其应尽的社会义务范围，国家就应该对其遭受的特别损失给予公平合理的补偿，以保障被检查方的宪法权利。检查过程中违法强制措施造成公民权利损害的，公民自然可以依照国家赔偿法的规定，请求国家赔偿。虽说被检查方有行政复议、行政诉讼和国家赔偿三种救济方式，但是因为我国有关体育立法的相对滞后，还有很多法律规制方面的问题亟需解决。
    4　中国赛外检查的法律规制
    4.1　赛外检查强制措施的行为法定原则
    赛外检查行为法定原则的具体内容包括可以：设定权法定、主体法定、对象法定和程序法定。从《体育法》到《反兴奋剂条例》都没有明确赛外检查强制措施的设定权，我国现行法律中都没有对行政强制的设定权作出统一的规定，也没有规定设定权法定原则。这使得行政主体在没有法律规定的情况下，就自行对相对人采取查封、扣押的行政强制措施，这。虽然我国的《行政强制法》还没有通过，但是立法者已经注意到设定权法定的原则问题：《行政强制法》(草案)第10-12条对行政强制措施的法律设定权作了规定：除法律可以设定各种行政强制措施外，行政法规和地方性法规也被授予有限的行政强制措施设定权。
    中国反兴奋剂组织必须严格限制实施行政强制措施的授权和委托，相关的体育法律和法规要明确规定授权和委托的依据、条件和后果，即主体要法定，并且要明确主体的义务，如告知义务、说明理由义务、保管义务等。其中，告知既是检查人员的程序义务，又是被检查人的程序权利。现阶段我国运动员、教练员和医务人员等普遍存在法律意识淡薄，对法律、法规知之甚少，在被检查时不知自己享有何种权利，检查主体应该告知在权利受到侵犯时，被检查对象应有的申诉权利和其他的救济权利。
    检查主体只能对法律、法规明确规定的对象进行赛外检查强制措施，根据《反兴奋剂条例》规定，只能针对特定的运动员、教练员、领队及医务人员的特定财物，不能任意为之。对象合法是指采取强制措施时扣押的财物必须是与违反反兴奋剂行为有直接关系的财物，不能对检查人员与违反反兴奋剂行为无直接关系的其他财物进行查封或扣押。
    程序法定是基于控制赛外检查主体的行政实体权力，平衡行政关系中的不平等关系而产生的。根据我国《反兴奋剂条例》第35条规定，“检查人员履行兴奋剂检查职责时，有权进入体育训练场所、体育竞赛场所和运动员驻地。有关单位和人员应当对检查人员履行兴奋剂检查职责予以配合，不得拒绝、阻挠。”程序法定必须确定的基本制度至少应包括检查公开制度，抗辩、申述和听证制度、职能分离制度(即检查和检测分离)，回避制度等。
    4.2　赛外检查强制措施的比例原则(principle of proportionality)[1]
    德国行政学鼻祖奥托·麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，对比例原则有着经典的表述：“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。”在兴奋剂检查时我们可以借鉴德国行政法上的比例原则(verhaeltnismaessigkeit)，赛外检查不能造成相对方的身体和财物伤害，不得损害相对方的人格尊严。检查权的过程中，应当尽量减少对相 对方正常的训练、工作、生活造成不必要的负担。在现阶段我国兴奋剂检查没有警察参与的情况下，要强制检查运动员、教练员和辅助人员的驻地和生活住宅，应当得到法院的批准，由法院签发强制检查令。检查得到的信息应当保密，非经法定程序，不得泄露被检查方的个人隐私和训练秘密，否则应当承担赔偿责任。
    4.3　加强立法，成立体育仲裁法院
    就兴奋剂赛外检查强制措施的纠纷如果当事双方有仲裁协议的话，当然可以将争议提交到国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，简称CAS)，此类争议属于CAS的受理范围[10]。根据CAS的基本仲裁规则《国际体育仲裁院法典》第R37条第2款授权仲裁机构采取临时措施(provisional measures or interim measures)又称为临时保全措施(provisional and conservatory measures)、初步救济(preliminary relief)，在CAS普通仲裁与上诉仲裁中仲裁机构都可以发布临时措施的命令[11]。由于我国没有专门的体育仲裁立法，《民事诉讼法》和《仲裁法》仅仅规定了普通仲裁中人民法院有权决定和执行临时措施，而仲裁机构是无权采取临时措施的，当事人只能是将临时措施申请提交人民法院，并有法院依法裁定只能采取法律明确规定的临时措施，而国际体育仲裁法院采取的临时措施的范围相对来说要广得多，其适用的准据法《瑞士国际私法典》以及仲裁规则《国际体育仲裁院法典》都没有限定临时措施的范围。《奥运会仲裁规则》第14条具体规定了特别仲裁庭采取临时措施的类型为：“中止有异议的决定和对极度紧急事项提供初步救济”。这种临时措施可以是证据保全措施，也可以是财产保全措施，并且不限于这两种。如果在赛外检查时由处于居间地位的体育仲裁机构采取临时措施，旨在维持现状、保全证据或对有争议的物品采取强制措施，不仅可以缓和检查双方的对立情绪，又可以减少在后续环节中不必要的纷争。我国体育仲裁立法缺失，仅在《体育法》第33条笼统地规定“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定”。体育逐渐成为人们生活的重要组成部分，有关行业内部和外部的纠纷越来越多，中国应当成立专门的体育仲裁机构，通过《体育仲裁法》明确规定体育仲裁机构采取临时措施的管辖权，为这些强制措施的纠纷提供救济的途径。