对现行关联交易制度的思考与建议

　　关联交易是我国证券市场的一个颇受关注的话题。大量事实证明，非公允的关联交易会扰乱市场秩序，公允的关联交易能促进市场的运行，规范关联交易， 对证券市场的健康、平稳发展意义重大。关联交易的规范主要依靠相关制度的建设和完善。规范关联交易的制度基础包括《公司法》《证券法》及其他相关法律、证监会财政部部门规章和企业会计准则等。当前，虽然管理部门陆续出台了一定的法规制度，并且遏制住了非公允关联交易泛滥的势头，但是规范关联交易的制度基础还是存在一些不完善的地方，本文就此进行一定的思考和提出一些改进的建议。

　　（一）关于关联方的界定

《企业会计准则——关联方关系及交易的披露》定义关联方为：直接或间接地控制的两个或多个企业、合营企业、联营企业、主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；受主要投资者个人、关键管理人员或其关系密切的家庭成员控制其他企业。这项定义基本上是以“控制”为界定标准，而将有“影响力”的各方排出关联方之外，从而关联方的范围过于狭窄，使关联交易非关联化有机可乘。现实中，有的企业通过多重参股合资公司，使两者关系非关联化；有的企业将交易时机选择在正式入主上市公司之前，则名正言顺地避开对关联交易的监管。所以，我国对关联方的界定，应包括受重大影响方面，把同受某一企业或某一人重大影响的两方或多方视为关联方，此外，还应将已与上市公司签署协议或做出安排，在协议生效后即将成为关联方的潜在关联者的交易也应视为关联交易，使对关联方的界定更为严谨合理。

　　（二）建立关联交易独立报告的披露制度

由于关联交易的复杂程度以及关联方之间的利益关系，中小股东对关联交易的公平性和合理性进行判定时，需要详实的信息基础。因此，不仅需要上市公司对关联交易进行披露，而且还需要借助于独立第三方以中立、专业的角度客观地进行评价关联交易，并披露该评价意见。所以应建立关联交易独立报告的报露制度。

　　这种独立报告披露应包括三项：（1）独立董事报告披露制度，2001年8月16日中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定：“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近继审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论”。此后《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》也要求“独立董事就本次资产交易是否有利于上市公司和全体股东的利益发表独立意见”。虽然现行制度要求独立董事就关联交易发表意见，但是还应公开披露该意见，这样既能为投资者决策提供参考，又能监督独立董事的工作效用；（2）独立财务顾问报告披露制度。聘请独立财务顾问，以独立报告方式就该项交易对上市公司和全体股东而言是否公开合理发表意见，并说明作出该意见的理由、主要假设和考虑因素；（3）独立资产评估报告披露制度。在关联交易涉及资产转移变动的时候，必须有独立资产评估师的资产评估报告，并且说明评估采用的方法与基础。上述三项独立报告能增强关联交易信息披露的公正性和有效性，为中小股东评价关联交易提供积极的参考价值，是关联交易公开披露制度的重要组成部分。

　　（三）切实执行关联方表决回避制度

关联方表决回避制度是股东权力制衡机制的一个重要方面，虽然我国已明确了关联股东表决回避制度（中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数”），但是在实际操作中有许多因素影响或干扰了表决回避制度的执行。因此，我国应对表决回避制度的具体细节作出详细规定，如应列出相应的配套监督措施，要求向证监会或交易所详细报告表决情况，对外公开披露表决结果和回避执行情况，列出不回避的例外情况等等，对于应当回避而没有回避而给中小股东。或其他利益关系人造成重大损失的关联交易，应规定有关当事人可以以其形式上或程序上存在瑕疪请求撤销决议或者要求赔偿，以加强关联方表决回避制度的实际操作性和效用。

　　（四）增强限制抽取利益型关联交易的制度的法律效力和可操作性

在抽取利益型关联交易中，大股东往往利用与上市公司及其子公司之间的买卖、借款、担保以及互易等合同行为占用上市公司的资金。虽然我国曾出台过一些制止此类关联交易规章制度，但是法律效力不强，或是实际效用不大，譬如根据中国人民银行颁布的《贷款通则》，禁止企业之间擅自办理借贷或变相借贷业务，这原本上是制止当前最为常见的大股东利用借款合同侵占上市公司资金行为的直接有力的措施，但是《贷款通则》的法律效力不够，甚至连行政法规都算不上，而根据《合同法》规定，只有违反国家法律、行政法规的强制性规定的合同，才属无效，因而不能认定大股东向上市公司借款合同行为是无效的；再如，依据民法通则，中小股东可以“恶意串通、损害国家集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”为由，请求人民法院判决确认抽取利益型关联交易行为无效，但是实际操作起来效用不大，因为这需要原告承担举证责任，而要在实践中证明上述主观上的“恶意串通”和“非法目的”是十分困难的，因此，有必要在现行法律基础上制定专门法律或修改公司法，根据当事人之间的特殊关联关系，在其行为的生效要件上做出特殊的规定，增强可操作力度，提高相关法规的位阶，堵住大股东利用关联交易侵犯上市公司和中小股东利益的法律漏洞。

　　（五）完善股东对非公允关联交易的民事诉讼制度

证券市场民事诉讼制度是遏制大股东利用关联交易侵犯上市公司和中小股东利益的现象的强有力武器，由大股东承担侵权行为给上市公司和中小股东造成的损失，可以增大非公允关联交易的成本，同时也是对受到侵害的上市公司和中小股东给予民事救济。

　　2002年1月15日，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，徐徐地打开了证券市场民事诉讼的大门。但通知规定和现行实施只是民事直接诉讼制度，即中小股东对证券市场非公允关联交易行为要求上市公司予以赔偿。然而，实际上侵权行为是大股东和上市公司高管人员做出的，况且在抽取利益型关联交易行为中上市公司也是受侵害者，所以，为防止大股东“请客”、上市公司“买单”情况发生，需要在直接诉讼机制上再引入派生诉讼机制。派生诉讼是指当上市公司的合法权益遭到他人侵害，特别是来自于股东、公司的高管人员等的侵害时，如果此时公司怠于采取行动或提请诉讼，具有法定条件的公司其他股东可以代表公司对侵权人提起诉讼，派生诉讼的特点：（1）股东以自己的名义代表公司起诉侵权行为人；（2）提起诉讼的股东自身权益并未直接受到侵害，是因公司被侵害而使得股东权益间接受到损害；（3）该诉讼提起的前提是公司对侵害行为采取消极态度和怠于行为。规定股东派生诉讼机制意义重大，它赋予了中小股东为上市公司利益而对侵权人提起诉讼的权利，将侵权责任落实在实际侵权人身上，从而保护上市公司和中小股东免受处于控股地位的大股东以及上市公司高管人员债权行为的危害。因此，为防止大股东借关联交易达到不良目的，很有必要在我国法律制度中设定股东派生诉讼制度。同时，为防止该权利的滥用，也应对股东行使该项权利的前提条件作出详细的规定。