货物运输视角下FOB卖方风险的控制策略分析

　在FOB贸易术语下，买卖双方签订货物买卖合同，卖方负责货交承运人，买方负责租船订舱、与承运人订立海上货物运输合同，这就产生了买卖合同与运输合同契合的问题。虽然我国《海商法》确认了FOB卖方托运人的地位，但是FOB卖方在买卖合同实际履行中风险仍是普遍存在的。本文将就FOB贸易术语下卖方在货物运输流程中所要面临的风险及风险规避措施进行分析。
　　一、货物装船前FOB卖方风险及其规避措施
　　（一）装船前风险：“保险空白点”的窠臼
　　在FOB术语下，一般由买方负责购买货物保险，卖方只负责协助买方并及时通知买方办理相应保险。无论依据《国际贸易术语2000年通则》，货物的风险自“越过船舷时”由FOB卖方转移给买方，还是根据《国际贸易术语2010年解释通则》，货物风险自船上开始转移，货物在装船前都会存在保险的空白区域，出现了卖方权利保护的真空地带。
　　依据保险利益原则，买方负责订舱并办理保险，但其保险期间仅在货物装运上船后，才拥有可保利益。货物装船前所发生的风险损失，买方没有权利向保险公司要求索赔，此时依据交付转移风险原则，风险仍旧由卖方负担。卖方在FOB术语下不负责投保，保单也不会被买方背书给卖方，一旦货物在装船前发生了灭失损坏，卖方根本没有任何理由向保险公司主张索赔。由此可以得出，即使买方已经购买了“仓至仓”货物运输险，但买方对在装船前发生的货物灭失损害不享有可保利益，保险公司依然可以拒绝赔付。原因是：虽然保险责任范围的起止点分别是买卖双方的货仓，但对于买方来说，其真正风险负担是从货物运至船上开始的，在此之前买方对于货物根本不具有保险利益。
　　在FOB贸易术语下，受益人主张保险赔付，必须同时具备三个条件：其一，投保人与保险人之间必须存在合法有效的保险合同。其二，受益人必须具有保险利益。其三，被保险标的在承保区间遭受的损失必须是投保人购买的保险范围内的险种。依据“仓至仓条款”的概念：保单所承载的保险责任从发货人的仓库开始至货物到达收货人的仓库时止。货物装船前发生货损，保险公司应该对货仓至船上区间发生的货损进行赔付，但因与保险人订立保险合同的投保人是买方，卖方不是保单受益人或持有人，因此无权向保险人主张索赔；买方虽然是保单的受益人和持有人，但因货物装船前不承担货损的风险而不具有保险利益而无权就此区间的货损向保险人主张赔付。此时的“仓至仓条款”实质上变成了“船至仓”保险，使买方购买此险背后的保险责任时间和地点实际上发生了改变，其效用也大大降低。导致货物在装船前“保险空白点”的出现，此时风险由卖方自负。
　　（二）货物装船前风险之规避
　　首先，对于保险空白点，卖方为使自己权益得到保险保障，应自行投保“装船前险”，即陆运险。陆运险是以 “仓至船”运输区段的货物为保险标的，承保卖方在货物运出其货仓至装船前因自然灾害或意外事故而遭受损坏或灭失的风险。陆运险使卖方自己的获赔区间与买方的获赔区间有效地衔接起来。这样一旦货物自卖方仓库运出到装船前这个区段内发生灭失或损坏，卖方便可从保险公司获得赔付，从而规避了货物风险。
　　其次，买卖双方可根据“意思自治”原则，在买卖合同中约定风险分担。FOB买卖双方可以在合同中约定将货物风险转移的时间从货物装船后改为从卖方货仓至买方货仓这段区间，将买方承担货损风险的时间和地点的起点向前推移，使买方在“仓至船”这段区间上也享有保险利益。因此，在此区间一旦发生货损，买方因与保险人之间存在合法有效的保险合同，货损的发生属于承保范围之内，享有保险利益从而符合了保险赔付的要件，卖方即使不是投保人也有权就此区间发生的货损向保险人主张索赔。故买卖双方完全可以在买卖合同中做出特殊约定，从而跳出装船前保险空白点的窠臼。
　　二、货物装船后FOB卖方风险及其规避措施
　　（一）装船后风险：货交承运人后卖方单证请求权落空
　　FOB贸易术语下，买卖双方的权利义务划分为：买方负责安排租船订舱，卖方负责将货交承运人。在实际业务中，双方的工作一般由货运代理人来辅助完成。对于货运代理人而言，一方面接受买方的委托负责办理订舱，一方面接受卖方的委托将货物运交承运人，同时从承运人处取得提单。买卖双方若是指定同一个货代企业，在买卖双方均向货运代理人主张代表物权凭证的提单请求权的话，货运代理人此时将处于进退两难的困境。如果货运代理仅仅是受买方的委托，那么即使货运代理从承运人处获得提单，也只能将提单交给委托人--FOB买方，而不可能交给卖方，否则将承担违反委托合同的违约责任。在此情况下卖方可能落得“钱财两空”。货运代理企业将提单交付给国外买方的理由如下：首先，依据合同相对性原则，FOB买方而非卖方与承运人签订运输合同，对于承运人来讲，提单作为运输合同证明应该交予合同的相对方买方。其次，在实务操作中，货运代理人仅为辅助人的角色，买卖合同的当事人仍为FOB的买方和卖方。对于货运代理人来说，仍要对委托合同负责，把完成委托事项的最终凭证或成果传递给委托人。FOB贸易术语下，卖方将货物交上船后，却没有拿到货物物权凭证的提单，仅拿到货物收据，因货物收据的法律地位不明确性，此时卖方的权利无疑处于“零保护状态”。
　　（二）装船后单证请求权困境之破解途径
　　首先，依据买卖合同“对待给付”义务主张获得提单权。FOB买卖属于“付运买卖”，货物所有权转移与风险转移并非同步发生。卖方向承运人运交货物，货物所有权并非因此发生移转，卖方也并非因此丧失货物所有权，只是对货物的占有由直接占有变为了间接占有。买方支付价款取得货物，卖方取得价款交付货物，是国际货物买卖双方的对待给付义务。提单的“物权凭证”功能保证了卖方在取得对价前，仍将货物所有权掌握在自己手中。倘若货运代理人在此时未经卖方许可将代表货物所有权的提单直接转交买方，买方便可在不支付任何对价的前提下获得对货物的占有，致使卖方“钱财两空”。这不仅使FOB贸易术语丧失了存在的价值，同时也破坏 了国际货物买卖中双方“对待给付”义务的基本原则，导致国际买卖处于混乱局面。
其次，有条件的依据2012年5月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（以下简称货代司法解释）第八条主张优先获得提单权。货代司法解释第八条规定了实际托运人（卖方）的单证请求权。依据第八条的规定，买卖双方贸易合同同时满足四个要件，即在FOB贸易术语下；货运代理同时受买卖双方的货运代理业务委托；已经从承运人处得到提单等运输单证；买卖双方同时向货运代理主张提单权时，FOB卖方就有优先获得提单的权利。在符合货代司法解释第八条的条件下，卖方可依据货代司法解释向货运代理企业主张优先获得提单权。所以在实务操作中，卖方可与买方指定同一货运代理企业，从而为主张自己的优先获得提单权创造条件。
　　三、海上货物运输过程中FOB卖方风险及其规避措施
　　（一）海上运输过程中卖方风险：行使货物控制权适用之困境
　　在贸易合同的履行过程中，经常会遇到如情势变更、买方信誉度大大降低或破产等客观情况，致使贸易合同的根本目的无法实现，继续要求卖方完成交付货物的义务将使得贸易活动失去意义并使卖方处于财货两空的危险境地。但此时货物正值海上运输途中，卖方想要行使货物控制的权利，没有承运人的协助行为犹如水中捞月。货物控制权是《鹿特丹规则》首次提及的概念。《鹿特丹规则》货物控制权概念赋予了控制权人或依法享有运输合同权利的人，有权在运输过程中对承运人发出指示。
　　依据我国《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”《合同法》以法定的形式规定了托运人的此项权利，我国《合同法》第308条仅从托运人的角度规定其要求变更合同的权利，并未对提单持有人是否享有对货物的控制权做出任何规定，此规定又与《海商法》的有关提单法律关系规定发生了矛盾，而且关于308条性质之争，一直存在中途停运权与货物控制权两种说法。我国卖方要主张货物控制权在现有国内法律框架下难以找到确切依据，一般会被承运人以合同相对性原则抗辩之。
　　（二）卖方海上货物运输中风险规避建议措施
　　在运输法领域，买卖双方约定卖方单证托运人的法律地位，卖方要求成为第一个控制权人。买卖双方在订立贸易合同时，在合同中订入相应条款，卖方通过约定的方式，在提单上经过买方同意在提单托运人一栏里填上自己的姓名，从而满足《鹿特丹规则》的单证托运人的概念，卖方可以在海上货物运输过程中行使货物控制权。除此之外，卖方还可以与买方约定贸易法上的中途停运权制度。卖方与买方可以借鉴《联合国国际货物销售合同公约》有关中途停运权制度做如下约定：当买方变得支付不能时，失去货物直接占有但未获得货款的卖方享有中途停运权。通过约定，只要货物尚在运输途中，卖方就可重新占有货物直至获得支付或清偿，从而规避了卖方“望洋兴叹”的风险。
　　四、货物抵达目的港后FOB卖方风险及其规避措施
　　（一）货物运抵目的港卖方风险：无单放货
　　FOB卖方的法律地位在货物运输合同里不明确，使得卖方遭遇海运欺诈的风险存在。同时，目前我国国内法和国际法均没有关于承运人的识别义务之规定，这一来会导致FOB 贸易术语下的买方可以利用其契约托运人的地位进行提单的诈骗；二来承运人在无单放货的情形下，卖方的权益难以保证，因为其并非合同相对方，在提单运输法律关系中很难找到定位。
　　（二）货物抵达目的港后无单放货风险规避措施
　　首先，FOB卖方做好事前的预防，事前加强对买方的资信调查。贸易合同的相对方尽量选择诚信度优良的企业。如国外买方租船订舱，应和买方约定信誉度较高的船公司。对于买方指定的货运代理企业，应该谨慎调查其是否已在我国交通部取得无船承运人资格和备案，并且出口商应要求代办港口操作的国内的货代提供担保，确保被指定的国外货代是在货物到达目的港后以正本提单交付货物，否则将承担无单放货责任。通过这种方法，一旦出现无单放货情况，自己的损害赔偿请求能得到满足。同时，对于进口商信誉不明的，尽量使用FOB传统类型术语，即买方负责租船订舱并指定船舶，由卖方将货物装上船，并获得承运人签发的提单。卖方拥有提单就拥有正本提单项下货物。在FOB价格条件下，卖方尽量避免结汇未成而多次出口，出口企业也应尽可能在结汇成功后再分批出口。
　　其次，卖方在遭遇无单放货损害时诉诸于法律。卖方对于承运人无单放货的司法救济可以依据2009年《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》。依据其第3条的规定，承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。卖方在遭遇无单放货时应积极收集证据，在时效期内要求承运人承担违约责任或侵权责任。笔者建议，在管辖权原则下，中国卖方对承运人提起侵权诉讼比较经济合理，卖方既可以在侵权行为实施地也可以在侵权结果发生地进行起诉，这样可以解决我国法院的管辖权问题，有利于保护自己的合法权益。
　　FOB贸易术语其背后相互契合的国际商品买卖与海上货物运输的风险从来都是并存的，有关买卖双方的权益争夺从未间断过。我国作为货主大国，卖方在追求贸易利润最大化的同时应该充分意识到选择FOB术语会引发哪些风险，并且要能够应对、规避这些风险，以避免不必要的损失。