浅论我国新《劳动合同法》劳动派遣条款的问题

　2012年12月28日，第十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过了关于修改劳动合同法的决定。自2013年7月1日起，新修订的《劳动合同法》正式实施。新政最大的亮点就是明确规定了被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，同时，赋予人社部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。
　　目前，各用人单位大量使用劳务派遣工已成为普遍现象。所谓劳务派遣是指劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同，劳务派遣单位通过与用工单位签订劳务派遣协议，向用工单位派出员工，使劳动者在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥和监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。实际操作中，部分单位将派遣员工当长期员工使用，但派遣员工与本企业正式员工同工不同酬、社保缴费基数差别大，劳务派遣已经“变味”，损害了被派遣员工的合法权益。这一现象引发社会关注，而二元用工体制下“按身份分配”的现象也被炮轰了多年，却至今未见改变。针对这一不合理现象，新修订的《劳动合同法》明确了劳务派遣工享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。
　　一、我国劳务派遣现状
　　劳务派遣指依法设立的劳务派遣机构和劳动者签订劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作。劳务派遣制度的存在是具有一定价值的。它既可以满足企业弹性用工的需求，又可以带来一定的就业机会，满足劳动者的需求。2008年《劳动合同法》颁布实施，结束了我国劳务派遣制度无法可依的历史，然而随着我国劳动用工的多元化发展以及劳动力市场严峻的就业形式等原因，劳务派遣机构不断增多，使用劳务派遣工的用人单位也不断增加，对于劳务派遣的滥用也越来越严重。
　　（一）劳务派遣规模过大
　　近年来，劳务派遣几乎遍及各大行业，远远超过了《劳动合同法》所限定的“三性（临时性、辅助性、替代性）”岗位的范畴，派遣员工占从业人员比重较高，这就导致劳务派遣这种在西方只用于灵活就业的用工形式，在我国呈泛滥之势。到2010年底，全国总工会上报给全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示，我国劳务派遣工总数已经高达6000多万，占到我国国内职工总人数的20%，与世界发达国家相比，我国劳务派遣工占全部用工比例偏高。我国劳务派遣工主要集中在公有制企业和机关事业单位，石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统，部分央企的派遣工甚至超过职工总数的2/3。
　　（二）派遣工与正式工待遇和权力不平等
　　目前劳务派遣领域中对劳务派遣工进行身份歧视的问题比较突出，集中体现为劳务派遣工与正式工之间虽从事相同的工作但工资待遇相差较大。有的企业中劳务派遣工与正式工的基本工资相差30%-40%。在缴纳社会保险方面，劳务派遣工与正式工也有差别，正式工的社会保险是按照公司上年度平均工资的标准缴纳的，而劳务派遣工的社会保险是按照当地最低工资标准缴纳的。有的用工单位是将劳务派遣工的工资待遇和劳务派遣单位的管理费一并交给劳务派遣单位，再由劳务派遣单位根据自己的薪酬制度确定劳务派遣工的工资待遇，因此对于用工单位而言，无法做到劳务派遣工与正式工的同工同酬。某市总工会的调查报告显示，同样从事一线岗位工作，劳务派遣工的平均工资收人仅为正式工的81.52%，在一些企业中，从事同样工作的劳务派遣工工资与正式工工资最多要差一半。
　　二、新修订的《劳动合同法》对劳务派遣的新规定
　　面对劳务派遣领域存在的诸多问题，同时为规范劳务派遣用工形式，保障劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳务派遣做出以下修改：被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利
　　新《劳动合同法》将第六十三条修改为：用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
　　（一）提高劳务派遣单位的准入门槛
　　新《劳动合同法》将第五十七条修改为：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。同时，经营劳务派遣公司的门槛也相应提高，其注册资本从现行的50万元提高到了200万元。
　　（二）严格限制劳务派遣的岗位范围
　　新《劳动合同法》将第六十六条修改为：劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
　　（三）劳务派遣违法行为将受到处罚
　　新《劳动合同法》将第九十二条修改为：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
　　劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　三、新《劳动合同法》修订后仍显不足
　　（一）“三性”中的“辅助性”和“替代性”概念仍显模糊
　　新法对劳务派遣的“三性”作出专门解释是本次修订的其中一大亮点，这将有利于严格限制劳务派遣用工的岗位范围。但是，对“三性”界定认可的同时也留下了可供操作的巨大空间。
　　新法对劳务派遣的“临时性”规定含义相对明晰，实践中也更易操作，而对“辅助性”的含义规定模糊。实际操作中，何为“辅助工作岗位和主营业务岗位&rdqu o;本身就很难明确。首先，不同企业的岗位存在差异，而不同行业的岗位也不相同，每个企业或行业哪些属于主营业务岗位、辅助岗位很难明确区分。其次，从立法技术而言，很难出台统一的规定来明确企业或行业的某种岗位属于主营业务或辅助岗位。另外，新法对于“替代性”的规定只做了简单列举，增加了脱产学习和休假等情况的限制，但是实践中可能存在各种各样的情形，远远超出脱产学习和休假两种，对超出列举的情形是否归入替代性也将存在很大争议。
　　（二）设立行政许可制度并不能从根本上遏制劳务派遣单位泛滥和侵害被派遣劳动者合法权益现象
　　新法列举出了劳务派遣单位取得许可的四个条件，但是，申请设立的劳务派遣单位和实际运行中的劳务派遣单位并不能等同，设立时的劳务派遣单位由于还没有开展劳务派遣工作，实践中很难判断其是否存在不规范经营管理行为，是否会在将来侵害被派遣劳动者合法权益等。因此，新法对劳务派遣单位设立增设行政许可并不能从根本上遏制劳务派遣单位泛滥和侵害被派遣劳动者合法权益现象，可谓治标不治本。相反，却进一步增强了劳动行政部门的行政权力。
　　《劳动合同法》的修改，从立法上解决了当前劳务派遣规范缺失和模糊问题，有利于实现保护劳动者合法权益的立法宗旨，对构建和谐劳动关系、维持劳动力资源可持续发展具有重要意义。同时，也应该清醒地看到，实现同工同酬，在实际中操作起来很难，仍然“任重道远”。对于《劳动合同法》修改后的实施，最根本的是用人单位加强守法意识，适时调整用工方式，打破身份壁垒，使员工真正拥有同工同酬的权利，体面劳动，构建和谐稳定的劳动关系，实现劳资双方的共赢。
　　参考文献：
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