关于经济法的法律关系的论文

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经济法和民法的关系论文

摘要: 经济法和民法是我国法律体系中的重要组成部分，它们是我国法律体系中的重要分支。本文从经济法和民法的区别以及它们之间的互补性入手，谈谈它们在社会主义市场经济下发挥的作用。对经济法和民法的研究具有现实的经济意义。

关键词: 经济法;民法;区别;互补

一、经济法和民法的主要区别

(一)经济法与民法在价值取向方面不同

民法的本质是公平和自由，它追求的是平等的原则，民法的设立，变更和终止在法律允许的范围内遵循意思自治，民法是典型的私法，它的出发点是追求自身的利益，民法对私权有着充分的保护。为了维护民事主体的民事权利能力和民事行为能力，民事主体所享有的人身权和财产权被民法所确认，通过保护民事主体的人身权和财产权，确认了对主体的充分尊重。在市场经济高度发达的今天，人们对个人经济利益有着极大的追求和兴趣，导致这种现象的重要的原因之一就是民法中所提倡的意思自治原则。经济法是在市场本身调节不灵的情况下，国家采取法律的手段来维护我国社会主义市场经济的平稳运行的法律规范，这种法律规范是确保社会整体利益和社会公共利益的手段。

(二)经济法与民法在调整方法方面不同

民法是典型的私法，它是以个人为本位的，以最大限度的追求个人的自由、平等为核心追求，当事人在法律允许范围内自由按自己的意志设定其权利和义务。经济法具有公法性，它对于违反经济法内容的行为给予制裁，这种制裁包括经济责任和非经济责任;对于一些有利于经济发展的行为，经济法有事也会给予适当的奖励。

(三)经济法与民法在利益本位方面不同

现在经济的发展催生了经济法的产生，经济法的责任主要是社会责任，经济法从社会整体利益出发同时兼顾个人利益，坚持总览全局的观念，通过对市场经济下的各类主题的行为，意志和利益的协调，来达到社会经济平稳发展的目的。民法是个体权利本位法，它强调意思自治，主张自由、平等的参与社会经济活动，民法的形成与发展在冲击封闭的封建经济时发挥了积极的作用，在社会主义市场经济条件下，民法主张社会资源的自由分配，这种资源分配模式极大的激发了个人的主观能动性，从而促进社会主义市场经济发展。但是，民法也有不完善的部分。

二、经济法与民法在价值上具有互补性

经济法和民法之间具有十分密切的关系，它们是调整商品经济关系中的最重要的两个法律。如果市场经济中只有民法的话，那么会导致市场经济的失灵，而经济法可以弥补民法的不足，克服市场经济中宏观运行的盲目性和市场竞法对市场争无序性。在经济生活中经济法不能避免和民法联系在一起，也跟不能去排斥民法，经济法不但需要民法的功能帮助其调整，而且由于经济法的调整手段的局限性其根本不能离开对民法的依赖，经济法的许多调整方法正是借助于民法来实现的，借助于民法这个间接手段来实现调整的目的。在社会主义市场经济下，民法和经济法是相互补充的，它们的互补性表现在如下方面。

(一)民法和经济法的调整对象是相互交叉的。民法和经济法的调整关系是相互依存，相辅相成的，民法中的“诚实信用原则”、“公序良俗原则”等是民法与经济法的分界点和连结点。

(二)民法和经济法是个体利益与社会整体利益的互补。，民法非常注重个人的权利，它是以个人的权利为本位的，这体现了民法对个人利益的关注，而经济法则注重社会的利益，它是以社会利益为本位的，这种关注体现了对社会整体经济利益的最终关怀。

(三)民法和经济法功能的互补主要表现为实质公平与形式公平的互补。民法主要追求形式意义上的公平，而不重视实质意义上的公平，形式意义上的公平使个人有平等的机会平均等地占有使用处分生产资料，并根据这种权利来进行交易活动。我国创设经济法有着明确的目标，具体而言就是维护实质公平，补充因民法追求形式公平忽视实质公平而产生的不公平后果。

(四)经济法与民法在功能上是互补的如今社会，各种经济组织日益的壮大，尤其是企业间的合并，这种合并促使了垄断组织和跨国公司日益壮大，这种情况所造成的后果就是普通民众的权利受到了极大的限制和冲击。民法调整的是平等个体之间的权利和义务关系，但是对垄断和兼并产生的'消极影响无能为力。同时，在民法的意思自治原则的促使下个体只注重追求自己最大化的利益，而那些利益小的和没有利益的产业就会没那么多的人去投资，而这些利益小的产业和无利益的产业又是整个国家经济发展所必需的。这种情况下的市场秩序便会受到不同程度的冲击，这种状况产生的严重后果就是会导致市场秩序的失控和失灵，那么面对这种情况就需要经济法的介入来调整民法的不足。经济法的调整与国家的调整具有同一性，经济法的有效调整使我国社会主义市场经济秩序回到正常的轨道上来，只有在经济法的调控下才能较好的实现维护社会整体利益目标和追求。经济法关注社会整体利益的实质在于维护社会的实质正义、实质公平，而民法所主张人人有追求公平正义的宣言只不过是形式上的公平正义。

三、总结

目前我国的经济形势越来越复杂，面对这种复杂的局面，我们要把经济法和民法中的利于经济发展因素发挥出来，不仅注重经济领域的实质公平，而且要重视经济领域中的形式公平，把两者有效统一起来，多方面、深层次的助我国的经济走出泥潭。

参考文献:

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［2］沈敏荣．WTO与中国经济法的发展［J］．《现代法学》，2000．

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［4］杨紫烜．经济法［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2010．53．

经济法的论文范文

经济法的产生与发展体现了现代市场经济运行模式的客观趋势和法律要求，昭示着法律文明的进步。下文是我为大家搜集整理的经济法的论文范文的内容，欢迎大家阅读参考!

论信用卡被盗冒用的民事法律责任

一、国外相关规定与我国信用卡冒用民事责任的立法及实践

(一)国外相关立法

1.美国的相关规定

在西方一些发达的资本主义国家，注重保护持卡人也就是消费者的利益已经成为银行卡方面的国际规则。在美国，有关信用卡冒用风险责任承担的规定主要体现在《消费者信用保护法》、《诚实信贷法》这两部法案中。《消费者信用保护法》规定：发卡人应该采取措施识别信用卡的使用人是经过授权的，信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任;随后的《诚实信贷法》进一步规定消费者或持卡人对未经授权的信用卡消费最多承担五十美元的责任(包括信用卡被偷、被盗、被伪造)。总的看来，这两部法案的相关规定将冒用风险主要转移给发卡机构来承担，而严格限制了持卡人或消费者承担风险的情形，体现了对弱势一方利益的保护。

(1)“未经授权划拨的责任归属”的规定。

“未经授权划拨”(把所有英文符号改成中文)的定义是：美国《诚实信贷法》第一百三十三条将偷窃或捡拾信用卡后使用的行为称作“未经授权划拨”.所谓未经授权的划拨是指由信用卡持卡人(消费者)以外的未获发动实际授权的人所发动的，从该消费者账户划出资金而该消费者并未从该划拨受益的电子资金划拨。

美国法律规定，消费者对用丢失的或被窃的信用卡发动的交易，包括消费者自己被迫进行的划拨，是未经授权的划拨，适用对未经授权划拨的责任限制。

未经授权划拨的责任限制：《电子资金划拨法》与E条例及其官方人员注释规定，只要持卡人以合理的方式向机构发出了通知，其责任将受到限制。并将持卡人对未经授权的划拨的承担的责任分为三个等级：五十美元，五百美元和无限责任。

未经授权划拨责任限制原则的起源：该法所确立的持卡人责任限制之原则，起源于1976年第一国民城市银行诉莫拉克案。在此案中，法院根据联邦法、州法律和判例，判决被告对这五百美元未经授权的支出只承担五十美元的责任。

未经划拨责任原则的适用：美国的《电子资金划拨法》和E条例还规定：“无论持卡人存在多么明显的疏忽都不影响对其适用责任限制”.在 Russenvs First American Bank-Michigan一案中，法院就持这一观点。该案中，消费者疏忽地将他的ATM卡个人密码写在与卡放在一起的纸上，并将卡与密码交给他女儿，后来他女儿丢失了两者，并因此造成了未经授权划拨的损失。美国法院判决认为：这种疏忽对消费者是否应对卡与密码的发现者启动的而未经授权的划拨承担责任，是无关紧要的，消费者不承担因此疏忽造成的损失。

尽管这种规定容易引发持卡人的道德风险，持卡人可能会谎称某项交易未经其授权而从中牟取不当利益。但是美国的法律作出这种规定的基础是相信绝大多数的持卡人是诚实的，当然这种信任有着庞大的征信体制作为基础。法律同时认为发卡银行在发行信用卡之前就应该意识到信用卡的风险，并且有义务在发卡之前对申请人的信用情况进行调查，信用卡应该发给讲信用的人。况且，刑法上关于信用卡欺诈的罪名也能有效的克服这种道德风险的发生。

(2)“举证责任”的规定

美国国会通过的《消费者信用保护法》规定，信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。《诚实信贷法》则规定发卡机构若要求持卡人承担至多五十美元的责任，还存在进一步的证明义务，即必须证明未经授权使用信用卡的行为必须符合法律规定的其它要件，具体有：持卡人已经接受了信用卡;发卡人就潜在责任向持卡人发出过说明通知;发卡人向持卡人提供了在信用卡丢失或者被盗时向发卡人发通知方法的说明;未经授权使用发生在持卡人己经将丢失、被窃或其它事件通知信用卡发行者以前;信用卡发行者已经提供一种方法，用这种方法可以识别一张信用卡的使用者是未经授权的。

这种举证责任的倒置使得处于弱势的持卡人避免了因为举证不能而承担冒用风险的情形，而对于拥有强大技术支持和先进设备的发卡机构来说，这也没有加重其负担反倒有助于其积极采取措施维护持卡人用卡的安全。

(3)“消费者承担全部责任”的规定

美国的发卡机构一般与持卡人约定，在下述情况下，持卡人即使在挂失后仍应承担风险责任：第三人冒用为持卡人允许或故意将信用卡交其使用者;持卡人故意将使用自动化设备预借现金办法或进行其它交易之交易密码或其他辨识持卡人同一性之方式告知第三人者;持卡人与第三人或特约商店伪造虚构不实交易行为或共谋欺诈者等。上述例外条款的规定，不可谓不周全，而且具有相当的合理性和可操作性，强调了持卡人在保管和使用信用卡时的审慎义务。

2.其他国家和地区的相关规定

(1)英国的有关规定。英国同行业公会制定的，要求银行会员共同遵守的《银行营运规则》规定，除非发卡银行证明持卡人存在欺诈或者没有合理谨慎使用各种银行卡，则信用卡丢失或者被盗后，对于持卡人挂失之前的损失，持卡人承担责任最多为五十英磅。

(2)韩国的有关规定。韩国《与信专门金融业法》第二条第三款规定：发卡机构应当自接到持卡人挂失请时起给持卡人带来的所有损失负责。

(3)澳大利亚的有关规定。澳大利亚《电子资金划拨指导法》对未经授权划拨消费者的责任也作了规定：在账户持有人不存在欺诈和重大过失的情况下，对未授权划拨只承担一百五十元或账户中的余额或账户机构被通知接入方法发生滥用、遗失或被窃，或是作为接入方法组成部分的密码的安全性受到破坏时己发生的实际损失。

(二)我国信用卡被盗冒用的现行立法

我国现行法律体系中调整信用卡的法律、法规和司法解释有：民商法部门中的《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》、《合同法》、《担保法》中的少数条款;经济法部门中的《中国人民银行法》、《商业银行法》、《消费者权益保护法》等法律中的一些相关规定。而专业调整信用卡法律关系及实践操作的只有部门规章，主要包括：1999年03月01日起施行的由中国人民银行(“央行”)发布的《银行卡业务管理办法》、2005年10月26日由央行发布实施的《电子支付指引(第一号)》、以及央行于2001年07月09日发布实施的《网上银行业务管理暂行办法》银监会于2006年01月26日公布并于03月01日正式实施的《电子银行业务管理办法》，其中都仅有少数条文对于信用卡的冒用责任做出了规定。

目前我国没有专门的法律，也没有行政法规，只有人民银行的部门规章—《银行卡业务管理办法》对信用卡冒用的法律责任作出了规定。该法第五十二条第五款规定：“发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务，应当设立二十四小时挂失服务电话，提供电话和书面两种方式，书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行和与持卡人之间的挂失责任”,按照这条规定，当持卡人丢失信用卡后，发卡银行的“义务”是向持卡人提供挂失服务。但是，就在这个关于发卡银行的“义务”的条款中，中国人民银行授予了发卡银行可以在章程或者协议中，自行制定信用卡冒用责任条款的权利。因此，目前关于信用卡冒用及挂失的法律责任，主要来源于我国各商业银行的规定及实践。

(三)我国商业银行的规定及实践

工商银行于2009年6月1日起施行的新版《电子银行章程》规定，信用卡正式挂失前的损失由客户自理。其在银行业首次提出，因客户未尽到风险防范义务而导致的损失，银行将不承担责任。

中国银行规定，信用卡必须通过电话挂失方能即时生效。中国银行的中银信用卡、中银都市卡、中银VISA奥运信用卡实行挂失零风险措施。信用卡遭遇丢失或被盗后，只需致电二十四小时客户服务热线，办妥挂失后即无需承担挂失后的风险。

广发银行去年率先推出了国内首创的挂失前四十八小时失卡保障计划，这项挂失前四十八小时失卡保障功能可以有效地降低未能及时发现信用卡遗失而造成的损失，更全面地保护了信用卡持卡人的利益和用卡安全，但是这项保障措施不包括ATM机、网上支付等须使用密码的交易。

招商银行于2006年4月推出“失卡万全保障”功能，比广发行仅晚了一个月，即挂失前四十八小时内发生的盗用损失，将由银行承担。其中，普通卡每人每年最高赔偿额为一万元，金卡为一万五千元，白金卡按照客户的信用额度为全包。

《交通银行太平洋个人贷记卡领用合约》规定，持卡人遗忘密码或遗失太平洋卡的，特殊情况下，银行不承担任何责任，损失由持卡人承担，如密码重置前使用密码进行的各项交易等。此外，由银行承担挂失之后的冒用风险责任。

《中国建设银行龙卡信用卡领用协议》规定，遇信用卡遗失或被窃，持卡人应立即办理挂失，挂失生效后，发生的非持卡人有意所为而造成的债务和损失不再由持卡人承担。总结以上各个银行关于信用卡挂失的规定与实践，可以看出，我国各个银行关于信用卡冒用责任的规定包括以下两种情况：挂失之后，信用卡被冒用的风险由银行承担，除非出现免责的情形;挂失之前，绝大多数银行规定信用卡被冒用的责任由持卡人承担，目前只有极少数银行，如广发行和招商银行承担了挂失后四十八小时内，信用卡被冒用的部分甚至全部责任。在司法实践中发生了持卡人与发卡银行关于银行卡丢失或被盗的责任纠纷，法院也基本上支持银行方面的主张，判决消费者承担挂失前所发生的全部损失。

二、我国现行立法中存在的不足

(二)我国现行立法规定

本文认为我国关于信用卡法律责任的现行立法存在严重不足，主要表现在以下几方面：

(一)界定冒用风险的标准过于简单

我国法律对信用卡挂失的风险责任承担的有关规定，以是否办理挂失作为衡量持卡人是否承担责任的决定因素，将信用卡遗失风险的分担义务由法律义务变为合同义务，对持卡人限额没有任何规定，扩大了银行要求持卡人承担责任的可能性。风险责任前提的简单化使得立法无法对复杂的风险发生情况做出有意义的划分，无法根据信用卡遗失情况及持卡人、发卡行过错程度的不同，对各方当事人的责任进行细分。

(二)对持卡人规定的责任过重

发卡行根据持卡人的申请核发信用卡后，持卡人就拥有了对信用卡的绝对控制权，应当履行妥善保管信用卡的义务。在由于持卡人的过错造成失卡并产生冒用损失的情况下，持卡人应当在一定范围内承担相应的责任。但是这并不等于说，信用卡一旦丢失就必然会发生损失，失卡并不是损失的充分条件，因为信用卡消费不同于现金消费，它在时间、空间上的不连续性要求信用卡交易中持卡人、发卡行、特约商户三方主体的紧密配合。在持卡人失卡的情况下，只要发卡行和特约商户能够完全履行自己相应的义务，不法分子通常很难达到冒用的目的。因此，信用卡挂失前的冒用风险应当根据持卡人、发卡行和特约商户在形成冒用风险中的过错类型和程度在三者之间进行合理分配，而不是把这种冒用风险全部强加于持卡人来独自承担。然而，从目前我国各发卡行信用卡章程和领用信用卡协议中的规定看，大部分发卡行仍规定信用卡挂失前的损失由持卡人自己承担，这种做法是非常不合理的。

(三)对银行规定的责任过轻

从《银行卡管理办法》的体系上看，信用卡冒用的相关责任被规定在第五十二条发卡银行的义务当中，而如前所述，该条规定其实是在授予发卡银行极大的权利，将权利规定在义务中，这显然是种立法上的矛盾，从而也导致也各大银行纷纷在各自的章程或者协议中，扩大持卡人的责任范围，减轻银行在其中的责任。

从法理上看，将两个在经济实力上极为悬殊的主体其中弱小一方的责任交给强大一方来规定，结果肯定是不公平和不公正的，必然对持卡人的权益造成很大的损害。虽然发卡银行和持卡人之间的关系是平等的合同关系，通常由合同法来调整。但发卡银行与消费者(即持卡人)的关系实质上是不平等的，这种不平等不仅表现在两者之间经济实力的巨大差距上，而且还表现在以银行为主的金融机构拥有法律赋予的特权即行业垄断权。这显然违反了民法上的公平原则，使得持卡人承担过多的风险，持卡人可能要承担不是因为其过失所导致的损失，这一点亦违反了过失责任原则。

另外，从信用卡被冒用的表现形式和原因来分析，不难发现信用卡被冒用的原因主要在于两方面。首先是技术层面，发卡机构、特约商户的防伪防盗设备和技术相比现今高科技高智能的犯罪仍然存在不少漏洞;再者是人为层面，主要表现在发卡机构和特约商户的工作人员业务素质不高，程序操作不规范，持卡人没有谨慎的保管信用卡。而《银行卡业务管理办法》第五十二条第五款明显把冒用的情形简单化，甚至将银行自身由于技术问题产生的冒用风险完全转嫁给无任何过错的持卡人，是十分不合理的。

三、完善我国信用卡冒用民事责任的立法建议

由于中国目前支持信用卡挂失风险运作的基础—信用机制尚未健全。因此中国要想在信用卡领域取得成功，既不能照搬欧美的模式，也不能照抄台湾的经验，而是要根据中国的民族传统习惯，借鉴国际上好的立法技术，制定出相应的法律、法规，形成自己的模式，才能使信用卡消费者的权益得到很好的保护。

(一)尽早出台《信用卡条例》

2005年04月24日，中国人民银行、发改委、公安部、财政部、信息产业部、商务部、税务总局、银监会、外汇局共同发布的《关于促进银行卡产业发展的若干意见》中提出起草《银行卡条例》的构想。虽然这意味着在将来的立法规划中，银行信用卡业务还是将和借记卡等其他银行卡业务作为一个整体来进行立法调整，但这毕竟是信用卡专立法中的一大进步。《银行卡条例》构想的提出，把规制信用卡业务的主要法律依据从中国人民银行制定的部门规章—《银行卡业务管理办法》上升到了国务院制定并公布的行政规范，使之在法律效力上高于其他有关信用卡的规章和政策，在调整信用卡业务的专门法律法规体系中初步形成一个核心，立法层次的提升也可以在一定程度上保证该行政法规在内容上超越金融机构狭隘的部门利益，对信用卡当事人的合法权益给予公平的法律保护。同时也应完善信用卡配套法律法规，颁布信用卡格式合同范本，加强对信用卡消费者权益的保护。

(二)明确挂失后冒用的损失由银行承担

挂失后信用卡仍出现被冒用，主要原因是在挂失人挂失与发卡银行向各特约商家发放止付名单之间往往存在一个时间差。而时间差的存在则是技术手段不够先进、存在缺陷所致。银行发行信用卡、开办信用卡业务，应当考虑到可能发生的风险，理应采取相应的管理措施，提供相应的健全的技术支持，将风险降低以至消除，这是银行的义务。同时，解决挂失后冒用风险的可能性在于银行技术与业务水平的提高，惟有银行才能有效防止风险发生。而作为信用卡持卡人，对此是无能为力的。因此，挂失后冒用的损失应当由银行来承担。

(三)明确挂失前二十四小时冒用的损失承担

在信用卡脱离持卡人控制和挂失止付之间，往往存在一个时间差，而冒用人往往利用这个时间差，侵犯持卡人的财产所有权。因此，对这个时间段的冒用责任做出具体的规定就显得尤为重要。而且笔者认为，二十四小时是一个比较适合的时间段，如果规定的时间过长，比如广东发展银行的四十八小时甚至更长，会容易导致持卡人怠于挂失，可能导致损失的进一步扩大。规定二十四小时内的责任归属，一方面可以督促持卡人及时履行挂失的义务，另一方面也能够很好地保护持卡人的利益。笔者认为在这二十四小时中，持卡人应当承担限额的责任，特约商户承担与其过错相应的责任，其余的责任由银行承担。

1.持卡人承担责任的条件与责任限额

持卡人对于信用卡件具有妥善保管的义务，当由于持卡人自身疏忽导致信用卡落入他人之手而任意取现或透支时，对此后果持卡人具有不可推卸的责任。因此从原则上讲，持卡人应对挂失前的损失承担一定的责任。对于合法持卡人失卡后、挂失前的责任承担问题，由其承担部分的责任是合情合理的，因为其未能履行保管义务，且若挂失前的责任由发卡行或特约商户全数承担的话，无疑会诱发消费者的道德风险，增加金融消费领域中的不稳定因素。

2.明确举证责任由银行承担

笔者认为对信用卡冒用责任的承担最公平的解决方式是：采纳过失责任原则，实行举证责任倒置，由金融机构承担举证责任;持卡人仅对其重大过失承担责任限额内的责任，其他损失的责任由金融机构承担，金融机构可就此向保险机构投保转移风险，且成本比持卡人低很多。

由此造成银行的损失可以向保险机构转移。这是指发卡机构通过向保险公司投保，在发生风险损失时，由保险公司补偿，从而避免或减少实际损失的一种形式。保险作为一种风险管理策略，在金融风险管理中已有很久的历史，早在上个世纪三十年代经济大萧条过后，美国就开始了存款保险制度。现在信用卡风险管理中运用也越来越多，是分散风险、补偿损失的一种重要手段。发卡机构可以把开展信用卡业务的一些难以预料的意外损失，通过少量的保险费的支出而获得及时、满意的补偿，从而降低或减少风险，这对发卡行来说是非常经济的。

另外，在电子资金划拨中记录银行与客户之间交易的凭借是交易数据，与传统银行业务交易记录的纸质单据相比其具有两个特点：其一，交易数据都储存在银行的服务器中，交易过程的记录完全由银行制作和掌握，银行在交易中处于绝对优势地位，客户手中不掌握任何交易数据的备份;其二，电子数据易于篡改，被投机者利用的可能性极大。这种交易行为的特殊性，使得“谁主张谁举证”这一民事诉讼举证原则不能适用于银行与客户之间产生的电子银行业务纠纷。为了避免这种由于发卡银行掌握所有原始证据材料，而持卡人不掌握，却还要求持卡人进行举证的不合理做法，我国立法应当在损失分担规则中明确银行的举证责任义务。

(四)明确银行应当承担的责任

立法应当明确银行的责任：对信用卡承担实质审查义务，否则承担相应的过错责任。对身份证件承担形式审查义务，否则承担相应的过错责任。

发卡机构在信用卡被冒用时，无论在何种情况下都须承担该责任，甚至主要责任。这一点对发卡机构来说的并不是不公正的。从发卡行与持卡人的信用卡合约来看，发卡机构不仅是发行信用卡的机构，而且在发卡后更有保障持卡人安全用卡的义务。从技术层面来看，发卡机构拥有先进的设备和专业的技术人才，能够较好防御的信用卡被冒用的风险。反过来看，将冒用风险主要转移给发卡机构，也有利于其加强安全技术，加快设备的更新，不断提高服务水平。再从规避风险的便捷性看，经济实力雄厚发卡机构可以通过引入保险机制，将冒用风险转移给保险公司，以有效减低银行和客户双方的损失。

1.银行应对信用卡承担实质审查义务，否则承担相应的过错责任。银行对于信用卡真实性的审查应是一种实质审查，而不是形式审查，银行对自己签发的信用卡应尽到绝对的审查义务。如果允许银行对信用卡的审查仅尽形式审查义务，让银行以已尽形式审查义务而免除其在真实信用卡下付款付息的义务，对存款人来说殊为不公。因此，从银行与存款人利益平衡的角度有必要让银行承担起对银行卡的实质审查义务。

《中国工商银行异地通存通兑业务管理办法》规定，“柜员审查所受理卡是否为已开通异地通存通兑业务行的牡丹灵通卡，卡片是否打测、剪角、损坏、涂改，是否有样卡字样”.从此表述看，工商银行规定其仅对牡丹灵通卡进行形式审查。银行的这种观点得到法院判决的支持，北京市海淀区人民法院认为，“柜台人员只能凭肉眼和工作经验对卡片和身份证件的材质、样式、颜色等进行一般的形式上的审查，对于其他只能由精密仪器才能鉴别出来的细微差别，银行则无法承担鉴别责任”.该种观点也成为银行方面一贯主张的观点。

但是，从信用卡合同关系当事人的权利与义务出发，我们有必要对此种认定的合理性表示怀疑。信用卡由银行签发，证明信用卡合同关系的存在，其真实性为合同法一般原则所要求。对信用卡真实性的鉴别是确定信用卡合同关系真实性的前提之一，也为下一步银行鉴别持卡人身份奠定了基础。假的信用卡并不能代表真实的信用卡合同关系。银行对信用卡真实性的鉴别是其履行付款义务的第一个前提条件，也是最基本的一个前提条件。以假信用卡对外付款的行为不应该消灭银行依据真实的信用卡合同关系所应负的付款付息义务。在这个意义上，笔者认为，银行对于信用卡真实性的审查应是一种实质审查，而不是形式审查，银行对自己签发的信用卡应尽到绝对的审查义务。

2.银行应对身份证件承担形式审查义务，否则承担相应的过错责任。要求银行对身份证件承担实质的审查责任是没有法律依据的，也是不现实的，其原因在于：向金融机构提供真实有效的证件，是法律对开立账户当事人提出的要求，《个人存款账户实名制规定》第六条对此有明确规定;另外，从银行实际操作的可行性角度来看，金融机构对当事人提供证件的真实性、有效性也仅能作形式上的审查而无可能进行实质性审查，因为金融机构本身就不是证件真实性与否的鉴定机关，也无权作出鉴定结论。

身份的确认是一个重要的环节，银行履行付款及付息义务以此为前提。一些学者认为，银行对身份证件应承担实质审查之责。他们认为，“在银行与持卡人之间，银行作为商法领域的商人，有专业上相对强大的鉴定识别能力、业务风险防范与承担能力，而持卡人在这些方面则要相对弱些。更何况在被冒领过程中，持卡人处于完全被动的地位，银行作为参与者，应当有更多的积极作为义务”,“银行不能以自己不能辩明身份证的真伪而将错误支付的后果转嫁到持卡人身上。银行只有针对出现的问题不断改进工作方法，加强工作人员的责任心，确保对持卡人款项的正确支付，保证持卡人的合法权益得以实现。只有这样才能维护银行信誉，促进自身发展。”

但是笔者认为，银行既不是身份证的发证机关，也不是具有专业鉴定职能的鉴定部门，客观上并不具备判断身份证件真伪的专门技能和人员。银行若对挂失当事人的身份证等进行实质性审查，验明正身，也于法无据，挂失人与发证机关均无配合协助的法定义务，同时也缺乏必备的设施、专业的技能和有效的途径，而最终无法实现。

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认识经济法论文2000字(2)

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　　论经济法中社会中间层的地位和作用

　　自改革开放以来，我国市场经济中涌现出了一批不同于政府与企业的组织，这些组织独立于政府与市场之间，为政府干预市场、市场影响政府以及市场之间相互联系起到中介作用，它就是社会中间层，其产生得益于物质生产关系的变动，已经逐渐受到了尊重与理解。

　　一、社会中间层是作为经济法主体的适格性

　　经济法主体区别于民法主体以及行政法主体。根据角色理论，同一主体，由于受不同的法律规制，因而其角色可能会不同。中间层根据其角色的不同可以分为民法上的主体也可以分为行政法上的主体，也可以分为经济法上的主体。但根据社会中间层的双重属性可以得知其划分为民法主体或者行政法主体是有理论上的缺陷的，因此我们把社会中间层定义为经济法上的主体。

　　1、社会中间层的产生与经济法的兴起具有相似性

　　经济法是在政府失灵以及市场失灵“双重失灵”的背景下产生的，这种“失灵”主要表现为：宏观经济不稳定、微观经济低效率、社会分配不公。而社会中间层也产生于市场失灵以及政府失灵导致对于一些问题无法及时处理的情况下，其产生主要用于解决“双重失灵”所带来的社会经济问题，这种产生的背景也完全符合经济法所追求的平衡个体利益与社会公共利益、促进经济增长、保障效率与公平、协调经济发展的目标，因此二者具有相似性。

　　2、两者都注重追寻社会公共利益

　　经济法是社会本位法，以追求社会公共利益为主要价值观念，以社会本位作为其基本立场和归宿。社会中间层作为从政治国家与市民社会中分离出来的群体，具有很强的公正公平性。两者都注重追求社会公共利益为主要目标，均具有很强的社会正义性。

　　3、经济法与社会中间层都具有缓冲作用，都发挥着媒介作用

　　经济法是介于公法与私法之间的第三法域，伴随着政府与市民社会的联系加强，政府与市场的关系的不断完善，传统的私法以及公法对众多的主体已经无法进行调整，因此作为第三种法域的经济法即应运而生，经济法的出现更适应时代的发展趋势，更能在政府与市场、政府与市民社会、市场与市场之间起到良好的“润滑剂”的功能，促进社会的和谐稳定，对不可避免的社会矛盾也起到了缓冲作用。

　　二、社会中间层的类型化分析

　　1、经济管理主体

　　经济管理主体，主要是指依据宪法和行政法设立，由宪法和行政法明确其性质、职能、任务、隶属关系等，承担决策、协调、执行、监督等国民经济管理职能的组织或机构。该类主体是管理性与经济性的结合，不仅其管理对象具有强烈的经济性，而且其管理手段也具有强烈的经济性。当然，经济管理中不应当排除权力机关与司法机关。

　　2、社会中间层

　　社会中间层是指独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主要团体。主要包括：行业中介性组织、特殊资格的企业以及其他中介组织，这些组织根据法律的规定以及特定机关的授权，享有一定的经济权限，并在权限范围内进行协调与管理。

　　3、市场主体

　　市场主体是指经营者、劳动者以及消费者等社会经济活动的基本参加者。市场主体是国民经济活动的基本单元，国家的经济管理活动最终通过他们的行为最终得以实现。

　　三、社会中间层的功能分析

　　1、分离于政府的功能

　　(1)公共服务功能。社会中间层主体种类繁多，提供的服务也是多种多样。就其存在的活动空间而言，他们的公共服务主要分布在经济鉴证、环境保护、权益保护、社区服务、经济中介等领域。其基本职能主要是：资产评估、消费者权益保护、社区服务、经济中介等方面。以美国加工商协会为例，其功能主要表现为：它承担着教育培训、科研、食品检验、产业规划、法律咨询、国际合作、商业保险、市场开拓等方面的大量工作，为企业提供各种服务，使其受到很好地发展。

　　社会中间层的这些职能与政府提供的社会保障职能还是有所不同的，最大的不同主要体现在其自发性，社会中间层会自发组织社会活动项目以保障相关人员的合法权益，是一种民间的自发性组织或者社会团体。但是其保护的利益却没有政府社会保障的范围广。

　　(2)社会保障功能。社会保障是指国家通过立法，积极动员社会各方面资源，保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存，保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响，同时根据经济和社会发展状况，逐步增进公共福利水平，提高国民生活质量。社会中间层提供社会保障的对象主要是：红十字会、慈善组织等。

　　2、独立于市场的功能

　　(1)对市场的监督功能。社会中间层可以在交易的过程中对交易相对人的资格、交易标的合理性、合法性，以及对交易的价格、真实性进行审查。

　　(2)自律功能。社会中间层是相对于政府与市场主体而言的，具有独立的法律地位，具有自我管理、自我约束的能力。它可以通过颁布内部章程来约束内部成员，此种自律性的行为不受其他任何成员的干涉。但是这种自律性必须是在法律规定的范围内，违背法律的行为是不受法律所承认的。

　　3、调节政府与市场之间关系的特有功能

　　(1)沟通协调功能。社会中间层的最突出的额特性就在于其协调性。政府与市场是完全不同的两个社会主体，一方的急剧膨胀会导致另一方的权益受损，因此需要社会中间层进行介入，以平衡两者之间的利益。具体表现为：社会中间层主体将政府制定或出台的政策、法律传达给社会主体，使其更好地贯彻国家的政策或法律意图，规范自己的行为、促进经济的发展;同时，社会中间层主体也应当将其掌握的大量的市场信息反映给政府，使其制定出更符合市场规律与需求的经济政策。此外，社会中间层的作用还体现在调节市场主体之间的矛盾与冲突。

　　(2)保护恢复功能。社会中间层的另一个重要作用是保护单独个体的利益，尤其是保护弱势社会群体的利益，恢复其被侵害的权益，社会中间层可以利用其相对有利的地位以及专业化的知识水平来组合优势资源，去帮助更多的弱势人体。

　　(3)预防功能。为预防市场失灵，国家需要有效的介入到市场经济运行的方方面面，但是过多的政府干预，会阻碍市场发展的积极性和有效性，因此社会中间层必须要保障国家干预的适度性与有效性，预防过度干预带来的恶果。

　　(4)补充完善功能。对于国家以及市场难以进行调节的领域，社会中间层应该积极明确自身任务，对我国社会主义市场经济的发展与社会主义经济体系的健全做出最大的贡献。

　　四、结语

　　社会中间层作为经济法主体是社会发展的必然趋势。社会中间层作为新生力量，却蕴含着巨大的能量，我们在研究其具体内容以及运行机制的同时，也要注意在法理、学科等角度突出其重要地位，以此来获得更多的重视。我们要通过更多的途径来发挥其积极作用，减少消极作用，为社会的经济发展做贡献。
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