清律研究论文

清律研究论文

　　请自行择取修改

　　内容提要：国家或集体公职人员利用职权牟取私利，是历代整饬吏治的重要内容，也是反贪立法的着眼点。纵观历史，历代统治者都不同程度地运用法律武器来规范各级官员，由此形成了我国古代丰富的反贪法律史料。本文笔者试分别谈论分析了我国古代各个时期的反贪立法状况及特点，进而提出对我们今天的反贪斗争的启示。

　　关键词：反贪 立法 特点 处罚 启示

　　贪污是阶级社会的产物，是社会的丑恶现象，不仅损害政府形象，而且危害统治阶级的统治和国家的稳定。因此，历代都十分重视对腐败行为的防治，并力图从制定和完善立法上来加以保证。总结古代中国在反贪立法方面的经验，剖析历朝廉政监督机制的优点与缺陷，指出各代反贪立法的成败与得失，都将给我们以有益的启示。

　　一、我国历代的反贪立法状况及特点

　　（一）秦以前的反贪立法情况及特点

　　夏、商、周时代我们称之为先秦时代。从立法角度讲，先秦法律尚不完善，但在具有法律效力的“朕命”和“礼”中，都包含有反贪、戒贪的内容。最早见诸文献的反贪立法要数商朝。《尚书·伊训》载，殷汤制官刑，把“殉于货色”即贪求财物美色列入可导致亡国败身的“三风十（衍心）”之中，并告诫，如“臣下不匡，其刑墨”。《吕刑》规定了官吏贪赃枉法必受惩处，并指明如果不予严惩，天下就不会有廉明的政治。春秋战国时期反贪立法比夏、商、周更为完善。

　　先秦时期反贪立法总的特点是对贪污犯罪无正式罪名，处罚没有具体规定，尚处于萌芽阶段。

　　（二）秦汉是中国古代反贪立法初步发展时期，并呈现出新的特点。

　　第一，对贪污犯罪有了明确的量刑规定；第二，贪污犯罪的罪名日趋完善。如规定了一种罪名叫“受金漏言”，即接受贿赂泄露机密罪。第三，对性质严重的贪污行为如监守自盗等处以重刑。

　　秦朝奉行法家的重刑主义，其反贪立法可从《睡虎地秦墓竹简》中窥见大概。秦朝对官吏的要求就是“清洁正直”，“审悉毋私”，即清正廉洁，不谋私利。1、对贪污行为的惩治有了明确的规定，如规定：“府中公金钱私货用之，与盗同罪。” 2、对于利用职权损公肥私的贪污行为，可以想象将受到比盗窃罪更严厉的处罚。3、对行贿受贿罪，《法律答问》规定行贿一钱即“（黑京）城旦罪”，也就是肉刑、徒刑并用。4、对于利用职务便利进行商业活动，也视为违法犯罪的行为。

　　汉代对贪污行为的查处比秦更为系统、严格。从零星记载的汉律看，汉代对贪污受贿处以重刑，包括免官、禁锢、徒刑、弃市等。

　　汉代对防范和惩治贪赃十分重视，如汉武帝时的《汉官典职仪》，规定十三部刺史察问郡县，考察官吏，以六条问事。六条中有三条涉及到官吏贪赃枉法、徇私舞弊、侵渔百姓等罪。

　　秦汉时期的贪污罪大致可归纳为以下几种：1．受财枉法；2.主守自盗；3．接受属官馈赠；4．利用职务之便贱买贵卖；5.行贿；6.挪用公款公物，汉代称“放散官钱”。

　　（三）魏晋南北朝时期，对惩贪从立法上作出了努力，而且不少朝代如晋、陈、北魏对贪污的惩治是比较严厉的。

　　《魏律》在前代的基础上，把《盗律》和《杂律》中相类似的条文集中在一起，创辟《请赇律》。这是中国最早的惩治贪污的系统化法律。

　　南北朝多承魏、晋律。可以说，在惩贪的法律系统化方面，魏晋南北朝超过了前代。《晋律》有一条规定：“吏犯不孝、谋杀……受财枉法及掠人和卖、诱藏亡奴婢，虽遇赦，皆除名为民。”这条律令把官吏贪污受贿枉法断事与不孝、谋杀等重罪并列，作为不能赦免的罪行之一，实际上开了唐宋及以后赃罪“遇赦不原”的先河。

　　这一时期反贪法规还有一个特点，即对贪污罪的规定进一步明确化。

　　（四）隋唐是中国古代封建立法发展成熟的时期，反贪立法也随之步入发展和定型阶段。

　　隋唐时，封建法律达到了高度的成熟与完善。当时已出现了“六账”之名，在《名例》律“以账入罪”和《杂》律“坐账致罪”等规定中，都提到“六账”，这是对六种非法占取公私财物的合称：一受财枉法，二受财不枉法，三受所监临，四强盗，五窃盗，六坐账。这里除一种（强盗）外，其他有三种直接为官吏和有关主管人员所设，另外两种也常与官吏贪污受贿以非法手段就获取财产有关。

　　唐律《职制》律中规定官吏因职务从他人得到非法利益的各种犯罪。比如，利用职务便利而授受贿赂，在唐律中称为“受财”，不按法律办事叫做“枉法”。

　　此外，单纯请托的也构成犯罪，也就是说不使用财物只因人情的也不允许。

　　还有从隋唐的一些诏令中，也可窥见当时在立法上对贪污犯罪的严格规定。如隋文帝时告诫官吏不要利用职务之便经商牟利。武则天的《改元光宅诏》则正式明确以法律的形式规定官吏枉法受财等与“十恶”等常赦不免之罪一样，都不在赦免之例。

　　总结隋唐时期反贪立法的特点，主要有三：一是集以往反贪立法之大成，对贪污犯罪行为的不同罪名的概念、以及量刑处刑的原则，作了较为明确的规定；二是唐律对贪污行为作了明细的区分，成为后世反贪立法的蓝本；三是对受财枉法、监守自盗等性质严重的贪污行为“遇赦不原”的规定，已正式定型化，来及以后多沿用不改。

　　（五）宋辽金元时期的反贪立法基本沿用唐律，但亦有特点，如：

　　第一，对贪污行为的防范和惩治更加严密。如《宋刑统》除重申唐律对贪污行为的规定外，还利用“准敕”、“臣等参详”的形式，加强对赃罪的法律规定。

　　在量刑上，宋律也加重了对赃吏的惩处。

　　元代对贪污行为的法律规定较为全面，但与前代相比，在量刑上要宽大得多。

　　第二，对犯赃官员实行连坐制。宋法规定，犯赃官吏不能任亲民官，不能得到荐举，而且要连累以前的举荐人和上司，并影响子孙的仕途。金朝、元代也有相类似的规定。

　　第三，制定严厉的惩治贪污行为的单行法规。宋代有颁行于神宗熙宁三年的“诸仓丐取法”。元代则制订了关于官吏收受贿赂的专门法令“官吏受赇条格”和作为处理官吏犯赃的基本规范 “赃罪条例十二章”。

　　（六） 明清是中国封建社会的后期，反贪立法多承唐、宋，但要更系统一些。

　　明代反贪立法多集中在《大明律》中。《大明律》共分名例、吏、户、礼、兵、刑、工7篇，下设 30门，共460条。该律上承唐律，特点是“视唐简核，而宽厚不如宋”，体现了明太祖刑用重典、为法当简的法治思想。

　　《大明律》颁行后，明太祖后世子孙为补律之所未备，历代都编修条例，称“问刑条例”，其中增加了不少反贪条款。如《万历问刑条例》规定：文职官吏、监生、知印、承差，犯枉法赃该绞者，发近卫充军等等。“问刑条例”的许多内容被收入《明会典》中。清律以明律为蓝本，变化不大，只是补充了一些条款。

　　明清律都增加了反贪罪名，另外对监守自盗、枉法赃、不枉法赃、行贿、挪用官物、敲诈勒索以及介绍贿赂等罪，都作了明确的量刑规定。

　　二、古代反贪立法给我们的启示

　　整饬吏治，维护统治阶级的长治久安，是中国历代反贪立法的基本精神。目先秦以来的反贪立法，都遵循着这一基本精神，不断完善法律法规，以此作为打击贪污等腐败行为的有力武器，以维护本阶级的统治。纵观中国历史，古代贯彻反贪法精神，惩治贪污较好的时期主要有北魏孝文帝时期、唐太宗时期、北宋初年、金世宗时期，以及明初和清代前期。而这些时期，也正是中国封建社会里被人所称道的政治清明、社会经济发展的时期。古代的反贪立法及其严惩赃吏，无疑有可资借鉴的经验的一面，但必须看到其固有的历史和阶级局限性。笔者认为从古代反贪立法中可借鉴的大致有以下几个方面：

　　一是对立法比较重视，在立法之初便充分吸收过去的宝贵经验，很少有等到问题恶化情况严重到不可收拾的地步才去认真细致地立法。二是立法较细，既让官吏很清楚地知道哪些是不能做的，罪与非罪的界限在哪些，也使惩罚那些敢于违法的官吏时有明确的法规可循。三是立法较严，这首先是表现在各种情况都考虑到，使官吏更无隙可乘；其次表现在从小的方面抓起，只要有轻微的非法举动，便有相应的惩罚措施。

　　中国古代是封建国家，对其官吏所定的处罚都如此严格，而我们现在是社会主义制度下，我们的国家工作人员是人民的公仆，我们的干部是人民的勤务员，我们对自己的干部要求上，即使不比历史上曾经有过的制度更高更严，也应该不亚于封建时代。

　　参考书目：

　　1．张建国 《帝国时代的中国法》 法律出版社

　　2．王利民 《中国法制史学》 中国财政经济出版社

　　3．曾宪义 《中国法制史》 中国人民大学出版社

中国法律近代化的主要特点

　　1840年爆发的鸦片战争，揭开了近代中国社会的序幕。但是，中国的国家形态，却并未与时代同步跨入近代，成为一个近代的国家。法律形态是国家形态的重要标志之一，它和近代中国的国家形态一样，在近代化的过程中，走过一条曲折而艰辛的道路。

　　西方列强的鸦片毒品和新式炮船，不但打开了古老的中国海关大门，也打破了几千年流传下来的封建士大夫们脑中的中国中心梦。西方资产阶级的文化和传统，紧随西方列强的商品滚滚东流。有着几千年光荣历史，包括法文化在内的古老东方文明，在西方文化（包括法文化）面前，很快失去了昔日的光辉。两种截然不同的法文化，在中国近代社会发展的内部矛盾斗争中，由对立冲突到调和融合。最后，古老的中华法系终于在这种冲突和融合中自行解体。中国法律由此走出中世纪，进入近代。这是一个曲折痛苦的过程。在血与火的年代，前进与倒退，守旧与创新，传统与外化，既严重对立，又相互调和。在困惑和迷惘中，于20世纪初年走完了这段路程。

　　一、陷入困境中的封建法律

　　法者治之具也，自古以来就是社会统治者统治社会的重要工具。我国的封建法律，自先秦李悝制定《法经》到清朝入关纂定《大清律》，历时二千多年，饱经沧桑，经无数封建政治家，律学家损益删补，曾经是包括清王朝在内的历代封建王朝维护封建统治的十分有效的工具。但是，自鸦片战争后，由于外受列强的压迫，内遭人民大众的反抗，加上统治阶级自身的践踏，这一有效工具逐渐败坏，以致与社会现实生活脱节，无法继续维护封建统治秩序。它陷入无法摆脱的困境之中，完全丧失了昔日的权威。

　　（一）领事裁判，列强对中国法权的侵夺

　　为了侵略的需要，西方文明强盗打开中国海关大门后，立即借口清朝法律的野蛮落后，着手建立领事裁判制度。“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”，1害莫大焉。

　　这一制度确立于第一次鸦片战争后订立的第一个不平等条约-《虎门条约》，以及稍后的《中英五口通商章程》。而在第二次鸦片战争所订立的《天津条约》中系统化完善化。19世纪50、60年代出现的上海会审公堂制度，是领事裁判权的进一步扩张。英、美、法等国的“按察使衙门”，“英皇在中国的高等法庭”、美国“在中国的合众国法庭”、日本在东北设立的法院，因之公然在中国的土地上依照外国法律，行使审判权，审判中国人。领事裁判权（近代又称治外法权）的核心问题是：凡与清朝政府缔结过条约的国家，其侨居中国的公民，均不受清朝法律的管辖。他们在中国境内与中国人发生争讼，不论是刑事案件还是民事案件，均由其国家派驻中国的领事依照本国法律审理，清政府的各级司法机关都无权过问。因此，这种制度一确立，清王朝即丧失了对进入中国境内的外国侨民的法律管辖，原有的完整的司法权也因之而丧失。其结果，不但严重地破坏了中国原有的社会秩序，同时也给清王朝的统治带来严重的危机。19世纪60年代到90年代，中国境内发生的数以千计的大大小小教案，以致1900年爆发的义和团运动，都与这种制度存在有着直接的或间接的因果关系。

　　对领事裁判权的这种危害，不但资产阶级有痛切的感受，戊戌维新时将它列为法律改革的理由之一，封建统治集团内部的有识之士，也十分清楚这种危害。20世纪初年，主持法律改革的修订法律大臣沈家本，在阐述旧律必需改革的理由时，即屡屡陈言：“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领，公使之家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，立权日削，后患方长。”又说：“景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别，言西教者喜为依托。自前明以至国初，利玛窦、熊三拔、汤若望、南怀仁之流，藉其数学传教中国，虽信从者众，而与现在情形迥异。教案为祸之烈，至今而极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇教讼案，地方于交涉，绌于因应，审判既失其平，民教之相仇益亟。盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛。推其原故，无非因内外国刑律之轻重失宜有以酿之”。2领事裁判权对清朝法制的破坏，成为采纳西法以改革中法的直接原因。

　　（二）天朝新制，历史悲歌与时代新曲

　　农民处在封建社会的最下层，帝国主义与封建主义的双重压迫，使他们对封建法制深恶痛绝。因此，太平天国英雄们在发动武装起义之始，便把斗争的矛头指向清王朝封建法制。在《奉天讨胡檄布四方谕》中，他们痛斥清王朝“造为妖魔条律，使我中国之人，无能脱其罗网，无所措其手足”：“官以贿得，刑以钱免”。“起义兴复中国者，动诬以谋反大逆，夷其九族”。总之，封建统治和封建法制，纵罄南山之竹，亦写不尽满地淫污；决东海之波，洗不尽弥天罪孽。

　　天国英雄们憎恨相陵相夺相斗相杀的封建之世，向往强不犯弱，众不暴寡，智不诈愚，勇不若怯的公平正直太平之世。“天下多男人，尽是兄弟之辈，天下多女子，尽是姐妹之群，何得存此疆彼界之私，何可起尔吞我并之念”。洪秀全：《原道醒世训》。带着这种美好的理想，革命初起，天国领袖们便以“天条”形式，规定起义军要孝顺父母，不要杀人害人，不要奸邪淫乱，不要偷窃劫抢，不要讲谎话，不要起贪心；把忤逆父母、杀人、奸淫及吹洋烟、（抽鸦片）唱邪歌、偷窃劫抢他人财物、讲谎诞鬼怪之话并一切粗话，以及贪人妻女贪人财产及赌博等，视为犯天条，而加以处罚。4

　　定都天京后，农民们立即制定诸如《天朝田亩制度》等法律，将自己的理想付诸实践。这些法律，从土地分配、婚姻嫁娶到犯罪和刑罚、诉讼制度等问题，都一反清朝封建旧法制。太平天国的法制虽然因时代和农民的阶级局限，而存在不少落后成分，并因战争等等原因而无法全面实施，但是它在大半个中国否定和取代了封建法制长达十多年，其摧毁旧法制的革命作用实在不能低估。

　　特别值得一提的是洪仁的《资政新篇》。这本得到天王洪秀全同意颁行的著作，既是农民理想的进一步升华，又是近代中国实现国家近代化的纲领。这是一首时代新曲，它描绘了依法治理王国的蓝图。“所谓以法法之者，其事大关世道人心，如纲常伦纪、教养大典，则宜立法以为准焉”。“以法法之”之“法”，不是一般的“法”，而是治理天国的新法。这种新法，立法人是经过磨炼，洞悉天人性情，熟谙各国风教，大小上下，源委重轻，无不然于胸中者。而新法之内容，则包括与外国的平等交往，以及交通（铁路、轮船）、银行、机器制造、开矿、邮电、新闻、商业、教育等等。这些思想和主张，为前古所罕有，为封建法制所未闻。

　　《资政新篇》所提出的理想，虽然因种种原因而未付诸实践，但是，它在19世纪50年代便如此详尽地提出了采用西方国家的先进制度，以治理天国的方案，其识见远胜封建统治者，而其本身则是对封建法制的否定。

　　（三）就地正法，中央对地方失却控制

　　满清贵族入主中原，统一全国以后，“一代法制，多所裁定”。5在总结历史经验的基础上，建立起一套完备的司法审判制度。死刑案件的审理，必须遵循严格的法律程序，以保证封建皇帝对死刑案件的终审权。

　　按照清朝法律的规定，京师以外全国各地的死刑案件，都由案发地的州县进行初审，然后层层转解。经各级审转复核，最后由巡抚总督以结案报告形式向皇帝专案具题，由皇帝作出终审裁决。

　　这种死刑复核审判制度，保证了皇帝手中握有对全国臣民的生杀大权，维护了皇帝的绝对权威。但是，它也存在弊病。一是层层审转递解人犯，结案时间长（往往几年），耗费的资财大。二是转解途中囚犯安全没有保障。这种费时耗资的制度，适于和平安定时期。在太平天国革命爆发，全国性的大动乱年代，显然不能有效地为维护封建统治服务。以快速、省事、严厉为特征的“就地正法”，正好弥补了这种死刑复核制度的缺陷。但是，它造成了另一恶果，即原有的封建法制由此而被打乱。

　　咸丰三年（1853年）三月，即太平天国革命爆发后的第三年，就地正法以清朝皇帝诏旨的形式宣布实施。它授权全国各级地方官，对抓获的“土匪”即行“就地正法”；授权各地团练绅士缉拿“土匪”，可以“格杀勿论”。6清代的死刑案件，以命、盗为主。“就地正法”的“土匪”，无一不与命、盗相连。因此，允许地方官对土匪即行就地正法，也就等于宣布废弃原有的死刑复核审转制度。命盗案件的死刑裁决权，由高度集中走向高度分散，这就是“就地正法”实施后所带来的审判制度上的变化。适应政治斗争、阶级斗争的需要，为了延续封建国祚，封建统治者终于自己动手破坏了自己建立的法制。这种变化的结果，是全国性的滥杀。“府电朝下，囚人夕诛，好恶因于郡县，生杀成于墨吏，刑部不知，按察不问。遂令刑章枉桡，呼天无所”。7几千年来，被封建统治者奉为圭臬的“治乱世用重典”，在封建末世，被封建地主阶级最后一次付诸实践。

　　就地正法有效地配合了清王朝的军事围剿，镇压了太平天国农民的反抗。封建地主阶级用反抗者的头颅验证了维护封建统治秩序的真理。但是，法制的破坏毕竟不利于封建统治的长远利益。因此，封建统治阶级中的一些人，为消除因农民起义而造成的封建统治集团内部的内轻外重，从削弱地方权力以加强中央皇权出发，屡次倡言取消就地正法，恢复旧有法制。然而，出于维护统治秩序的需要和地方督抚的反对，“自此章程行，沿及国变，而就地正法之制，讫未之能革”。8历咸同光宣四期，被打乱的封建旧制始终得不到恢复。

　　（四）新事迭出，旧律难以应变

　　清朝沿明旧制，律例并行，“有例不用律，律已多成虚文，而例遂愈滋繁碎”。9清律之例文，康熙初年仅321条，至同治年间乃增至1892条。按照乾隆定制，例文五年一小修，十年一大修。然而，“每届修例，第将历奉谕旨及议准臣工条奏节次编入，从未统合全书，逐条厘正”。职是之故，例文之间，“前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异”。其结果，严重影响法制的实际运行。罪刑的轻重，每因适用例文的不同而有高下之异，为幕友胥吏操纵司法提供了便利条件（清代官员专意仕途，不习刑名。为官后将刑名交给长期从事甚至世代相传从事刑名的幕僚胥吏）。“清朝与胥吏共天下”，这一民谚，就是胥吏操纵繁碎例文，因缘为奸的高度概括。

　　清朝统治者于同治九年（1870年）最后一次下令修例。此后，因“时势多故，章程丛积，刑部既惮其繁猥，不敢议修，群臣亦未有言及者，因循久之”。旧律与社会实际生活脱节，无力推动封建国家机器的正常运转。

　　过去的一些学者，强调20世纪初年清王朝制定的新法律与现实社会生活脱节，忽略甚至不谈封建旧律亦已与现实社会生活脱节。事实上，19世纪60年代开始的旨在挽救封建王朝的洋务运动，使中国社会内部不可避免地产生出近代资本主义经济。由近代资本主义经济的产生而带来的社会生活的变化，是建立在自给自足的自然经济基础之上的旧律所无法应变的。例如，由于旧律体系中没有商业法律，就只能被动地比照陈旧的京城钱铺治罪章程处罚虚设公司的倒骗者，而不能主动地依法管理商业，更谈不上依法保护在竞争中被外国工商业压得喘不过气来的本国工商业。

　　旧律的这种不适，近代不少政治家思想家都曾深言其害并建言改革。例如，洋务派代表人物张之洞、刘坤一就针对商法的制定而指出：中外通商以来，“大宗生意，全系洋商，华商不过坐贾零贩”。造成这种状况的原因在于，“机器制造，均非一二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者。欧美商律，最为详明。其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，于是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋商争衡。”因此，“必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜”。10

　　总之，进入近代以后，封建旧律在内外力量的打击之下逐渐脱离现实社会生活。陈旧的内容和日新月异的现实生活，逼迫它进行脱胎换骨的改造。

《唐律》学·当代台湾《唐律》学

《唐律》学·当代台湾《唐律》学

1949年以后，台湾学者对唐律的研究，一直保持良好的势头，几十年来出版了十多本《中国法制史》，专著则有戴炎辉的《唐律通论》、《唐律各论》、劳政武《论唐明律对官人之优待》、潘维和《唐律学通义》(又名《唐律上家族主义之研究》)。论文主要有：林咏荣《唐明律的比较研究》、《唐清律的比较及其发展》、《唐律条数》及纂定年代考》等。

《唐律通论》 戴炎辉著。戴炎辉 (1908—1992)台湾屏东人。曾东渡日本，师从于日本法制史泰斗中田薰博士，获东京大学法学博士学位，归国后，先任法院推事，后转入台湾大学任教。是台湾著名法史学家。另著有《唐律各论》、《中国身份法史》、《清代台湾之乡治》等。《唐律通论》是专门研究唐律《名例律》的著作，分二编，29章。第一编总论，是作者对唐律的总的分析。内容包括：论述唐律的历史地位，名例篇的由来。叙述唐律的特质：罪刑法定主义、道德人伦主义，教育刑与威吓刑主义、恤刑主义、客观具体主义、同害主义。分析身份与罪刑的关系，不同的身份如亲属、夫妻、贵贱、官人等在罪刑上的不同规定，等。第二编具体分析名例律各条。其方法是将名例律中几条集中在一起，设一标题作一小节，再分析阐释比较。书中广征博引，洋洋洒洒几十万言，实是对唐律名例律全面深入细致研究之力作。被台湾 *** 定为部定大学用书。

《唐律学通义》(又名《唐律上家族主义之研究》)潘维和著。潘维和，台湾当代法史学家。另著有：《中华法系年表》、《中国民事法史》、《秦律考略》、《中国诉讼法史》等著作。《唐律学通义》共4章。是对唐律特质进行专门论述的著作。作者认为，唐律为礼教论所支配，而我国之礼教论，以家族主义为中心。唐律中家族主义色彩之浓厚，胜过一切。作者以此为立论点，来对唐律进行研究。书中先追溯了唐律上家族主义之渊源，认为中国之家族主义受中华民族性格之涵泳，由宗教意识(祭祖)转化，受伦理思想之孕育、政治哲学之影响而形成。同时也是社会经济的反映。书中进而对中国固有之家族制度。从家之意义、家之范围、家长之资格权力、家产之处理等问题进行论述。然后列举了家族主义在唐律上之效果;刑事法上之效果，民事法上之效果，行政法上之效果。其中刑事法上之效果最为突出。家族成果身份差异在犯罪及刑罚之阻却，刑之加减、刑之易科、刑之缓免、诉讼及缘坐和复仇等问题上都很清晰地表现出来。在民事法上之效果主要表现在承继立嗣、婚姻、个人财产权之限制和亲属先买权上。行政法上之效果主要表现在户役、教育、考试、任官等问题上，最后作者作了个总结： 中国的家族主义制度，其产生、存立与发展，有其心理的、教育的、宗教的、伦理的、政治的、社会的、经济的各方面之深厚基础。其在吾国社会发展上之价值与贡献，固不待言。如国家行政之推行，社会安全之维持，厥功甚伟。对公序良俗之培养、道德教化之孕育，成效尤著。然家族主义也有诸多弊端，它使得个人之个性、个人自由权不能被充分尊重。家长权和尊长权亦过于强大和广泛，使家族、家长几成“国中之国”、“王下之王”。身份之异而导致在刑法、民法、行政法上不同之效果，严重违反“法律面前人人平等”原则。其中缘坐、复仇之存在，尤为稗政。因此有必要对其扬弃。该书突出对唐律的阐述、介绍的窠臼，专门论述唐律之某一特质，其研究更深入了一层。

论正当防卫论文

浅论正当防卫
摘要正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。本文认为
应将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。
关键词正当防卫违法性特殊防卫
一、正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人
或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的
制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负
刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人
所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二、正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的
成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，
主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
（一）时间条件
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，
是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
1．对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有
以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场
即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开
始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）
直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直
接面临不法侵害的侵害危险。（4）综合说。此说认为，一般应以不法
侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明
显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法
侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防
卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
2．不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害
行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继
续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但
正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
（二）限度条件
指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损
害。何谓必要限度，有三种观点：
1．基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行
为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
2．需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不
法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如
此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可
能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3．相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵
害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等
方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相
适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距
过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥
用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强
度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考
察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适
应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不
适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害
所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了
理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视
防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可
能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上
述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理
解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又
提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，可谓
是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理
论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是

古代婚姻制度对妇女的负面影响有哪些

　　1、我国古代实行的是一夫一妻多妾制对女子的危害

　　1.1一夫一妻多妾制概述婚姻是人类社会两性结合的基本制度和形式，是由于人类自身生产而使人类的生命得到延续，是人类社会的三大生产中实现人类自身生产的唯一方式，是社会伦理关系的实体。在古代，《礼记•昏义》上明确指出婚姻的目的是“上以事宗庙,下以继后世也”。有着“兴家族,广后嗣”的幌子，从皇帝开始，贵族官僚妻妾成群都是明正言顺的，如汉代丞相张苍的“妻妾以百数”（《史记•张丞相列传》），甚至造成“内多怨女，外多旷夫”（《汉书•贡禹传》）的社会现象。因此我国古代婚姻制度实行一夫一妻多妾制，这种制度正式确立是在西周时期，一妻是指一个男子只能有一个正妻，然而男子尤其是贵族官僚实际上是可以合法纳妾的，男子可以占有多个不同名分的女子并且会被礼法所认可，不受道德约束，妾的数目是按照社会地位而确定的。如果女子不准丈夫纳妾，男子可以为此理由将她休掉。
　　1.2女人的争宠导致的悲剧
　　这种形式上实行的一夫一妻多妾制是为维护封建宗法和家族统治，它是强加在我国古代妇女身上的沉重枷锁，其目的是为了约束女子，而男子却可以三妻四妾，不仅这样，一个男人能娶多少女人没有受到法律的限制，自古民间就有皇帝有三宫六院，佳丽三千的说法，一般的达官贵人亦都妻妾成群，这直观地反映了女子身份的卑贱。是中国古代封建制度典型的特征—男尊女卑。在以男权为中心的古代，女子是没有地位的，只能忍受不平等待遇的摧残。
　　不仅这样，这些女人在家庭中的地位是不相同的，只有被称为正室的女人才具有妻子的资格，其余只能处於从属地位，正是由于这种地位的差别，一般来说妾是很不喜欢正妻的，作为正妻经常会遭到别人的白眼与记恨，因此不管是妻还是妾，她们的生存环境很艰苦。《红楼梦》中的赵姨娘和王夫人就是典型的例子，当王夫人受尽恩宠，俯视众人，赵姨娘只能躲在阴暗的角落了，别人根本不把她放在眼里。在这样的环境下会经常导致悲剧发生。女人们为了生存，想尽办法争宠，打压别人，生存能力弱的就会在这种斗争中失去生存的权利，轻者独守闺房，孤苦一生；重者失去身家性命，而剩下的又继续斗争，淘汰另一批，争宠成为那些可悲的女人唯一的生活目的。本是大好年华的她们，本应享受美好阳光美好事物的她们，本应拥有似水心灵的她们，本该聪灵毓秀的她们，在争宠的生活中逐渐迷失了自己的本性，只剩下些勾心斗角，阴谋与阴暗的心灵。赵姨娘若不是妾，只怕她也不会整天想着怎么算计贾宝玉甚至要置他于死地的吧，她也是向往美好平静的生活的呀。但是这样的制度造就成的环境误了一个又一个女子，生生摧毁了这些水做的骨肉。可见一夫多妾制给这些女人们的身心造成了极大的伤害。
　　1.3妾的地位
　　我认为，妾的地位更进一步反应了古代封建制度对女性的迫害。不可否认，妾是中国古代制度下的畸形产物，是男尊女卑的标志，在古代由于大部分妇女没有自食其力的能力（是社会环境所迫），为了生存被迫为妾为通房丫头，有的是得到丈夫的喜爱被纳为妾，不管是何种方式，妾的地位是十分低下的。
　　中国传统婚姻的目的是以生育为第一位，以经济为第二位，而男女感情置于末位，其最终目的是传宗接代，生儿育女。大多数时候妾只是丈夫的一个玩物，或者作为一个生育的工具，为夫家传宗接代。妾的地位只比丫鬟高一点。我们要知道的是妻和妾实质上是一种主仆关系。妾压妻就是以下犯上，这不仅仅是家庭矛盾的问题，而是奴才冒犯主子的问题。宠妾压主的事情，如果严格的按照宗法制度和法律的规定，这个妾是可能被杖毙的。妻有权利管妾的一切事情，对于妻与妾两者之间的具体相处也是有明确规定的，譬如妾必须每天向妻请安，妻坐下时，妾只能站着，即使妻赐座，也只能坐半边屁股。
　　纳妾基本是丈夫个人的好恶来决定，这是一种个人行为，因此家族也不会对此负责，也不会认同与妾的家族有什么联系，所以古代的连坐制度从来不包含妾族的说法就是这个道理。因为夫家是不认妾家这门亲戚的。妾和丈夫其他女人所生子女之间基本可以认为是没有任何关系，妾没有照顾抚养这些子女的义务，这些子女也没有赡养父亲小妾的责任。两者就是同在一个屋檐下的陌路人。至于妾和自己所生子女的关系，按照宗法制度的要求，这只是血缘上的母子关系，而不是宗法认可的母子关系，宗法上的母子关系是所有子女（无论妾生还是妻生）与丈夫嫡妻之间的关系。任何子女不论是否妾所生都与妾没有宗法意义上的母子关系。也就是说妾是不被允许自己的孩子认作母亲的。这对任何一个母亲都是十分残酷的。
　　上面谈到过的争宠大部分原因也是由于妾的地位太低导致的。妻与妾的差别如此之大，哪个小妾不想被扶正，但是一般情况下由于种种原因这种情况是不会发生的。
　　在这里顺便提一下，由于妻与妾的地位不同，使得她们生的孩子在家中的地位也是天壤之别，这便是嫡出与庶出的差别。为了维系以血缘关系为纽带的阶级统治，封建统治者在政治实践中推行从上至下的嫡长子继承制，“庶出”、虽和“嫡系”同父异母，但他们在家族中的地位却是天壤之别，这只是因为他们的母亲的不同。无论是财产的分配还是官爵的继承都轮不到庶出，他们一出生就带上了低人一等的不公的命运烙印。《红楼梦》中的贾环和迎春就是典型的例子。庶出的自卑跟随了她们一生。这说明中国古代的婚姻制度不仅给女性造成危害，也给她们的后代造成了不可磨灭的伤害。
　　2、 古代婚姻对女子的要求
　　2.1女子要遵从三从四德
　　在秦之后封建王朝均以儒家思想作为正统思想,强调礼教之下的夫为妻纲,要求女子三从四德,通过政权、族权和夫权的压制,使女性成为安分守纪、逆来顺受的庞大群体,以理顺社会关系,稳定社会秩序,所以一夫一妻多妾制后代皆奉行不替 。
　　正如我们熟知的，在古代女子是要遵从三从四德的。三从四德是古代为提高社会道德水平，稳定社会及家庭关系，提高了人们的素质修养。三从是‘未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子’。四德是‘妇德、妇言、妇容、妇功’（妇女的品德、辞令、仪态、女红）。
　　未嫁从父，就是要求没有出嫁的“在室女”听从父家长的话，尤其是在终身婚姻大事上要听从“父母之命”。
　　既嫁从夫，就是要求出嫁为人妻的妇女随从、服从、跟从丈夫。妻子视丈夫为“天”，“天命不可逃，夫命不可违”，必须顺从、敬重丈夫，夫唱妇随。
　　夫死从子，对于死去丈夫的寡妇来说，“从子”就是“从夫”的延伸，她不但要守节不嫁，还要含辛茹苦地抚养儿子长大，对作为一家之长的儿子遵从，重大事情由儿子做主。
　　从三从中可以看出来女子从一出生就是没有地位的，上面永远有人压着，一生都没有自由，当然，不管是谁，我们的行为必须有规章制度来约束，但是这并不代表剥夺人权，“三从”却使女子一辈子生活在别人的压迫之下，没有做主的权利。历史上甚至会有这样的现象：历代官方表彰贞节烈成为制度，导致一些妇女自残生命，甚至在丈夫将要病死和战死前，妻妾们提前殉节，表示对丈夫的忠诚。所有的这些就是一把沉重的枷锁，压得古代的女子喘不过气来。
　　2.2夫为妻纲
　　夫为妻纲，夫妻关系的道德规范，中国汉代统治者为加强家庭中丈夫的统治地位而创制的为实行夫权统治，要求妻子无条件服从丈夫的理论依据。《白虎通·三纲六纪》曰：“三纲者，何谓也？谓君臣，父子，夫妇也。”“夫为妻纲”是“三纲”之一，从属于“君为臣纲”、“父为子纲”。但在宗法制度下，十分强调血缘关系，而夫妇关系是血缘关系的基础，所以“夫为妻纲”被认为是“三纲”之始。朱熹说：“盖闻人之大伦，夫妇居一，三纲之首，理可不废。”(范李瑛)
　　在古代婚姻制度中，妇女的一切只能服从和依赖于丈夫，即使丈夫死了也不准改嫁，从一而终。即使是有婚姻关系，但在男女不平等的封建社会在婚姻生活中女子也会遭受极不平等的待遇。在这种男子为中心的宗亲制度下，夫妻的关系是极不平等的，夫权至上，“夫者倡，妇者随”，女性附属于男性,没有独立的人格。
　　3、中国古代婚姻制度的解除条件对女子的危害
　　3.1.休妻
　　古代婚姻解除的决定权完全操纵在男方家长及丈夫手中。在解除婚姻方面,西周时期确立的一套完整的制度称为“七出三不去”。“七出”是丈夫休妻的七项合法理由。《大戴礼》载“妇有七出,不顺父母,去;无子,去;淫,去;妒,去;恶疾,去;口多言,去;盗窃,去。”不顺父母是指对公婆侍奉不力，有失恭敬。无子强调没有生养男性子嗣，使得家庭没有祭祀者和继承人。淫指会破坏伦常秩序。妒指不能容忍丈夫纳妾。有恶疾则影响夫妻共同生活。多言是指在家族中搬弄是非。窃盗属背信弃义。只要有其中任何一项理由 ,丈夫就可以休妻。
　　“三不去”即有所娶无所归女子出嫁时尚有家可依,但休弃时已无本家;与更三年丧为公婆守孝三年,已尽子女之道;前贫贱后富贵,这种情况妻子对夫家有德,不能背德而弃。这是对男子随意休妻的限制,体现了对宗法伦理秩序的维护,对于稳定婚姻关系,避免出现社会问题,具有积极意义。
　　“七出三不去”的离婚原则由男子控制,女子只是被动听从,丈夫居于家庭中的支配地位,他们可以采用各种名目休妻而另娶,但妻子不得弃夫而去,要从一而终。如唐律规定妻子“背夫擅行,有怀它志,处徒二年”。这是家长制下夫权专制的典型反映,确立“夫为妻纲”的男尊女卑原则,对后代影响深远,一直被沿袭到清代。
　　3.2.和离
　　和离即夫妻双方协议离婚。唐律规定,“若夫妻不相安谐而和离,不坐”,疏议曰“若夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者,不坐”。唐律允许夫妻双方可自愿离婚,法律不追究。清律也规定了双方“协离”者可解除婚姻关系。
　　3.3.义绝强制离婚,是指官府对当事人婚姻的干涉,只要夫妻之间出现了法定事由,则不论双方是否愿意,官府强制离婚。法定事由是指夫或妻有杀伤对方及直系尊亲、旁系尊亲,或双方一定范围内亲属相互有殴打、奸、杀行为的,即认为夫妻恩义已绝。婚姻的目的之一是“合二姓之好”,在家族之间发生奸杀行为时,婚姻自然不能再续。发生义绝而当事人不自动解除婚姻,官府就要强制解除并给予处罚。基于维护社会伦理的要求,官府对当事人婚姻进行直接干涉。可见本应由当事人意思自治的婚姻关系,不但家长有权解除 ,国家也强制干涉以代替私人自治,甚至动用刑罚手段来处罚。封建伦理是离婚的法定标准,直接决定着婚姻的存亡,即使当事人不愿意也必须离异,体现了婚姻的宗法家族性。
　　4、结语
　　从以上就可以看出封建妇女在古代婚姻中是被动者，受害者，古代女子在婚姻中是没有自主权、没有追求婚姻自由的权利，只能顺从这种婚姻制度的摆布，并且遭受这样制度的迫害，作为生活在现代世界的我们应该为拥有平等的婚姻感到庆幸，并应好好珍惜。 参考文献：
　　［1］董家遵。中国古代婚姻史研究。广东人民出版社。2010.
　　[ 2 ]史凤仪，中国古代婚姻和家庭.武汉:湖北人民出版社.
　　[ 3 ]论文，浅析中国古代婚姻制度