法律权利和义务一般都来源与法律的明文规定，或者法律虽未文明规定，但可以从中推导出来。其次，法律权利意味着人们可以依法作或不作一定行为，可以依法要求他人作或不作一定行为。法律权利使人们获得某种合法的利益或自由。法律义务包括作为义务和不作为义务两种。作为义务要求人们必须依法作出一定行为。法律义务使人们承受某种约束或负担。第三，法律权利和义务都有明确的界限。法律规定的权利和义务的种类及范围，受社会物质生活条件，政治文明程度以及文化发展水平制约，以社会承受能力为限度。无论是形势权利。还是履行义务，都应当在法定界限内进行。 从法律的历史和实践来看法律权利和法律义务的关系，前者表征利益，后者表征负担；前者是主动的，而后者是被动的。它们是法律这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。但同时两者又相互依存、相互贯通。一方的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。它们相互渗透、相互包含，而且在一定条件下相互转化。 法律权利总量和法律义务总量是相等的。在一个社会，无论两者怎样分配，不管每个社会成员实际享有的法律权利和承担的法律义务怎样不均衡，也不管规定权利与义务的法条数量是否相等，法律权利与法律义务在总量上总是等值或等额的。另外，在具体法律关系中，两者互相包含，有着同样的界限。 两者各有其独特的，总体上又是相互补充的功能。法律义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有约束机制而更有助于建立社会秩序；法律权利以其特有的利益向导和激励机制而更有助于实现人的自由。 法律权利和法律义务共同构成完整的司法系统，维持和谐的社会秩序，我们在实际生活中要学会使用法律，自觉承担相应的义务，合法行使自己的权利，给自己营造一个和谐的生存环境。 权利永远伴随着义务。每个公民在享受权利的时候，同时也负担着义务。 在团体生活中，最重要的就是兼顾权利与义务。保护自己与他人的权利，是我们每个人应尽的义务。 学会珍爱自己的权利，履行自己的义务，才能成为一名好公民。 权利与义务的关系从法学理论的角度对二者关系的研究论述，主要是以下四点。 1、法律关系中的对应关系。这种对应关系是指任何一项法律权利都有相对应的法律义务，二者是相互关联、对立统一的。正如马克思指出的：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。” 2、社会生活中的对等关系。这主要表现在权利义务的总量是大体相等的。如果权利的总量大于义务的总量，有的权利就是虚设的；如果义务总量大于权利总量，就有特权。 3、功能上的互补关系。法律权利的享有有助于法律义务的积极履行。在许多情况下，不主张权利，义务人就不去履行义务。 法律义务也是法律责任，义务规范要求的作为与不作为要令行禁止。法律主体如果都能这样对待义务，就必然有助于权利的实现，建立起良好的秩序。 4、价值选择中的主从关系。在任何类型的法律体系中，都是既有权利又有义务的，这样，才能通过法律对人们的社会行为进行调整。 法律权利与法律义务的关系 法律上的权利和义务，是法律关系的一个重要构成要素，没有法律权利和义务，也就不存在法律关系。法律关系就是法律关系主体之间在法律上的一种权利义务关系。 一、权利和义务相互依存 权利和义务作为构成法律关系的内容要素，是紧密联系、不可分割的。在法律关系中，权利和义务相互依存。义务的存在是权利存在的前提，权利人要享受权利必须履行义务；任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务；法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体，权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利。在权利和义务的关系上，义务占主导地位，法的根本目的是保护人的权利，但是如果缺乏义务性规范的支持，权利就形同虚设，法律就会成为一纸空文。义务存在的合理性决定了权利存在的合理性。如果原有义务的合理性丧失，或新的合理性义务产生，那么已有的权利必然发生变化。权利的实现取决于义务的履行，一部分以他人履行义务而获得，一部分以自己履行义务而获得，不自觉履行义务就无法获得相应的权利，离开了义务，权利就不复存在。也就是说，在权利和义务这一对矛盾统一体中，义务处于矛盾的主要方面和支配地位，发挥着主导作用，决定着权利的存在和实现。 二、权利和义务相互独立 权利不能被看做是义务，义务也不能被视为权利。混淆两者的界限，必然会导致法律上的错误。也就是说，权利和义务有各自的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至是违反法律的。具体而言，超出了权利的限度，就可能构成"越权"或"滥用权利"，属于违法行为。而要求义务人作出超出其义务范围的行为，同样是法律所禁止的。 三、权利与义务在一定条件下互为对应 权利意味着对利益的获取与实现，义务意味着对利益的付出与负担；法律确立的不同社会主体之间利益的获取或付出的状态，构成了在一定条件下他们相互之间可以自己做出或不做出某一行为，或者要求他人做出或不做出某一行为。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，最终达到不同的社会主体基于对自身权利义务的准确理解与行使。
学术堂整理了一篇5000字法律专业本科毕业论文范文，希望你从中有所收获：范文题目：试析习惯对法制建设的影响摘要: 本文在习惯这一词语的基础上，仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容，分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用，并试提出对当代中国法制建设的启示。习惯对于中国法制建设是良好的，有传统基础的；习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一。关键词习惯法制建设影响启示造成一国之拙本，形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯，而规定各种法令，则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源，法律中有不少规则就直接来自于习惯。一、习惯对英国法制建设的影响（一）习惯对属人主义产生影响的背景属人主义指的是法律适用于一个族群，民族，而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律，无论身处何处，均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因，他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式，他们喜欢分开居住，分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法，当日耳曼的各个群体相聚一起时，他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题，这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。（二）属人主义对英格兰及其殖民地的影响日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向，英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵，他在征服英格兰后，并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰，而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案，这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾，巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义，进行了一系列司法改革，他定期派巡回审判的专员到各地，这些专员在办案时，除依据国王诏书敕令外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之，英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的，一般的习惯变成了普通法”。通过该措施，中央的司法权力得到统一，地方领主的司法权力得到削弱。这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中，当时英国人统治香港时，也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去，只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法，由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例，只有当他们的法律严重违反人权价值时，港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象，一个政府，两个司法机构，随着时间的推移，当地华人接受和认同了英国法的价值时，他们在20世纪70年代，主动放弃大清律例作为法律适用的依据，由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用，但里面的一些规定，以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出，统治乃是一种合作的功能，而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加协调，否则，就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点，它是一种缓和方式促进司法统一，它有利于维护统治者的统治，促进社会的稳定，有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤，汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样，当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。二、习惯对德国法制建设的影响（一）萨维尼思想对德国成文立法的影响萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典，他的主要观点为：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次是假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默默无言而孜孜～～的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论：本国的法律应该随着时间自然形成，立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分，从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理，则其实施的效果不大。因此，萨维尼非常重视习惯的作用，在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯，也包括罗马法习惯。（二）萨维尼的研究方法中止所产生的影响1896年德意志帝国制定了民法典，并规定1900年1月1日施行，当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一，社会秩序的稳定，但是民法典的颁布，确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了，人们的研究再也不是民族传统习惯，而是专注于法典理论的研究，怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善，这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我，不禁想起这么一个问题，萨维尼的研究方法，为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢？我想，应该有以下几点原因：第一，德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家，他们最为有名的是哲学理论，哲学使得人们变得有思辨，变得严密，变得具有逻辑性，他们觉得逻辑性的东西能够自我完善，因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择；第二，当时政治、经济的需要。德国的统一，经历血与火的考验。德国人的统一，由于教会的力量阻拦，再加上，英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此，德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一，增强国家统一意识，实现民族复兴。第三，法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力，不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想，而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此，德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题，法典是具有滞后性的，社会生活中的问题，法典是不可能完全解决，因此，传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。三、习惯对日本法制建设的影响（一）从日本文化中的启发有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化，把他一片一片地洋葱拨开之后，我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本，你会发现相扑运动，人们还是十分的喜爱，你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷，你会发现和服是那样的端庄。所有这一切，引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。（二）习惯在日本法制近代化中的体现日本的法制现代化自倒幕运动开始，倒幕运动的成功，使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策：（1）废藩置县，版籍奉还；（2）废除士、农、工、商身份，实行新的身份，建立崭新的户籍制度；（3）文化教育上，实行全面的义务的国民教育（4）实行殖产兴业政策，集中以国家的力量进行经济建设（5）法制建设上，翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想进一步地脱亚入欧，对日本进行更深层次的改革，结果是因改革过于激烈，改革过于去习惯化，大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考，改革的力度不仅要强，而且改革应该要更加注重习惯。为此，伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察，以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画，天皇就像是人的脑袋，政府就像是人的心脏，上下两院如同人的左右两臂，海陆军就像人的拳头，政府各部门、司法部门组成人的躯体，民众是人的两条腿脚。基于此，伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政，天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》；此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定：“因特定行为选定假住址，关于其行为视为住址。”假住址制，是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则，因为德国用数个住址主义，故不必有假住址。四、习惯对传统中国法建设的影响在传统中国，基层存在着许多婚姻的缔结、解除，家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时，统治者重刑轻民，民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯，并且在当地的社会中，这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上，基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决，他们可以依照当时律令等进行判决。但是，这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用，最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定，从而起到教化的目的。上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例，地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中，他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外，各地的有代表性的惯例，经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子：“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了：“如可继之人，亦系独子，而情属同父母亲，两相情愿者，取其阖族甘结，亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益，民间的继承秩序得到明确修正，有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今，“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定，但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在，正如刘作翔所说，习惯仍以其顽强的生命力遗存下来，成为人们的心理积淀或意识表现，在社会生活中以隐文化形态发挥功用。五、启示通过上面的分析，笔者以为有两点启示应引起我们的关注。一是重视习惯在法制建设中的良好作用。从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现，相反，在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳。对于一个成文法的国家来说，尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性。苏力指出，国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中。没有任何法律明确提出“依习惯”，只有一件强调了依据商事习惯。而另一方面，《民法通则》明确规定，“法律没有规定，应当遵守国家政策。”而在同样的2500件制定法中，竟然有1015件（2412条）以不同方式提及了各种类型的“政策”。政策能否解决一切问题呢？答案是否定的。传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统，中国的法制建设应该继承这些有益习惯，在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度。只有这样，民众对法才能比较容易接受，法律的执行效果才能更好，更充分。二是重视习惯的整理汇编。或许有人认为这项工作意义不大，因为现在人口流动频繁或者习惯的适用很不方便等各种原因。但笔者认为建立完整的习惯汇编应该说还是必要。首先，我们要清楚中国人有“同乡”以及“安土重迁”的传统观念。我们很容易地发现，同乡借钱的现象屡见不鲜；在外打工的人们工作多年还是会回老家定居的情况也不少。建立习惯汇编有利于同籍同地的人们解决各种各样的纠纷。其次，习惯汇编也是中国法文化的宝贵资产。习惯的整理汇编促进法理、法史的理论发展，尤其是民商法的理论发展，进而得出这样一个观点中国民商法典的制定应该更加注重本民族的习惯。最后，各省在收集习惯时，应该归纳总结一些相同的习惯和惯例以方便人们使用，进而总结各省通用习惯来充实我国的成文法典。
人治与法治 王建国(1997) 所谓法治，就是国家以一套完善的法律制度规范和约束人们的行为，从而产生社会秩序。要使法制变成法治，就要以人们的权利平等、权力制衡、司法、立法和执法相互独立作为前提。不然法治就难以产生社会秩序。 法治的效果和成本的高低除了依赖于法律制度与法治的本身的成本与优劣之外，主要就是要看人们的道德水准。不管多么完善的法律制度与法治，对野兽是没有效果的，除非将其杀死。道德水准极低的人们，其行为，其性质接近野兽，其法治成本其高无比。 找出人治与法治最佳比重 所谓人治，就是国家以一套严格的道德制度去规范和约束人们的行为，从而产生社会秩序。要使道德制度变为德治，必须以权利的不平等和权力的不制衡为前提。人治成本的高低以及效果的好坏除了依赖于人们的道德水准外，主要要看国家治理者的道德水准。只有贤德完善的人作国君，才有上梁正而下梁不歪的效果。社会秩序才会产生。若治理者与被治理者的道德水准极低，形同野兽，弱肉强食，其人治成本就会极高，其人治也就无效。 一个没有贤君的国家，人治是无效的；一个没有清楚界定权利的国家，法治是无效的。人治与法治各有优劣，各有不同的前提。一个国家，清一色的法治不好，也无效；清一色的人治也不好，也无效。最有效的治理是要找出人治与法治的最佳比重和不同的适用范围。 有两个关键因素能用来决定这一最佳比重。第一，增加投资于教育与宣传，提高人们的道德水准，从而减少法治，减少投入国家机器如警察的成本。或者增加投入国家机器，投入法治的成本，减少投入教育与宣传、投入提高人们道德水准的成本。 在理论上，一定存在着一个投资于改善道德水准和投资于加强国家机器即法治水平的最佳比重，使得达到一定的治理水平和社会秩序水平所耗费的投资最小。或者使一定的投资额达到最佳的社会秩序水平。这就是人治与法治的最佳比重。 第二，人们的道德水准在家庭内部最高，在企业内部次之，在人们与家庭，与企业之外的交往中道德水平最低。因此，人治在微观组织中会比在宏观组织中有效。法治则在宏观组中更能节省成本。所以最好的组合是以法治为主人治为辅治国、治理宏观组织秩序；以人治和德治为主以法治为辅治家、治理微观组织如公司企业的秩序。 以最低成本达最佳治理效果 一个国家是否治理得当，主要就是要看如何适当根据国情、人民的道德水准去构建人治与法治的比重和不同的适应范围。在理论上，一定存在着一个最佳的人治与法治结构使得在所定目标社会秩序之下其治理成本最低。从治理成本和效果的角度看，法治与人治并无好坏之分，好坏只在于他的比重结构和适用范围如何。 政治的本质就是发现人治与法治的最佳结构，用最低的成本达到最有效的治理效果。完全否定法治是错误的，完全否定人治也是错误的。以人性的不纯，单一的法治和单一人人治都是浪费性的。
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法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒.唐的玩笑。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 精选的内容，欢迎大家阅读参考!
浅析法律 文化 对新型法制化建设的影响
摘要:
我国自改革开放以来，法制建设越来越为学界与社会所重视。在探索如何在中国法制建设的道路存在多方面的观点与争论。法律具有民族特性，是民族的共同意识。发掘传统法律文化在现代法制建设中的意义，能有效地促进法制的完善与发展，形成具有特色的、完善的中华法系。
关键词:
传统;法律文化;法制建设
在发展社会主义市场经济的大背景和“依法治国”方针国策的指导下，中国的法制建设的重要性日益显现。但是，依法治国，从这个源于西方的治国理念传入我国并且应用到实践当中的成效来看，比起西方来说，我们不得不承认在此落后于西方的尴尬局面。著名的德国历史法学派法学家弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼认为法律就像语言、风俗一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长”。中国新型法制建设面对着越加开放的社会主义市场经济环境下西 方法 律文化的冲击和中国传统法律文化的影响，面对这些问题，我们应当如何取舍，何去何从?对此，我们不得不承认一个亊实，中国今天正在使用的一整套法律制度以及法律职业群体的分类，是几乎全部从西方发达国家借鉴和移植过来的。所以，它们基本上不属于我们传统法律文化的组成部分。法制从一定程度上来说是源于西方的“舶来品”，而这与以封闭的小农经济、政治的专制统治和以家庭为中心的宗法关系为基础的的中国传统法律文化在某种程度上来说甚至是格格不入的。
一、从法律的起源和用途来看
在我国的传统法制文化中，法只是一种统治和刑罚的工具。自奴隶社会时期便有“天讨”、“天罚”的神权法思想出现;而司法也主要依靠于“鬼神”、“神兽”等，并且主要应用于宗教和政治、军事活动。我国古代法的基础是“礼”和“刑”，追求的是维护血缘统治关系和等级制度。①而这却令人民对法产生畏惧和排斥，甚至是厌恶。而并不像西方法律文化中的古希腊法和古罗马法，是奴隶制的商品经济关系下，契约式的人权和民主。
二、从法律的发展来看
在我国的传统法制文化中，儒家学派逐渐成为被统治者推崇、主导社会的思想体系，中华民族精神在本质上是“儒”的体现。②首先是受儒家推崇的“人治”传统。儒家主张具有贤德礼义理想主义下的人来统治整个国家，这在中国传统法律文化体现的便是权力大于法律和专制统治的长期延续。法律的正当性来自于统治者手中权力的赋予，权力凌驾于法律之上，把法视为政治的一部分。而这种思想至今仍有深刻的影响，正是由于这种根深蒂固的潜在意识，把法看成是统治者手中的政治工具或者是打击报复的惩罚手段。从近现代中国的历史实践中我们可以看到，小到一个刑亊案件的法官因为民众的舆论和关注便匆匆给一个案件下结论，大到对权力、特定人物的盲目崇拜和对民主、宪政与分权排斥的思想。而在西方法律文化中，早在古希腊、古罗马时期就形成了早期的民主制度，出现了以亚里士多德、柏拉图为代表的主张民主与法治的学者;到近代，洛克、孟德斯鸠、卢梭等对现代世界法制建设影响巨大的“鼻祖”级的人物，均来自于西方。
其次是受儒家文化推崇的“礼”与“德”。
在西方法律文化中，官僚政治受法律调节，但在中国法律并不独立，法律从属于道德，为行政服务，也成为稳定社会秩序，巩固统治的制度。所谓“德礼为政教之本”③，法只是一种辅助的手段和教条式的工具，这导致长期以来法律不能得到人们的有效重视和信仰。中国传统法律文化中，强调对礼义的追求，提倡纲常伦理。正如费正清先生在《美国与中国》所言，在以家庭为单位的重农主义的社会中，“人的价值并不像西方所认为的那样是每个人所固有的品质，而是需要从外界获得的。一个人的行为好坏主要应看它对社会福利、安定与是否有贡献来判断，个人本身也是不受赞扬的，因此中国所存在的一种政治传统即为家长式的控制。”④这种影响是巨大的。一方面，这导致“人情”、“等级”和“面子”成为中国传统法律文化中的重要因子。
而这对我国当今法制建设的影响，是极其不利的。近年来“打官司就是打关系”、“一纸司考不如有个叫李刚的爹”等一些言论从侧面体现出，我们的社会建立在一种错综复杂的关系网上，而在此当中，作为一个独立个体的地位和尊严所体现出的价值越发的小，心甘情愿也好被迫无奈也好，只有屈从和扎入这一张张类似等级制度的大网才能实现利益的最大化，从而进一步的导致在某些司法当中“以亊实为依据，以法律为准绳”这一原则的陷落和法律本身公信力的下降。另一方面，在此基础上一旦少了等级和家庭的一定程度的约束，对社会规则的漠视就很可能导致侵权行为的发生，受侵害的客体既可能是公共利益也可能是私利，而这与法制建设中，人们对法律这种社会公共规则的敬畏和自觉的遵守的目标是截然相反的。
崇尚“以和为贵”、“天人合一”的儒家思想，这种基础下，造就了不管是在统治者还是人民，还是立法、司法中都存在的“无讼”的价值取向。再加上“重狱轻讼”的诉讼制度，这使得自古以来人民的权利意识淡薄。人民没有用法律来保护自己的权利的意愿和倾向，当权利受到侵害时却向权力寻求救济(而这通常是非法的)，或是干脆选择忍气吞声。目前我国当下“主流”的观点类似于“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的文化价值取向。但是新型法制建设的要求与中国传统法律文化的要求显然是冲突激烈的，在“中体”思想的引领下依然是无法摆脱人治和人情关系的窠臼的，而这将是法制建设的致命伤。那么这是否意味着我们要全盘否定抛弃中国传统法律文化呢?这显然是不行的。那么在新型法制化建设的浪潮中我们应当如何取舍，中国传统法律文化实现自己的“华丽转身?”一是坚决破除中国传统法律文化中不利于进步的部分，弘扬吸收西方的先进法律精神。可以大胆的说，中国传统法律文化中大部分是不利于法制建设的，而造成这种问题的原因当然有方方面面，但在当今世界市场经济的大势下，这不仅是我国发展的要求，更是一种不可逆的趋势。
二是制度改革和完善。
制度的不完善更是为权力的滥用和腐败煽风点火。不能让“党”的头衔成为某些不法分子的“免罪金牌”和特权标志。对于作为执政党队伍，对其违法行为更应当透明的依法处置。”减少权对立法、司法的干预，重视宪法的地位，逐步建立违宪审查机制(宪法虽然是充满政治意识形态的产物，但是对于违反宪法的必须采取得到法律的制裁和追究，否则宪法将沦为一种形式主义的文字)，加强对权力的监督，使得立法、司法、行政三者相互独立又互相牵制。不仅是立法、司法制度面，作为行政的执政党，也应当加强自身的建设。这是破除等级和特权势力风气的关键，使得法治得到真正保障的关键。三是文化大环境的建设和 教育 的改革。我国没有西方深厚的__宗教的传统，这正是一个很好的基础;所以，要培养大众对法律的信仰，把法律作为自己的“宗教信仰”，减少政治和意识形态在文化和教育中的影响，提高公民的权利意识，提倡多样化的文化，同时又要适当的运用中国传统法律道德的教化作用，把“无讼”最为发展的最终目标而不是过程。从文化教育入手，加强法制的教育，是一种广泛的必要的保障。
培根说过，“对于一切亊物，尤其是艰难的亊物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”中国传统法律文化的影响是不可能消失的，中国的法制化建设必然是一个漫长而复杂的过程，但在这个过程中，我们需要的不仅是眼光和视野，更需要的是决心和毅力。我们必须站在整个人类发展的历史 经验 和当今时代发展的趋势下，既要大胆的吸收和借鉴西方先进的法律文明，又要理性的对中国传统法律文化进行取舍，真正从权力社会走向文明的法治社会。
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法律与人们是相辅相成、相互促进的关系，法律是维护秩序，规范、调整人们的思想和行为的重要手段。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 8000字的内容，欢迎大家阅读参考!
浅析宪法在依法治国中的重要作用
论文摘要：依法治国就是依完治国。宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，规定了整个国家的基本制度和法律运行机制，公民的基本权利和自由，具有最高的法律效力。加强宪法的实施，必须改进全社会的宪法观念，加强宪法的宣传，宪法实施的监督，宪法的司法化等工作。
党的十七大 报告 强调“依法治国基本方略深入落实，全社会法制观念进一步增强，法治政府建设取得新成效。”依法治国，概括而言，就是依照宪法和法律的规定来治理国家，管理社会事务，就是依宪治国。这是因为以宪法为最高法的完备而优良的法律体系是依法治国的基础。
一、宪法是国家的根本大法。是治国安邦的总章程
(一)宪法具有最高的法律效力，在社会主义法律体系中处于核心地位。
法律效力是指法律借助于国家权力所具有的强制力和约束力，它的高低、大小是衡量一部法律在法律体系中地位的重要标志。宪法具有最高法律效力，已为世界上各成文宪法国家所公认和接受。如日本国宪法规定，宪法为国家最高法律，凡与宪法条款相冲突的法律、法令、诏敕等一律无效。这说明：第一，宪法是其他法律的立法依据和立法基础，没有宪法依据和宪法授权，则不能制定法律;第二，即使其他法律有宪法上的立法依据，但其内容和精神也不得与宪法的原则和条文相抵触，否则无效或部分无效;第三，宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。一切组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，并且负有维护、遵守、保证宪法实施的职责。我国现行宪法也规定了自身最高的法律地位。
(二)宪法规定了法治匡f家的基本制度。
宪法规定的内容是国家社会制度和政治制度的基本原则。例如我国现行宪法包括四个修正案
(1)全面、准确地体现了党在社会主义初级阶段的基本路线。规定：“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续杂中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展市场经济">社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”而“—个中心、两个基本点”，即坚持以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，是党在社会主义初级阶段的基本路线的核心内容。
(2)规定了我国的国家性质，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这就是我们的国体，它确定了我们国家的性质和各阶级在国家中的地位。我国的人民民主专政实质上是无产阶级专政，但是从我国的实际情况出发，工人阶级是领导阶级，而百分之八十的人口是农民，还有其他劳动人民，把国体确定为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”，更加符合我国的实际情况。
(3)规定了国家的根本政治制度。从我国的实际情况出发，我们把人民代表大会制度确定为国家的根本政治制度。规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”从中体现出我们国家的一切权力属于人民，人民是国家和社会的主人。
(4)规定了我们国家在政治、经济、 文化 等方面的基本制度。再如美国1789年宪法第一条就规定了代议制度，其中包括美国国会的组成、职权、活动原则及其与总统、联邦法院的分权制衡关系等等。
(三)宪法规定了整个国家的法律运行机制。
宪法规定了宪法和法律的监督、解释体制。我国宪法在 总结 建国以来的实施 经验 和吸收各国宪政发展长处的基础上，确定由全国人民代表大会和人民代表大会常务委员会监督宪法的实施，这既保证了“议行合一”和“民主集中制”原则的贯彻执行，又兼取特设专门机关监督的优势，使宪法实施的监督真正落到实处。国家立法机关所制定的一般法律以及其他国家机关颁布的规范性文件必须遵循宪法，同宪法的原则精神相符合，否则势必会损害国家的根本利益，影响国家的法治建设，因此，各国宪法对于宪法实施的监督都做了规定。如，我国宪法就明确规定由立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施。
(四)宪法规定了公民的基本权利和自由。
基本权利表明了公民在—个国家中的宪法地位，是公民行为合法性的依据。自宪法产生以来，公民的基本权利就是宪法的一项最重要、最基本的内容。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家和社会的主人，享有广泛的权利和自由。现行宪法总结历史的经验和教训，对公民的权利和自由作了广泛的、充分的规定。首先强调了公民在法律面前一律平等，这是我国公民的一项权利，也是社会主义法制的一条基本原则。还规定了公民的政治权利和自由，人身权利和自由，社会经济权利，监督权，老人、妇女和 儿童 等特定主体的权利等等。
我们不但在宪法中规定了公民的基本权利，而且在许多方面还有保障：(1)物质保障。我们国家的生产资料公有制和广大劳动人民直接掌握国民经济的命脉，为公民基本权利和自由的实现提供了物质条件。(2)政治保障。我们国家人民当家作主的国家政权决定了全力维护广大劳动人民享有的基本权利和自由，是社会主义国家政权的核心职能之一。(3)法律保障。我们社会主义国家的法律是广大人民群众利益的体现，因而它不仅规定了公民的基本权利和自由，而且通过依法制裁侵犯公民权利和自由的行为，保障公民基本权利和自由的实现。
宪法所规定的这些制度，不仅为法制的统一奠定了基础，而且也为法制的完整提供了保证。如果没有宪法，各种法律和法律制度就没有统一的依据，法制的内部一致性就没有了根本保证;同时，也只有在宪法制定和颁布之后，其他法律以及整个法律制度才能获得赖以产生的基础，有关立法、执法、司法和监督宪法等机关的组织，才能根据宪法的知道原则而被确立下来。
二、改进宪法观念，加强宪法实施
宪法是国家的根本法，是党的主张和人民意志的统一，但是只有把纸上的宪法转化为社会主体的行动指南，宪法才能真正成为物质力量，立宪的目的、宪法价值才能实现。因此我们需要在全社会进一步普及宪法知识，提高宪法意识，培植宪法信仰，使宪法铭刻在公民的心里，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
首先，加强宪法的宣传工作
我国宪政建设缺乏先天的内在因素，宪政在很大程度上是由国家或政府推动的，是通过国家或政府来组织实施的。加强宪法的宣传工作，重要的是要对各级国家机关的领导干部及其工作人员进行宪法的普及、宣传。目前，在相当多的党政干部及国家机关工作人员头脑中，并没有宪法至上的观念。人民主权是宪法的原则之一，其核心思想就是国家的一切权力属于人民，政府的权力来自于人民，国家机关及其工作人员必须全心全意为人民服务。国家机关的党政干部、工作人员具备了较高的宪法意识，宪法在实施过程中就不会因遇到法盲而侵犯公民权益。加强宪法的宣传工作，还必须向公民宣传宪法知识。让公民了解宪法最根本的精神就是限制权利、保护权利，国家机关只是受人民委托，为人民服务的机构，应该置于人民的监督之下，国家权力应该时刻以保护公民权利为己任。不懂宪法，就意味着在市场经济条件下不能很好地运用法律武器来保护自己的合法权益。
其次，加强宪法实施的监督工作
一个国家法治状7兄和法治水平如何，与该国宪法的规定在实际中得到实现的程度密切相关。如果宪法得不到有效地实施，就不可能实现法治，至多只能造就人治形式下的法治，而不是真正意义上的法治。所以，保证宪法的实施就成为一国法治建设最重要的任务。加强宪法实施的监督，就要加强监督机构监督宪法实施活动的法律效力。通过法律和规范性法律文件将违宪的概念和含义确定下来，注重违宪与法律责任制度的衔接和关联，同时设立违宪责任形式和违宪责任所对应的法律制裁 措施 。对于此类工作，如能持之以恒，如能制度化，就可以极大地推动我国社会主义法治建设，树立宪法的权威地位。还要加强社会公众对宪法实施的监督。我国人民是国家的主人，社会公众对宪法的监督是人民对国家进行监督，对宪法进行监督的一种重要方式。一是通过宪法赋予公民的批评、建议和申诉、控告和检举权，通过制度的手段对违宪的国家机关和国家机关工作人员进行监督。二是通过大众传播媒介，也就是社会舆论和新闻批评的方式来实行对宪法的监督。
最后，加强宪法的司法化
长期以来，一些同志认为宪法作为根本法的作用，不是通过宪法条文的规定直接实现的，而是通过其他部门法来实现的，所以，宪法规范对人们的行为没有直接的法律约束力。这种错误认识是宪法在实施过程中缺乏必要的法律调控手段造成的。加强宪法的实施关键还在于加强宪法的权威性，最突出的就是宪法的司法化。为此，必须赋予宪法的可诉性，使宪法直接进入司法活动当中，人们从自己周围发生的各种案例中体验到宪法的价值，在利益关系中实现宪法规范。公开取缔、撤销违宪立法，禁止、杜绝违宪行为，依法追究各种违宪责任。建立、健全我国的违宪审查制度，强化全国人大及其会的机构建设，强化普通法院的行政庭建没，规定审查违宪案件的权限，撤销同宪法相抵触的行政法规、决定、命令以及地方性法规等，对违宪法律、法规宣告无效或者拒绝适用。通过弹劾、罢免等方式追究违宪行为的责任，直至追究法律责任。我们欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院关于山东“齐玉苓案”的批复，开创了将宪法引入司法诉讼的先河，这意味着任何公民的权利都会受到宪法的保护，从而使公民从心理上产生了对宪法的神圣感与崇敬感。
浅析舆论对刑事审判的影响及规制
一、舆论影响刑事审判的形式
法院是刑事裁判的唯一主体和权力行使者，但由于媒体报道产生的社会效应，使其在刑事审判中掌握了主动权，成为引领刑事判决的风向标。目前，我国舆论影响审判的形式主要有两种：一种是由于传媒报道了具有争议性的司法案件，引起了民众大规模的热议，然后传媒以公共讨论平台的身份发布这些争议，致使形成了舆论与法院之间观点的对峙;[1]另一种是网民为引起广泛关注，在网络媒介上发布了争议性的案件，导致了大量的评论和转载，各家媒体也开始闻风争相报道，舆论在所谓情理的参与下带有明显的倾向性，给法院带来了巨大的舆论压力。媒体在对进入司法程序中的司法案件进行报道时，抢先对案件进行讨论、分析，甚至攻击、侮辱与案件有关的法官、当事人及 其它 诉讼参与人，得出预测性结论，令受众产生“先入为主”的印象，造成直接或间接地影响法院审判的现象。[2]
二、舆论影响刑事案件的特征
(一)当事人身份特殊。
涉案当事人是国家机关工作人员，社会名人往往是媒体吸睛寻求关注的出发点，为了防止具有特殊身份的涉案人员获得特殊法律待遇，对案情进行大肆报道，引起民众的广泛监督。法官在民众的监督下如履薄冰，稍有不慎，便会威严扫地。
(二)具有间接性和代理人效应。
舆论以其明显的倾向性引导大众，生成了一种足以影响法院独立审判的舆论氛围，从而使得审判在不同程度上丧失了其应有的公正性。[3]而另一方面，一方当事人为寻求自身利益最大化，试图从舆论方向影响司法审判，主动要求媒体介入报道，媒体对当事人的一面之词先入为主作出倾向性的报道，引起社会大众关注，形成舆论观点，对法院的审判评论和干预，法院的中立地位受到威胁，被倾向性观点开始引领，大大影响了司法审判公正度的最大化。
(三)影响被告人的定罪量刑。
我国刑法为实现量刑的合理合法化，针对不同的案件性质和事实，规定了不同的量刑情节。在实践中由于媒体等舆论的倾向性报道和评论，使得一些本应具有减轻，从轻量刑的被告人因其身份特殊而受到限制，法院在权衡下，选择了妥协民愤，舍弃了司法审判原则，牺牲了被告人的利益。
(四)影响司法公信力和权威。
随着舆论对审判影响的日益严重，使人们不得不怀疑司法的公信力和权威性，公平正义是法律追求的重要价值，是人们信服司法和法律的根本，司法的权威性才能牢树于民心，然而，政府部门为了平息民愤对司法进行大肆干预，严重威胁司法的独立性，使法官妥协于社会舆论，致使本已明确审判方向的在审案件被迫改变初衷，作出迎合舆论的裁判，已经生效的判决也再次被掀起再审风波。司法的权威性荡然无存，导致社会秩序的混乱，人们不再信赖和尊重司法，反而遇事直接诉诸舆论或信访，司法名存实亡。
三、舆论影响刑事审判的规制
(一)提高媒体素质。
在一些重大刑事案件的审理中，媒体的报道和评论往往具有很严重的倾向性和针对性，无法以法律的角度作出客观的评论，经常以道德的名义对案件情况进行倾向性报道，在案件没有作出判决前，提前给涉案人员定罪量刑，扣上犯罪的帽子。所以，媒体应首先做到对案件的相关情况做到保密，尤其是被告人的隐私。其次要时刻维护司法尊严，客观评价司法行为，充分考虑报道的时机和场合，适时适度的对案件进行报道，正确引领舆论方向，同时也要提高自身的法律素质，丰富 法律知识 ，培养法律思维，从法律角度出发，与司法部门进行沟通，避免观点分歧。
(二)推动司法公开。
舆论之所以相悖于司法，正是由于司法的不公开透明，才会引起民众对司法正义性的质疑，对法院产生误解。司法公开是人民真正理解司法活动公正性，避免误解性舆论泛滥的有效途径。建立健全司法公开 渠道 和机制 [本文由提供，第 一论 文网进行论文代写和论文发表服务，欢迎光 联系方式QQ 712086966]，使人民大众时刻能够了解和掌握自己所关心案件的进程，全程见证司法活动的公正性，如完善人民陪审制度，推广司法文书公开和庭审公开渠道，及时答疑解惑，澄清有关事实真相。使人民大众信服司法，扬威司法，依赖司法。
(三)提高法官水平。
法官是裁量权的最终行使者，其裁判结果是否令人信服，不仅仅是依法裁判，更是取决于其判决理由的充分性和逻辑严密性，民众主要通过判决理由对案件提出评判，所以法官需要具备良好的表达能力，向民众就裁判结果作出解释说明，而这最终要求法官具有较高的专业水平，能够站在法律思维的角度，向社会作出普遍接受性的发言。
中国的历史文化传统向来是情、理、法的并重结构，所以说，规制舆论影响刑事审判的任务仍艰巨曲折。
参考文献：
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[3]魏永征.新闻传播法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2006，209
现各高职院教都开设思想道德修养与法律基础课程,实践证明,法律基础知识的教学重要性日益突出。下面是我为大家整理的法律基础小论文，供大家参考。
摘要：案例教学法是法律课堂常用的教学形式。所谓的案例教学法就是通过对现实案例的解读，让学生充分理解 法律知识 。案例教学法充分结合了现实情况，考虑到了多方面的联系，将法律基础知识运用到了极致。本文深入解读了如何在法律基础课中充分发挥案例教学法的作用。
关键词：案例教学法 法律基础知识 应用 教学活动
随着社会的进步，法律不断得以完善，在各个方面都基本实现了有法可依。在法律基础知识的教学活动中，教师应注重对法律基础知识的利用，而不是单纯的进行知识讲解。学生通过案例教学的方式可以对知识的具体利用一个有清晰的认识，从而将法律条文转化为解决实际问题的依据，做到活学活用。本文将案例教学法在法律基础知识课堂中的运用进行了深入分析，希望可以为教学实践提供帮助。
一、 案例教学对法律基础知识学习的作用
案例教学是开展法律基础知识教学离不开的一种教学方式。法律基础知识是客观固定的，是在国家长期发展过程中形成的，具有一定的稳定性。然而，现实生活中一个案例往往会涉及到多个法律知识，那么如何合理地运用知识解决现实中的问题，就成为了学习法律基础知识的关键性问题。案例教学正好补充法律知识运用的空白，给了学生运用法律基础知识的空间。
案例教学法是在案例的基础上。结合教学知识点所开展的教学活动。教师和学生针对案件的具体情况，会做出自己的评析，并从法律知识层面进行深入解读。案例教学法可以为学生法律知识起到良好的促进作用。首先，让学生摆脱了枯燥的单纯法律知识的学习，切实体会到法律知识的作用;其次，学生从案例中学到了法律知识的具体运用，提高了学生素质;最后，案例将法律知识与现实情况联系到了一起，锻炼了学生分析处理法律事件的能力。
二、 案例教学法选取案例的基本条件
在开展法律基础知识教学的过程中，教师应根据学生对法律的了解以及教材的安排，确定具体案例的选择。总的来说，案例不可随便从电视栏目或是新闻中选取，而应按照教学要求进行法律知识的普及。案例教学法中所选择的案例需要满足以下几个条件：第一，符合教学大纲要求。法律基础知识课程是按照教学要求开展的，所有的教学内容都应符合教学大纲的要求，对于参考价值不高的案例应及时摒弃，以免耽误时间。第二，内容较为单一，针对性强。教师选择的案例内容不能过于复杂，以免给学生的学习带来压力，应将一些难度适中、易于分析并且涉及知识点较为单一的案例选进来，保证教学的质量。第三，具有启发意义。教师选择的案例应具备启发性，有利于学生的自主学习。学生在课堂上学习的不仅仅是案例本身，还需要根据案例进行独立自主的思考。因此，对案例的选择需要格外重视，要减少由于选择不当而造成的教学效果下降。
三、 案例教学法的具体运用
案例教学法是教师讲授法律基础知识的关键 方法 ，也是直接影响教学效果的教学活动。教师和学生应重视案例教学在整个教学活动中的作用，从案例中积极学习、快速掌握法律知识的具体运用。在教学活动中，可以采用以下教学形式开展案例教学活动。
(一)在课堂教学中加入案例视频分析
有关法律知识的课堂教学占据了学生学习法律知识的绝大部分时间，同时也占据着学生的精力。案例教学应充分利用课堂时间，将理论知识的教学与案例分析结合起来。这样不仅可以使学生更加充分的理解法律知识，还可以增强课堂的趣味性，丰富课堂内容，调动学生的积极性。在课堂上播放案例视频的方式简单、迅速、省时，优势十分明显。教师在对视频案例进行分析的时候，学生可以放开思路，积极思考，进行多维层面的知识拓宽。这个过程对学生的学习有着极大帮助。
(二)采用适当的方式接入案例
每一个案例与教材知识都存在着差异，没有为教学活动而特地发生的案例。因此，教师应采用适当的方式将案例接入课堂，否则，将起不到运用案例教学法开展教学的目的。教师可以采用课前导入的方式或是课堂讨论的方式，带动学生的听课兴趣，诱发学生积极思考，为法律知识的传授打下良好的基础。案例导入的方式不同所起到的作用也不同，由此，教师应重视自己对案例使用时间和时机的把握，争取将案例的作用发挥到最大，使学生在案例学习中可以充分理解法律基础知识并形成完整的系统，以帮助其顺利解决现实问题。
(三)组织室外活动，深入 社会实践
案例的来源比较宽泛，可以是电视栏目中的内容，也可以是开庭审理的实录。除此之外，教师还应开展室外活动，带领学生进入社会实践，比如法庭旁听和模拟法庭。从这些活动中，学生会体会到法律制度的完善性，增强法律意识，做一名合格的守法公民。室外活动增加了学生的学习乐趣，使他们认识到了法律对实际生活的意义。
(四)多种教学形式并用，发挥各自长处
案例教学法并不是唯一的教学方式。这种方式也存在着一定的缺点，需要用其他的方式进行弥补。教师应充分运用不同的方法，发挥出不同方式的优势，进行优势互补，以达到良好的教学效果。案例教学法与其他的教学方式并不是对立的，教师在开展教学活动的过程中，不能认为案例教学法是最重要的教学形式，而应正确地看待其作用，从课堂教学的需要出发，避免造成课堂时间的浪费，从而影响最终的教学效果。
四、结语
案例教学可以快速提高学生对法律基础知识的理解能力和运用能力。学生从案例教学活动中可以认识到法律基础知识运用与理论之间的差别，认识到法律基础知识的具体利用方式。同时，案例教学法也存在着一定的弊端，教师和学生应认识到这种方式的短处，利用其他教学方式进行补充，以便达到教学大纲要求。
参考文献：
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[2]郑金洲编著.案例教学指南[M].上海：华东师范大学出版社，2000.
[3]高其才编著.法律基础[M].北京：清华大学出版社，2007.
摘要：知识产权专业教学中，由于需要突出知识产权专业知识、知识产权 管理知识 等知识的教学，因而压缩了普通法律知识的教学的课时，造成学生法律知识学习缺乏系统性。在对法律知识进行类型化的基础上，区分不同的法律知识，突出教学重点，可以有效地解决这一难题。
关键词：知识类型化;法律思维;知识产权;教学
中图分类号：G4
文献标识码：A
文章 编号：16723198(2015)17016302
1问题的提出
在知识产权专业的课程设置中，法律类的课程无疑占了较大的比例;并且，在我国的学科分类体系中，知识产权本身也被分在了法学项下。然而，现实中知识产权专业却与法学专业有着一定的不同：通常知识产权专业招生的对象为理科生，就业方向偏重于专利代理人等方向，学生除了法学知识以外，还要开始一些非法学课程，如管理学、机械制图等;而就法学课程的开设本身而言，知识产权专业因其专业特性，通常要突出“知识产权”的学科属性，因而会增加知识产权相关专业的比重，对于专利、商标、著作权等往往单独开设课程。这种情况会使得知识产权专业法学课程的比重相对降低，有些专业的法律核心课程不再开设：如《宪法》、《国际法》、《国际经济法》、《国际私法》、《中国法制史》，有些法律课程会某种程度上“缩水”，如《经济法》仅开设《竞争法》等等。开设课程与课时量的有限，在一定程度上使知识产权专业的学生，在法律知识学习方面不如其他法律专业学生那么系统化。但就现实需求而言，社会作为需求方，需要的仍然是受过系统法律训练的知识产权专业学生，并不会考虑知识产权专业开课时课时量的有限性。这就对于知识产权专业的法律课程教学提出了新的要求，如何在有限的时间内使学生受到更为专业、系统而有效的法律专业培训?
结合笔者多年来作为学生参与法律课程学习，作为编辑参与法律教材编辑、参与法律教材编写，以及作为教师进行法律专业课程讲授的 经验 ，笔者认为，在有限的时间内做到更为有效地传达法律知识，需要对现有的法学 教育 体系进行更为深入的研究与剖析，提炼其更为有效的部分，删除或者简略讲述一些冗余部分，方能达到事半功倍的效果。
目前法学教材的编写，多着眼于一种学科的整体叙事，例如，一个学科是如何产生、如何发展，等等，有哪些整体叙事所需要的原则，有哪些基础概念，哪些基础规则，等等。事实上，各学科的教材之间一定程度上缺乏必要的勾连，如“法律关系”“法律行为”这种基础概念，在法理、民法课上讲授，但不一定能贯穿到行政法等课程中去。同一套教材中，有时甚至会出现不同分册基于不同的学科立场，出现编排知识的重叠、冲突，以及一些知识的遗漏等等。而现在高校的教学又往往是某一学科由专门的老师负责，一个教师通常不会去深入了解其他学科的课堂给学生讲授了些什么，不同的学科之间呈现各自为战的情况。如果每个教师仅着眼于本课程的教材对学生进行讲授，则两种情况难以避免：不同课程之间的知识缺乏配合与衔接，知识出现重叠或冲突;各学科基于本学科立场的知识过多，加大了教学负担。
2现代法学教材中的三种知识
基于这种现实，笔者以为，需要对于各学科的法律知识进行一种整体上的评估，在此基础上对相关的法学知识进行通盘的考虑，以培育学生准入法律共同体以及掌握相关法律实务技巧为目标，重新考量不同课程中哪些知识需要向学生讲授、不同的知识如何向学生讲授，以及不同的课程如何相互配合形成一个整体的法学知识体系。
在这种背景下，笔者以为首先要区分法学教材里的三种不同的知识：法律知识、法史知识与比较法知识、法哲学知识。上述三种不同的法学知识往往被参杂在一起共同构成了法学教材的内容，但这三种知识其实是不同的知识，并且对于培养学生的法律实务能力有着不同的意义。
法哲学方面的知识主要是一种对于法律整体性理解的知识，如法律到底是什么?法律在本土维度如何界定?我们应该如何看待法律?法律现象要体认哪些价值完成哪些社会功能?等等，上述知识其实并不仅仅体现在法理学中，其他部门法多少也会有些涉及，如民法如何自我定位，等等。这类知识严格意义上都属于法哲学方面的知识。这种知识对于学生整体上认知法律现象会有一定的帮助，但需注意：这些知识往往存在着很多分歧，如关于法律的概念，不同的法理学派认知差异很大;对于什么是知识产权，学界其实也不存在完整意义上的通说。因此，法哲学知识本身存在很大的不确定性。并且，法哲学知识本身与法律实务之间的关系不大，因而陈卫东等教授甚至曾经建议在司法考试中取消法理学的部分。而对于普通的本科生教学而言，法哲学的知识产权对于进行法律研究意义非常重大，但对于培养学生的法律实务能力意义有限，因而在教学体系中，教师应该有所区分，对于多数学生，可以缩减法哲学的授课内容，并且保证法哲学方面的授课保证在相关知识已有共识的基础上。当然，对于培养学生最基础的法律认知、法律方法等方面的法哲学知识，依然需要重点向学生讲授，当然这种讲授不是帮助学生提升对法现象更为深刻的认知，而是帮助学生学习其他部门法知识做有益的铺垫。目前有的高校法理学被划分为法学导论、法理学两门课程，事实上法学导论课程就担负着上述铺垫的功能。
法史以及比较法方面的知识通常出现在各部门法的教材中。一般的部门法学科都会对自己的学科史进行一个回顾，建构本学科的一个延续的叙事。同时会将其与该部门法相关他国家的对应法律制度纳入进来。法学教材的这种书写方式其实是为了建构独立的部门法叙事，使一个部门法形成内在的特有的知识谱系。但是，需注意，法史的知识以及比较法知识，都不是现行有效的国家实定法，如果学生不能有效地从部门法叙事中区分出这两种知识，误以为这两种知识本身是有效的本国实定法知识，反而无助于学生实务能力的培育，甚至会潜在地削弱法治所必须的法律人尊重本国现行实定法的伦理要求。因此，首先需明确，法史知识与比较法知识对于法学学科建设有意义，但对于法律实践意义不大，并且在中国现实语境中，这些知识都只是描述性的，而不具备法律上的规范性;因而可缩减这类知识的讲授比例;同时，在讲授时，需要教师着重提醒学生这类知识并不是我国生效的实定法知识，本身不能作为生效的法律规则而援引，以免给学生不必要的误导。 相比上述法哲学知识、法史与比较法知识，真正的法律知识应是基于国家实定法的一天阐释体系。这种知识是面向实践的，是学生应该重点学习的。下文将对这类知识进行进一步的剖析。
3对于法律知识的类型化
如笔者上文所言，相对于法哲学知识、法史与比较法知识而言，法律知识的传授才是我们本科法学教学的重点。而如果跨过学科的藩篱对于法律知识进行具体剖析，则可以发现事实上存在三种不同层面的法律知识。
第一个层面是经验描述层面。这个层面的法律知识是最基础的，包括实定法文本知识，以及法教义学所提炼的概念、规则、原则等法律三要素，同时还包括由规则组成的制度。这些知识是法科学生学习法律的基础。对于这种知识的学习，主要靠的是学生的记忆。而教师则需要从实践运用的需要出发，对众多的实定法文本知识进行鉴别分类。对于最基础最重要在实践中最常用的知识，应该要求学生准确记忆;对于一些在实践中有可能用到，但运用频率相对较低的知识，则需要学生熟悉、了解，避免可能的错误理解即可;而对于那些在实践中运用频率较少的知识，则需要学生大致了解一下知识的基本脉络，例如什么样的法律文本在做相应的规定，碰到类似问题应该到按照什么样的方向检索知识，即可。而不必一味地强求学生记忆所有的实定法文本。
第二个层面的知识是实践运用层面的知识。单一的经验描述层面的知识，还不足以使一个学生具备运用法律知识解决法律问题的能力。这种情况下，实践运用层面的知识就显得非常必要，只有具备了这种知识，学生才能够说真正具备了法律实务方面的“技能”。在具体而言，在法律的实践运作中，三种技能非常重要。其一是事实认定方面的技能，具体而言又包括两种技能：阅读事实材料，从中发现相关的法律意义;寻找相关的证据，为自己的法律主张辩护。只有具备了上述两种技能，一个法务工作人员才能有效地将生活事实与法律规范勾连起来，从而使法律适用于相关事实。其二是以法解释学为基础的法律方法。法律文本通常本身并不一定具有确定的规范意义，尤其是对个案的规范意义，这就需要解释技巧、推理技巧，从客观的文本中去发现有关于个案的意义，从分散的条文中去 总结 完整的法律规整。因此，几种主要的解释技巧以及基础的逻辑推理方式的培训，对于法科学生同样不可或缺。其三是查找法律的方法。如上所述，法科学生无法也没必要机械记忆所有的条文知识，在这种情况下，遇到具体个案时，去查找检索法律的能力就非常重要了。只要学生能够有效运用各种工具查找到相应的法律条文，即便他不能准确记忆这些条文，他仍旧能够较好地运用相关法律知识处理问题。
第三个层面的知识是思辨层面的。这种知识往往伴随着一些法律学科的主流的价值观念。这种知识虽不直接面向实践，但却往往作为法律共同体理解法律条文的共同前见而在场，因而学生也有必要学习一些这方面的知识。另外，思辨层面的知识对于培育学生的自主思维能力，养成独立思考、批判性思维等作为大学生乃至作为研究者非常重要的思维习惯，从而实现学生素质上的提升，也是非常必要的。
4以知识类型化为基础的知识产权教学
结合到具体的知识产权专业法学教学，上述三个层面的知识，对于学生而言，第一个层面的知识显然是基础，也是目前教学的重点，但笔者以为，对于这种记忆性的知识，没有必要投入过多的教学时间，尤其是现代检索手段已经非常发达，没必要让学生死记硬背所有的文本知识。更多的应是了解即可。第二个层面的知识其实对于学生的学习非常必要，但却恰恰是教学中容易忽视的。笔者认为，可在法理、民法等相应课程中有意识地加入一些法律技能培养方面的能力，对学生进行更多法律技能方面的训练。至于第三个层面，对于以研究为学习目标的学生非常重要，但对一般学生，其意义限于培养法律人共同的思维前见。因而对于这类知识的传授可针对不同的学生分别进行，做到因材施教。
参考文献
[1]葛云松.法学教育的理想[J].中外法学，2014，(2).
一、社会保险法与劳动法的关系 （一）黄越钦教授关于劳动法与社会法关系的分析 已故黄越钦教授系我国台湾地区著名法学家，他对推动台湾地区劳工法、社会法进步发挥了继上世纪史尚宽教授之后承上启下的作用。黄程贯教授、郭明政教授等皆是其学生，先行教育，之后任大法官。黄教授留学于奥地利，对于奥地利、德国法制有着精深研究，他所处的时代已是社会法大有发展的年代。在他的鼓动之下，黄程贯教授、郭明政教授赴德学习、研究劳动法和社会法，后两位在我国台湾地区劳动法与社会法研究及立法中所发挥的作用为学界公认。黄越钦教授专门研究劳动法，对于社会法亦有相当研究。其在大陆地区发行的《劳动法新论》对于推动大陆地区劳动法进步起到了不可替代的作用。黄越钦教授对于劳动法与社会法的关系进行了深入探讨，其中对社会法的关注几乎全部集中于社会保险法。其中观点如下： 1．劳动法与社会法的并存关系。所列事例为劳工保险中职业灾害保险医疗给付与全民健康保险给付。失业保险给付与资遣费的给付都呈现并存状态。 2．社会法取代劳动法的关系。他认为：“所谓取代关系指，原属劳动法范围之内容，由社会法取代，其中最重要的关键在1952年国际劳工组织的社会安全最低基准公约，将劳资冲突中的重要内容改以保险之方式替代……”，[1]尤其是人民年金取代退休金制度。[2] 3．社会法优先于劳动法的关系。职业灾害保险责任优先于雇主责任。 4．劳动法与社会法的互补关系。他认为：“不论失业或退休，均对劳动者之经济生活造成重大影响，为维持劳动者之基本生活水准，遂有令雇主支付资遣费及退休金之制度。惟或因要件不符或因雇无资力，并非所有劳动者均能受惠，而开办失业保险以补其不足。”[3] 5．劳动法与社会法的竞合关系。劳保职灾医疗给付与健保医疗给付，可选择适用。 6.劳动法向社会法的过渡关系。退休金、劳保老年给付、人民年金将逐步过渡。[4] 黄越钦教授所指社会法系德国法中的社会法，一般包含社会保险、社会救助、社会福利与社会补偿制度，台湾地区袭用德国法概念，与中国大陆地区社会保障法概念略同。事实上，社会法与劳动法的关系集中体现在劳动法与社会保险法的关系上。 （二）中国大陆的实践 1．实在法体现。中国大陆地区自社会主义改造完成后，劳动法失去了存在的社会土壤。即便是改革开放初期，劳动法亦仅仅是名词而已。但是，企业劳动关系的变迁，使消失多年的劳动法概念逐渐成为实在法。自上世纪80年代后众多劳动法规的颁布到1994年劳动法的出台，中国劳动法逐渐增多和成熟。1986年颁布实施的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第四章“在职和待业期间的待遇”和第五章“退休养老期间的待遇”已经涉及到了社会保险概念和制度建构思路。该行政法规中已经使用了“社会保险专门机构”概念。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》的实施应当是劳动力市场化的里程碑，亦是中国劳动法制恢复的起点。劳动合同是雇佣劳动的法律形式，劳动合同制度的建立与社会保险制度的建立几乎同时起步，中国特色非常鲜明。可以说，劳动法律规范和社会保险法律规范杂揉在一体中，更准确地说，当时的社会保险实质上是针对劳工保险。1994年7月5日，《劳动法》颁布，该法第十章“社会保险”就社会保险的种类、基本内容作出了原则性规定，在《劳动法》中规定社会保险专章。笔者推测，当初人们对劳动法与社会保险法之间到底关系如何并不清晰，但有一点是共同的：都以保护劳动者利益为出发点。 本世纪以来，“社会保障”概念逐渐成型，之前的“劳动法”渐成“劳动和社会保障法”，劳动法与社会保障法在越来越多的实在法颁布后已经开始逐步分离，尤其是2007年《劳动合同法》的颁布和2010年《社会保险法》的颁布，使得过去将“社会保险”规范认定为劳动法律规范的认识逐渐得到矫正，更多的人感知劳动法与社会保险法的差异与区别。 2．学界状态。在我国，社会保障概念至1998年劳动和社会保障部成立后偶有提及，但大学课堂上尚无“社会保障法”课程。而讲授劳动法的教师大部分也将“社会保险”作为劳动法课程的内容。劳动法学领域研究，不仅落后于雇佣劳动实践，亦落后于立法展开，当初讲授劳动法课程时将社会保险作为内容几乎没有异议。 2006年之后，中国法学会社会法学研究会成立，该研究会主要以高校劳动法和社会保障师资为班底，已经出现了侧重，即有的老师相对专注于劳动法，有的老师则专注于社会保障法。但是，劳动法和社会保障法学者队伍并未分野。不像有些发达国家和地区的学界，该领域的学者队伍已经在分列而立，彼此有联系但相对独立。目前，大部分学者已经意识到劳动法与社会保险法的差异。不过，系统性地阐释两类不同法律规范异同的研究成果几乎未见。 （三）劳动法与社会保险法异同点与未来趋势 1.一般来讲，先有劳动法，后有社会保险法。从时间节点上看，劳动法应当是历史两百年以上的法律制度，而社会保险法历史不过百余年。劳动法的产生是调整劳资关系的需要和结果，或者说，劳动法的功能和作用就是在劳资之间进行平衡，因劳资关系之强弱变更而由不同力度之劳动法调整。社会保险法的产生是在劳资关系调整遇到僵局之后的结果，劳资关系的调整在劳资关系不能维系或劳资关系中断后陷入了僵局。例如劳动者年老、疾病、职业伤害、生育等情况下劳资关系终止后，劳动法已经难以“再”发挥作用。换言之，当劳动者不再是劳动者的时候，当事人已经不成其为劳动法上的当事人。这些退出工作岗位的劳动者需要有另外法律制度的庇护。 2．劳动法的给付为私法上的给付，而社会保险法为公法上的给付。在不少学者的认知中，劳动法属于私法，或者说是私法的特别法，这种认知是从给付的当事人角度的判断，即雇主对于雇员的工资给付，属于私法上的给付。不过，我们认为劳动法并非完整意义上的私法，它仅从给付角度具备上述性质，大量的劳动基准，尤其是职业安全卫生制度大部分属于公法规范。社会保险法的给付全部为公法上的给付，保险人为公法上的主体，保险给付对象—被保险人为自然人。自然人一般先覆盖劳工阶层，之后覆盖其他社会群体。 3.皆属于社会政策导向的产物，皆针对劳工问题，皆属于社会立法的范畴。“劳动法与社会法为20世纪以来所成长的两大法域，其发达与整个人类历史进程有密不可分的关系，也刻画出意识形态对法制的深远影响。”[5]劳动法调整的社会关系常常被称作是劳动关系，而劳动关系的形成集中体现在工业革命后形成的产业雇佣劳动，形成于劳资对立统一的展开，并成为社会问题中心点的劳动问题。“劳动问题是工业革命后所形成的新课题，也是近两百年来世界上最大的一个社会问题。英国人瓦特发明蒸汽机作为生产动力之后，劳动者原来是生产工具的主人，现在变成了工具的附庸，有钱的资本家可以买工具建工厂大量生产坐在家里发财，无钱的劳动者只好受雇于开工厂的资本家每日赚取微薄的工资以维持生活，从此劳动者与生产工具的所有权分离，资本家与劳动者的阶级对立，利益难以协调，问题日益严重。此一问题，随着工业化的扩展，由英国扩及欧洲、美洲、澳洲，乃至于亚非拉丁美洲，成为世界性的社会问题。”[6]劳动法的产生与发展体现在所调整的社会关系—劳资关系永恒不变的话题，任何工业化国家和地区都无一例外地演绎着社会存在与法律建构的整体，即劳动关系的生成与调整劳动关系的劳动法的产生与发展。而这一进程深刻反映了公共政策或社会政策导向，如同其他法律门类必然存在相应的政策一样，劳工政策是重要的社会政策。劳动立法亦是重要的社会立法之一。社会保险法产生之初即以保劳工之险为使命，至今，社会保险中相当部分仍以职业人群为保险对象，体现着一个国家和地区劳工政策的动向，体现着一个国家和地区社会政策动向。可以这样讲，社会保险法制较为完备的国家和地区，其社会主义特征突出、整体或团体主义色彩鲜明；而社会保险法制建构不够齐整的国家和地区，其资本主义特征突出，自由主义或个体主义色彩鲜明。该法同样深刻地反映了当地劳工政策和社会政策动向。 4．两类法律的未来。劳动法产生两百多年来，人类在该领域的耕耘与拓展已取得了辉煌成就，在劳动契约制度，劳动基准，例如工作时间、职业安全卫生、团体协议与团体交涉，乃至劳动争议处理制度等领域已经有了相当多的积累。一些人类争取的目标早已实现，例如缩短工作时间与降低劳动强度皆已成为事实，在欧美国家，劳动法已经转战于“体面劳动”。所以，学界对于劳动法与社会法一直存在此消彼长的判断。可以这样讲，劳动法领域的问题越来越“传统”，新出现的问题或非常态性问题则成为学界的热点，成为法制的关切。例如，近年来以劳动派遣为代表的非典型雇佣成为劳动法研究的新宠。未来，随着科技进步和信息技术、智能科技的推展，人类劳动方式将发生天翻地覆的变化，劳动法的式微是不可抗拒的潮流。当然，劳动法所扮演的角色将逐步走向“高端”，更多的“白领”成为工厂法时代的劳工，不待时日，教科文卫体人员将逐渐成为“劳工”。毫无疑问，未来的法律属于社会法，社会保险法制是其中典型，换言之，未来社会，劳动人群的缩减，社会闲杂的增长；生产性人员的缩减，服务与娱乐性人员的增长将是发展趋势，可能他（她）不创造财富，但是，他（她）创造社会。在这样的社会变迁中，“吃闲饭”者的增长将是长期趋势，而创造“吃闲饭”的法律制度中，社会保险法制即是其一。曾经，老年年金保险法制专为职业人群而设，没有工作便没有年金，没有工作便没有退休金；如今，一些国家和地区在职业人群社会保险逐步完善的基础上，拓展了国民年金制度，即没有工作的人同样可以参加老年年金保险，这些人当达到相应的法定要件之后一样可以申领类似“退休金”性的养老金。 社会保险法制产生仅百余年时间，加上各国国家和地区因经济社会发展阶段的差异，该领域的起点和状态亦相差悬殊。我国尚处于“社会主义初级阶段”，社会保险法制当然处于初级阶段，更准确地说，该领域法制尚处于萌芽阶段。我国社会保险法的未来肯定是发展的未来。 二、社会保险法与其他门类法律制度之间的关系 （一）社会保险法与宪法的关系 宪法是国家的根本法，一般规定人民的基本权利和国家组织架构和国家安全事务。人民基本权利的内涵与外延因不同的历史阶段有所差异有所侧重，在封建压迫的年代，追求自由与解放乃是资产阶级革命的目标和动力，自由权、平等权自然而然成为宪法所确定的公民的基本权利。而社会发展至自由得到保障，机会平等大致实现，亦即平等权、自由权得到保障的情形后，结果的不平等导致社会扭曲而产生出弱势族群时，因其国民身份而产生的生存权利成为宪法关注的热点。我国学界已经开始探讨社会权利，开始使用“社会保险权”概念。[7]但是，这样的抽象权利究竟是否是定型的基本权利并未有共同的认知。德国社会法的法制建构堪为楷模，其宪法确立了“社会法治国”原则，旨在保障人民的基本生存权利。但是，“德国基本法、联邦宪法法院以及学说文献向来否定人民依据宪法享有向国家请求给付的社会基本权，基本法即明确放弃魏玛宪法具体罗列社会权的规范方式，而以‘社会法治国’（sozialer rechtsstaat）的概念作抽象规范，学者均认为其所表彰的社会国原则属于‘国家目标设定’（ Staatszielbestimmung ），其具体落实完全交由立法者因应社会条件的变迁以及新兴社会问题的兴起随时采取适当措施，以确保社会政策的弹性调整空间”[8]。上述分析表明，即便是德国这样社会法治国原则得以确立的国家，社会保险权亦不可直接成为向国家和社会申请给付的积极权利，社会保险所生的各类给付请求权须以社会经济条件为基础所创制的具体法律制度为依据而展开。尽管不承认社会基本权的存在，但德国宪法所确立社会法治国原则的推行，对于德国社会法的完善，尤其是社会法的实施形成了强力支撑。 《中华人民共和国宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”从上述我国《宪法》规定来分析，“有从国家和社会获得物质帮助的权利”亦如德国“社会法治国”原则或理念一样，该权利不可能成为具体、积极的请求权利，《宪法》所规定的上述权利须结合《宪法》第45条后款规定的具体内容和制度，即社会保险、社会救济、医疗卫生、军人抚恤残疾人劳动与生活、教育保障等制度建构，推演而成具体法律制度中的具体权利和积极权利。“社会保险”制度是我国宪法所确立的社会制度、经济制度和法律制度，我国社会保险法的开启与构建须依据《宪法》的规定循序渐进。宪法与社会保险法之间的关系，如同宪法与其他法律制度一样，没有宪法便没有社会保险法，没有宪法的规定便无从展开社会保险制度创制。随着我国宪法的实施呼声日高，宪法渐人人心，尤其是我国改革开放30多年来所累积的社会发展红利，人们不可能忘却《宪法》第45条。当然，从近10年来我国城乡养老、医疗、社会救助（低保）制度的生动实践，我国《宪法》所确立的“原则性”规定一样会丰富我国宪法的基本权利内涵，人民生存生活的基本保障终将成为积极权利。社会保险法上的权利至为复杂，因其所处的不同保险种类而产生不同的权利，例如在老年年金保险制度中，凡是达到法定要件的当事人即可请领老年年金，换言之，在中国，养老保险制度逐渐生成法律制度之后，尤其是宪法保障此等制度运行之后，当事人即可主张退休金请求权（退休人员）。利益的存在在于权利的维护，而权利的存在必依法律创制权利为前提。尽管现阶段我国《宪法》第45条所规定的权利存在一定程度上的“虚幻”，并且，我国宪法解释在宪法的实施环节上存在相当短板，但是，必须相信，没有宪法所确立的权利，社会保险法将无从展开。况且，我国本就是缺乏法治传统和法治基因的国度，如果不依赖宪法对社会保险制度固本，那么，我国社会保险制度法治化则有可能反复；不依赖宪法所确立制度的源流，社会保险制度永远属于“改革”中的制度，永远停留在政策的层面。因此，宪法关于社会保险制度等社会基本权利的创制，“就是企图将既有宪法自由权的‘给付权’功能扩大，或是将与社会安全相关的条款纳人基本权利规范之中，而使其能够具有‘受益权’的功能。如此一来，人民不仅在社会基本权遭受侵害时得以提起救济，甚至在政府怠于立法或行政作为时，也可据以要求公权力采取一定的积极作为”[9]。随着中国经济建设和社会建设事业的逐步推进，随着人民生活期待值和获得感逐渐成为政府的工作重点，社会基本权利的创制，以及宪法权利将更加明晰。 （二）社会保险法与行政法的关系 社会保险法具有社会行政法属性，属于公法范畴。但是，社会保险法亦有自身的理论体系和制度实施体系，近年来，学界存在“统一公法”的探讨，[10]但这种“统一”的方法、路径尚不清晰。笔者认为，医学分科越分越细说明医疗事业在进步，如停留在中医或西医的简单分类，医生为万能医生时，其能力肯定有所限制。法学如同医学，分门别类越细，立法才能越科学，法律实施才能更加人性而非任性。社会保险法尽管属于社会行政法，其所反映的乃是法律属性，而法律制度则与行政法有相当不同。从我国法律制度的分门，以及参照其他国家法律制度分门的经验，社会保险法归入社会法序列。社会保险法的行政法属性旨在与私法分开。“德国联邦社会法院前任院长Georg Wannagat将社会保险定义为：‘由国家依据自治行政原则所组织的公法上的强制保险，保护劳动大众在遭遇因工作能力丧失、失业及死亡时所可能带来的危害’，这一定义明确地描述社会保险的特性，并且划分其与一般私法保险的异同。”[11]一个国家社会保险法律制度的建构须依据自身条件而展开，换言之，社会保险存在不同险种与项目，哪些能够展开，哪些应该展开，须依据法律规定。“德国联邦社会法典第一篇第四条赋予社会法确立健康保险、看护保险、失业保险、意外灾害保险及退休金保险的责任，并藉由必要的措施来保护、维持、改善及重建人民的健康及工作能力，并提供在疾病、怀孕、丧失工作能力及老年的经济保障。”[12]德国社会法不仅编纂了社会法典，而且创制了社会法院体系，以保障人民相关权利的实现。当然，在德国，亦有学者对于社会法院、税法法院等专业行政法院的负面学说，但是，社会法院的存在便是社会法不同于一般行政法的最有力佐证，而德国法院体制中，行政法院则是完整体系的司法体制，亦说明了社会法与行政法的差异。 依据我国《社会保险法》的规定，我国目前开办养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险等五个种类的社会保险项目，这些保险项目的开办是社会保险经办机构依法经办社会保险业务的范围。社会保险法之所以为行政给付法，关键在于其保险人的特殊性上，“国家于社会保险中与依据社会法而产生的作为义务，率皆由公法上的行政组织予以实现，例如：社会保险人根据德国社会法典第四篇（社会保险通则）第二十九条第一项为具有公法上义务的公法人”[13]。我国的社会保险经办机构在法律制度上尚未“正名”，尚属于归类性、定义性的名称，并非人格性名称，未来社会保险法制完善之后，社会保险经办机构将直接称呼为“某省某市社会保险局”或“某省某市医疗保险局”，并且，该机构将独立起草完整的组织法，负有相应的法律职责，承担相应的权能。而且，现今所有社会保险经办机构皆定性为“事业单位”，并非政府授权组织或法律授权的专业行政组织。以笔者观点，该机构应当为专业性、独立性、服务性行政组织，而不应是什么事业单位。从现实法律实践看，目前唯一展开的社会保险司法实践，就是工伤认定行政诉讼，工伤认定工作在地方实践中，就是行政机关（认定机构）和工伤保险经办机构一体两面，两者往往是一套人马，两块牌子，于此，人民法院受理、审理工伤认定诉讼案件亦列入行政诉讼案件。 从工伤保险司法展开的实践看，“统一公法学”思维并非有效，甚至出现了“业余”现象。毕竟行政事务包罗万象，而行政行为当然亦分一般行政行为与专业行政行为。对部分专业行政行为必然有其程序上的特殊要求。最近，我国成立了知识产权法院。其实早年在北京等地就存在独立的知识产权审判庭，就是因应知识产权的专业性。从德国社会法院建构经验看，我国庞杂的社会事务，几乎大部分业务将其托付于各级信访部门，这不是法治思维和法治方式的体现。我国现实生活中，社会保险、社会救助、社会补偿、社会福利等各类请求尚未形成法律上的请求权，单单一项社会保险法制，列定养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，如果皆能畅通诉讼渠道，目前的行政诉讼即将瘫痪。[14]于此，专业性的社会行政法庭建构和专业性的法官将因应此等社会难题，亦是我国法院和法官在社会保险法领域不再“业余”，社会治理不再脱离法治的核心所在。因此，社会保险法属于社会行政法，但是社会保险法绝非一般行政法，以一般的行政行为的当与不当来判解此等社会难题，只能说中国法制尚且幼稚。 目前，我国社会保险法的调整方法与一般行政法调整方法无异，皆为行政复议程序和行政诉讼程序。是否证实了社会保险法就是行政法门类中一个分支？我们认为，法律的调整方法肯定有趋同或竞合可能，但由此判断社会保险法就是行政法的构成显然过于简单。如果说德国社会法院法所形成的社会法领域的独特司法体制乃是因应事物规律的模板，其他国家和地区在处理社会保障争议的程序设计中，多有特殊的、反映该领域专业的专门程序前置。我国台湾地区就劳工保险争议专门颁布“劳工保险争议事项审议办法”，并设置争议审议委员会。日本处理社会保险争议时，专门设置社会保险审查官和社会保险审查会制度，[15]专业性地处理社会保险争议。从我国社会保险争议处理的实践看，法院目前展开的社会保险争议诉讼，以工伤保险争议为例，几乎全部集中于工伤认定诉讼上，保险缴费争议、保险给付争议尚未达至诉讼。因此，社会保险法系行政给付法，具有行政法属性，但其法律门类划分上属于社会法或社会保障法。 （三）社会保险法与民法、商法的关系 不同的法律门类扮演着不同的角色，发挥着不同的功能。民法，亦称私法，侧重于保护“私人”利益或“个体”利益，相对而言，法律价值偏斜于自由与个体权利的维护。“私法”的理解大概是从个体权利保护视角的一种法律价值观。不过，法律制度从来不是属于私人的，法律制度的构建总体上都是出于公共利益和社会秩序的维护，即使是民法，一样也是“大家”的法律，其社会公平公正一样需要考量，毕竟公平是两端的，没有绝对的“私法”存在。“民法传统上以个人权利为本位，对于组织团体、社会等任何集体及其利益均持怀疑和警惕的态度，强调人人生来平等，享有平等的能力和自由……它在微观经济领域内有很大的激励、动员作用，能够调动个人暨个体的积极、主动性和创造精神，保护社会个体利益，促进社会主义市场经济发展。但是对于国民经济整体和运行的全过程而言，个人权利本位却有着相当的局限性。”[16]社会保险法系通过引进保险技术、保障社会成员，尤其是弱势成员生存权利的法律制度，属于二次分配的法律再造，一定程度上存在“劫富济贫”的因素，客观上存在不生病的人为生病的人“埋单”的事实，自然存在着所谓的社会本位倾向，存在着以整体利益偏斜的法律价值。因此，社会保险法律制度自然考量整体利益和整体秩序的要素大于私法。曾经一度存在着私法向社会法过渡的提法，亦曾有夸大社会法功能，认定民法属于“传统”法律的观念，但是都存在着一定的偏差。应当说，民法所确立的是物权、债权、人身权、亲属权、人格权等一系列权利保障的法律制度，该法律制度过去是主干法律制度，今后亦是主干法律制度。而社会法所确立的社会保险、社会救济、社会补偿、社会福利等法律制度系人类发明的新型法律制度，该类法律制度19世纪中期前不曾存在，20世纪逐渐发展，未来肯定属于大有作为的法律制度，随着科技进步、社会生产越来越发达，社会中越来越多的“闲人”将参与到社会财富的分配进程中，社会法所发挥的作用越来越大。社会保险法与民法之间不存在法律制度的新旧与替代之说，他们都是法律体系中的重要成分。 社会保险法与民法上的相关制度具有密切的联系，法律制度之间不可能出现完全隔绝的法律门类，止痛药不仅能够止胃痛，而且可以止牙痛。民法上的主体制度对于社会保障制度有着天然的联系，比如，其他国家和地区已经将身份证号码与社会保障号码达成一致，我国即将实施这一浩大工程。民法上的亲属制度、婚姻制度（配偶制度）、继承制度对于社会保险法律制度实施乃是基础性保障，比如，工伤保险工亡职工的“供养亲属”、遗属津贴中的遗属范围、养老金分割中配偶的相关请求权，[17]民法上的相关制度对于社会保险法的实施具有基础性的支撑作用，另，社会保险权利的实现离不开相关义务的履行，其中，当事人个人身份信息的采集乃是社会保险法律制度运行的保障，然而，如何在个人信息采集过程中保护当事人个人信息不被泄露，如何保护隐私权，这些问题都是一体中的问题。当然，社会保险法制完善的国家和地区，私权保护才能切实到位，社会才会安定，人们才能追求“恒产”，如果贫富过于悬殊，社会弱势族群整日衣不蔽体、食不果腹，民法上的权利，尤其是基础性的物权是无法得到有效保护的。 社会保险法与属于商法门类的商业保险法除去法律技术上的趋同之外，亦有功能上的互补，都属于“补救”类型的法律。社会保险法与商法上的商事登记制度密切联系，一个没有良好商事登记的国度不可能有完善的社会保险制度运作。近年来，我国社会保险法上出现了“非法用工单位”，该类雇主是无法参保，而且是逃避参保的，从商法视角，所谓的“非法用工单位”亦是非法经营单位，也是不经商事登记的单位。换言之，没有商事登记，便没有社会保险登记。此外，公司是现代型经营主体，它的许多制度，例如财务制度、工资制度都与社会保险制度密不可分，没有公司财务便没有社会保险财务。任何法律门类不可能独立存在，它都与其他法律制度密不可分。
认识经济法论文2000字篇2 论经济法中社会中间层的地位和作用 自改革开放以来，我国市场经济中涌现出了一批不同于政府与企业的组织，这些组织独立于政府与市场之间，为政府干预市场、市场影响政府以及市场之间相互联系起到中介作用，它就是社会中间层，其产生得益于物质生产关系的变动，已经逐渐受到了尊重与理解。 一、社会中间层是作为经济法主体的适格性 经济法主体区别于民法主体以及行政法主体。根据角色理论，同一主体，由于受不同的法律规制，因而其角色可能会不同。中间层根据其角色的不同可以分为民法上的主体也可以分为行政法上的主体，也可以分为经济法上的主体。但根据社会中间层的双重属性可以得知其划分为民法主体或者行政法主体是有理论上的缺陷的，因此我们把社会中间层定义为经济法上的主体。 1、社会中间层的产生与经济法的兴起具有相似性 经济法是在政府失灵以及市场失灵“双重失灵”的背景下产生的，这种“失灵”主要表现为：宏观经济不稳定、微观经济低效率、社会分配不公。而社会中间层也产生于市场失灵以及政府失灵导致对于一些问题无法及时处理的情况下，其产生主要用于解决“双重失灵”所带来的社会经济问题，这种产生的背景也完全符合经济法所追求的平衡个体利益与社会公共利益、促进经济增长、保障效率与公平、协调经济发展的目标，因此二者具有相似性。 2、两者都注重追寻社会公共利益 经济法是社会本位法，以追求社会公共利益为主要价值观念，以社会本位作为其基本立场和归宿。社会中间层作为从政治国家与市民社会中分离出来的群体，具有很强的公正公平性。两者都注重追求社会公共利益为主要目标，均具有很强的社会正义性。 3、经济法与社会中间层都具有缓冲作用，都发挥着媒介作用 经济法是介于公法与私法之间的第三法域，伴随着政府与市民社会的联系加强，政府与市场的关系的不断完善，传统的私法以及公法对众多的主体已经无法进行调整，因此作为第三种法域的经济法即应运而生，经济法的出现更适应时代的发展趋势，更能在政府与市场、政府与市民社会、市场与市场之间起到良好的“润滑剂”的功能，促进社会的和谐稳定，对不可避免的社会矛盾也起到了缓冲作用。 二、社会中间层的类型化分析 1、经济管理主体 经济管理主体，主要是指依据宪法和行政法设立，由宪法和行政法明确其性质、职能、任务、隶属关系等，承担决策、协调、执行、监督等国民经济管理职能的组织或机构。该类主体是管理性与经济性的结合，不仅其管理对象具有强烈的经济性，而且其管理手段也具有强烈的经济性。当然，经济管理中不应当排除权力机关与司法机关。 2、社会中间层 社会中间层是指独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主要团体。主要包括：行业中介性组织、特殊资格的企业以及其他中介组织，这些组织根据法律的规定以及特定机关的授权，享有一定的经济权限，并在权限范围内进行协调与管理。 3、市场主体 市场主体是指经营者、劳动者以及消费者等社会经济活动的基本参加者。市场主体是国民经济活动的基本单元，国家的经济管理活动最终通过他们的行为最终得以实现。 三、社会中间层的功能分析 1、分离于政府的功能 (1)公共服务功能。社会中间层主体种类繁多，提供的服务也是多种多样。就其存在的活动空间而言，他们的公共服务主要分布在经济鉴证、环境保护、权益保护、社区服务、经济中介等领域。其基本职能主要是：资产评估、消费者权益保护、社区服务、经济中介等方面。以美国加工商协会为例，其功能主要表现为：它承担着教育培训、科研、食品检验、产业规划、法律咨询、国际合作、商业保险、市场开拓等方面的大量工作，为企业提供各种服务，使其受到很好地发展。 社会中间层的这些职能与政府提供的社会保障职能还是有所不同的，最大的不同主要体现在其自发性，社会中间层会自发组织社会活动项目以保障相关人员的合法权益，是一种民间的自发性组织或者社会团体。但是其保护的利益却没有政府社会保障的范围广。 (2)社会保障功能。社会保障是指国家通过立法，积极动员社会各方面资源，保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存，保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响，同时根据经济和社会发展状况，逐步增进公共福利水平，提高国民生活质量。社会中间层提供社会保障的对象主要是：红十字会、慈善组织等。 2、独立于市场的功能 (1)对市场的监督功能。社会中间层可以在交易的过程中对交易相对人的资格、交易标的合理性、合法性，以及对交易的价格、真实性进行审查。 (2)自律功能。社会中间层是相对于政府与市场主体而言的，具有独立的法律地位，具有自我管理、自我约束的能力。它可以通过颁布内部章程来约束内部成员，此种自律性的行为不受其他任何成员的干涉。但是这种自律性必须是在法律规定的范围内，违背法律的行为是不受法律所承认的。 3、调节政府与市场之间关系的特有功能 (1)沟通协调功能。社会中间层的最突出的额特性就在于其协调性。政府与市场是完全不同的两个社会主体，一方的急剧膨胀会导致另一方的权益受损，因此需要社会中间层进行介入，以平衡两者之间的利益。具体表现为：社会中间层主体将政府制定或出台的政策、法律传达给社会主体，使其更好地贯彻国家的政策或法律意图，规范自己的行为、促进经济的发展;同时，社会中间层主体也应当将其掌握的大量的市场信息反映给政府，使其制定出更符合市场规律与需求的经济政策。此外，社会中间层的作用还体现在调节市场主体之间的矛盾与冲突。 (2)保护恢复功能。社会中间层的另一个重要作用是保护单独个体的利益，尤其是保护弱势社会群体的利益，恢复其被侵害的权益，社会中间层可以利用其相对有利的地位以及专业化的知识水平来组合优势资源，去帮助更多的弱势人体。 (3)预防功能。为预防市场失灵，国家需要有效的介入到市场经济运行的方方面面，但是过多的政府干预，会阻碍市场发展的积极性和有效性，因此社会中间层必须要保障国家干预的适度性与有效性，预防过度干预带来的恶果。 (4)补充完善功能。对于国家以及市场难以进行调节的领域，社会中间层应该积极明确自身任务，对我国社会主义市场经济的发展与社会主义经济体系的健全做出最大的贡献。 四、结语 社会中间层作为经济法主体是社会发展的必然趋势。社会中间层作为新生力量，却蕴含着巨大的能量，我们在研究其具体内容以及运行机制的同时，也要注意在法理、学科等角度突出其重要地位，以此来获得更多的重视。我们要通过更多的途径来发挥其积极作用，减少消极作用，为社会的经济发展做贡献。 猜你喜欢： 1. 有关经济法方面的论文发表 2. 关于经济法方面的参考论文范文 3. 经济法的论文参考 4. 有关于经济法的免费论文
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思想道德与法律有关的论文:一从社会学角度讲，我国正在融入法治社会。对置身于未来社会的任何一个人，是无法摆脱法律而生存的。随着社会主义市场经济体制的构建和加入WTO，所有市场主体都得遵循统一的规则或制度，在这种高度规则化的社会里，“法制手段”将越来越广泛地运用于我们的现实社会关系中。这意味着，从个体人的日常生活行为到丰功伟业之创造，均离不开一定的法律知识或法律技能。当我们以审思发展和关切生活的态度来判断实践视域时，自然会发现，必备的法律素养，已成为现代市民特别是青年学生们立足社会的不可或缺的基本要件。何为法律素养，简言之，是指认识和运用法律的能力或素质。一个人的法律素养如何，是通过其掌握、运用法律知识的技能及其法律意识表现出来的。法律知识主要由两部分组成，一是制定法中关于规则的知识，即所谓的法律条文体系；二是法律学问中关于原理的知识，即所谓的法律原理或法律理论。一般意义上的学法、懂法，就是要求既熟知一些基本的法律条文，同时又掌握一定的普遍适用的法律原理。而法律意识，它是社会意识的一种形式，“是人们的法律观点和法律情感的总和，其内容包括对法的本质、作用的看法，对现行法律的要求和态度，对法律的评价和解释，对自己权利和义务的认识，对某种行为是否合法的评价，关于法律现象的知识以及法制观念等。” [1] 良好的公民法律意识能驱动公民积极守法。公民只有具有了良好的法律意识，才能使守法由国家力量的外在强制转化为公民对法律的权威以及法律所内含的价值要素的认同，从而就会严格依照法律行使自己享有的权利和履行自己应尽的义务；就会充分尊重他人合法、合理的权利和自由；就会积极寻求法律途径解决纠纷和争议，自觉运用法律的武器维护自己的合法权利和利益；就会主动抵制破坏法律和秩序的行为。另外，良好的公民法律意识能驱动公民理性守法，实现法治目标。理性守法来自以法律理念为基础的理性法律情感和理性法律认知。法律意识，一般由法律心理、法律观念、法律理论、法律信仰等要素整合构建，其中，法律信仰是法律意识的最高层次，也是大学生法制教育的核心。思想道德修养与法律基础》课社会实践选题报告大学生恋爱心理调查与研究如今，在大学的校园里，如果见不到情侣，那比在沙漠不到沙粒，在大海里见不到水滴还要让人惊奇。无论是在隐蔽的花园里、树林中，还是在大庭广众的操场边、马路旁，都能见到成双成对的热恋情侣相亲相吻、相依相拥。恋爱已经成为大学校园里一道耀眼的风景。本文就将围绕大学生男生恋爱心理方面的问题进行一些探析。一，高校男生恋爱心理现状及特点1，动因复杂多样 虽然大部分大学生认为恋爱仅仅是一门选修课，但有可靠资料显示，在大学生中，有的人恋爱过或是正在恋爱中。据我们从几所高校的抽样调查也显示，仅仅有的高校男生不赞成大学生恋爱，的男生表示自己在大学不会谈恋爱。那么，究竟是什么原因让恋爱在大学里如此流行呢？换句话说，大学生恋爱的动因是什么呢？经过调查分析，根据主观方面的原因，我们把高校男生恋爱的动因分为以下五种类型：（1） 情不自禁型 在校大学生已经成年或接近成年，随着生理的发育成熟，心理上也逐渐显示出接近异性的渴望，有人把这一现象叫做“异性吸引期”。这时如果遇上自己心仪的女孩，那男生就会发起“进攻”，来满足心中那份情不自禁的感情的冲动。这种人，在与恋人的相处中往往表现的感情专一，充分尊重对方，且乐意为对方分担困苦。在我们的调查中，因为这一动因而恋爱的男生约占了44%以上，是所占比例最大的一类。（2） 务实型 高校的男生有的人选择女友的标准就是要有共同的理想，共同的信念与共同的事业基础。他们恋爱的目的就是要找一个志同道合得人，将来和她走向婚姻的殿堂，携手走过这一生的风风雨雨。这种人，在恋爱中一般能做到学习刻苦，与恋人互相激励，共同进步。这一类人在我们的调查中，占了接近40%。（3） 弥补型 大学生摆脱了高中的那种高压，繁忙的抑郁生活。来到大学，老师不再形影不离的管制着，家长更是隔了千山万水，自由的生活再加上空闲的时间，一下子轻松下来。但是，正因为如此，大学生往往各自为政，特别是大一新生，人生地不熟，同学们相聚的时间明显减少。所以大学生虽然生活在集体中，却容易有孤独寂寞的感觉，显得空虚无聊。这时候，往往最先想到的就是找一个女朋友，用恋爱来填补生活的空虚。出于这一目的而谈恋爱的人在男生中大概占了10%。（4） 虚荣型 有很多人见周围的人都已出双入对，而自己还是光棍一个，就觉得很没有面子，甚至觉得是一种耻辱。在他们的心目中，如果能赢得“系花”或是“校花”的芳心，那就是莫大的荣耀。这种人谈恋爱完全是为了装潢门面，满足自己的虚荣心。这大概占了5%。（5） 好奇型 现在，有好多人在高中甚至是在初中都已经尝试了爱情的滋味，再加上现代网络等媒体的宣传，对大部分人来说，爱情已经不是神秘莫测的事了。但是，也有少部分在家长老师的严密监控下，尚还未涉足这一禁区。他们对这一神秘的领域充满了好奇。强烈的好奇心使他们去恋爱。这约占了1%。2，火一般的热情 一个男生一旦决定爱上一个女孩，那他自己的心灵全部空间就往往被她所占据，朝思暮想，梦牵魂绕，大有一日不见如隔三秋之感。为了爱情，他们可以慷慨的付出一切。没有什么能比爱情更能让人心甘情愿的掏腰包了，在物质方面,他们可以一掷千金，甚至是倾家荡产，可以为了女友的一件首饰而省吃俭用一年。在精神方面，他们可以放弃自己的学业，让约会，跳舞，看电影等占据自己所有的时间与精力，做一个全职的恋人。与陆小曼热恋中的徐志摩在日记中写到：“昨天早上，你没有给我打电话，从九时半到十一点，我简直就像活抱着炮烙似的受罪，心那么的跳，那么的痛，也不知道为什么”，“你肯不肯亲手拿刀割开我的胸膛，挖出我那血淋淋的心留着，算是我给你最后的礼物吧”。这大概反映出了所有热恋中男生的心声吧。3，强烈的占有欲，要求一份付出，就有一份收获 恋爱中的男人愿意付出一切，但同时也要求得到一切。他们要求自己的女朋友百分之百的属于自己，就像自己的双手绝对的属于自己一样。据我们的调查，近20%的男生希望自己的女友不接受别的异性的约会，75%的男生要求自己的女友在答应别的男人的约会之前先跟自己商量，只有5%的人能够接受自己的女友不用征求自己的意见和别人约会，而有12%的人表示，如果发现自己的女朋友跟别的男人约会，会提出分手。几乎所有的男生不希望自己的女朋友跟自己撒谎。他们认为，我拿全盘的爱给你，一团火热的真情，整个的给你，我也盼望你也一样拿整个的，完全的爱给我。他们所要的是绝对的全部，因为他们所付出的也是绝对的全部。如果一对恋人中的女人对男人说：“我不想着你，是因为你就在我的身边，何必再想？”那这个男生一定愿意马上死掉，从而去占据女友心灵空间的幸福。4，承受挫折的能力不强，容易走上极端 由于种种原因，注定了大多数大学生的恋爱不会一帆风顺，往往是一路坎坷和波折。在所难免的就要承受失恋的考验。看到自己苦苦经营的爱情就要灰飞烟灭，不愿面对这样的事实，而走向极端的大有人在。有的人在失恋之后，沉浸于痛苦之中而不能自拔，自暴自弃，将自己的心从此冰冻尘封，发誓不再涉足爱情，“横眉冷对秋波，俯首甘为光棍”。也有的人在失恋后，不再相信爱情的纯洁，从而放荡无束，玩弄感情，心甘情愿做一个情场的败类。5、性心里不成熟 现今的社会已不是那个强调男女授受不清的时代了，特别是改革开放以来，中国人的性观念发生了翻天覆地的变化。的人说：这个时代是一个“性”趣盎然的时代。在这场波涛汹涌的性观念改革朝中,虽然不能说大学生扮演了主力军的作用，但起码也是一支富有活力的生力军。有资料此显示：在大学男生中，有的人有过接吻，的人有过性爱抚，的人有过性交。我们的调查也表明，只有的大学男生表示自己不会在大学期间对自己的女朋友提出性要求。从生理上讲，大学生已经发育成熟，但相应的性心里却不够成熟。第一，大学生还无力承担相关的责任。大学生都还没有稳定的经济来源，也没有完全自立的能力。还没有能力去接受性行为带来的相关压力，有人只顾一时冲动，偷吃禁果，无论是在精神上还是在物质上都要承受很大的压力。更有人一闯下祸，就束手无策，溜之大吉，这更是不负责任的可耻行径。第二，大学生的人格和价值观还没有完全定型，容易受外界的影响而改变，有很多人在社会的不良影响下，沦为性道德败坏者。他们为了性而谈恋爱，大搞“一夜情”，甚至去红灯区玩“三陪”。这无论是对他人还是对自己都带来了损害,对社会更是造成了不良影响。二、女大学生恋爱心理特点1、自主性强女大学生在恋爱问题上，个性突出，重感情、易冲动，不受传统习俗的局限，在确定恋爱关系前，甚至在确定恋爱关系后，一般都不征求双方父母的意见，2、恋爱动机简单化许多大学生在恋爱中没有考虑到将来的结婚，不是清楚地自觉地意识到应选择一个终身伴侣，他们恋爱，只是因为需要爱和被爱。3、自控力与耐挫力较弱女大学生一旦陷入热恋之中，不往往善于控制自己的情感，任感情随意放纵，缺乏理智的驾驭能力，对恋爱对象过份依赖，稍有波折就痛苦万分。一旦恋爱受挫，即会情绪失控，无法自拔，对学习造成严重影响。4、不成熟性与不稳定性当前大学生的恋爱，呈现低年级化，人数呈上升趋势。一年级就开始谈恋爱的已不是个别现象，有的学生甚至一进校就谈恋爱。这些低年级学生，由于社会阅历浅，思想单纯，很多学生对于自己的人生目标和需要，还没有一个很清楚的概念，造成在对待恋爱问题上简单、幼稚和不成熟。在择偶标准上，往往重外表，轻内在。在恋爱方式上，往往重形式，轻内容。在恋爱行为中，往往重过程，轻结果；重享乐，轻责任。这种恋爱问题上的不成熟性，加之他们在就学期间经济上尚未独立，恋爱过程中感情和思想易变，缺乏妥善处理恋爱中情感纠葛的能力，极易造成恋爱的周期性中断，或对恋爱对象的选择漂泊不定，恋爱的成功率很低。多方努力，打造大学生健康的恋爱心理大学生良好的恋爱心理的形成，需要各方面的努力，多管齐下，。学校要加强相关方面的教育和宣传，家长要适时进行有益的引导，社会需要加强精神文明建设，规范文化市场，形成良好的社会风气。但是，更重要的是大学生自己加强自身的修养，严格自律做一个高尚的人。1，端正恋爱的动机 真正的爱情是源于两个人内心深处的彼此欣赏，她是高贵的、伟大的、神圣的。爱一个人，唯一的原因就是内心深处喜欢她，希望她能与自己毕生相伴。希望她能陪自己迎接人生的每一轮朝阳，送走每一天晚霞。因为爱她，所以爱她，寂寞绝对不能成为恋爱的理由。我们可以因为恋爱而不再寂寞，但恋爱绝对不是寂寞的产物。不仅如此，越是在寂寞的时候，我们越应该小心爱情，因为寂寞的时候，我们常常把不是爱情的东西当成爱情，一场错误的爱情却会让我们心酸不已。爱情更不是虚荣，从某一个角度讲，爱情仅仅是两个人之间的事，和其他人没有关系。能找到一个绝顶好的女朋友，那是你莫大的福气，应该好好珍惜，但那绝对不是供你炫耀的资本，别人都已抱得美人归，你还是孤身一人，那也决不是可耻的事。如果是为了所谓的面子，随便找一个女朋友跟她谈恋爱，那带来的除了无穷的痛苦，就是无限的悔恨。有一首歌唱到：“因为爱，所以爱，感情不必拿来慷慨”。的确，在面对爱情的时候不妨吝啬一点。我们不必去给别人施舍爱情，专心等待吧，等到那个真正值得让你付出一切的人再来付出那一腔热诚，“有花堪折方需折”哦。2，把握分寸，不咄咄逼人 面对爱情，不认真不行，不付出更不行。但是，莎士比亚曾经说过：“爱和碳相同。一旦烧起来，就无法叫它冷却.让它任意燃烧,那就要把心烧焦.”爱情需要掌握火候,小心引火烧身,特别是大学生,不应该忘记自己的本职工作.如果为了收获爱情,而荒废了学业,那无疑是丢了西瓜,捡了芝麻.最起码,也要把二者摆在同等重要的位置,争取爱情与事业的双赢.另外,大学生没有固定的经济来源,不顾自己的实际情况,倾家荡产只为博得红颜一笑,用父母的血汗钱为自己的爱情买单,那都不是明智之举.同时,还应该注意对方的感受,不要咄咄逼人,要留给对方一定的空间.3，付出比索取更重要,对方的幸福是自己最大的满足热恋中的人不可以有太强的占有欲.因为爱她,所以付出.付出不是为了回报,而是为了对方因此而获得幸福.有什么事会比能让自己所爱的人幸福更快乐呢?你和女朋友之间,是两个相互独立的个体,她不可能百分白的属于你.她应该有属于自己的自由空间,你也需要有这个度量.爱情不是市场交易,不遵循公平交易的原则.在爱人面前,需要的是理解与宽容.适当的距离能产生无限的美.爱情是彼此独立个性完美的结合,既融为一体又相互独立.4，失恋,是雨过天晴在你决定恋爱的时候,你同样选择了失恋的可能.失恋的后面是痛苦与烦躁,你是否能够调整自己,是否能够从挫折中找回自信,这些都必须考虑清除.否则,就等你成熟一点、坚强一点的时候再谈恋爱吧.爱是一种能力,承受失恋同样也是发展爱情的一种能力.分手并不可怕,因为它剥夺不了你爱的能力.你要感激曾经的爱,至少它让你明白了什么是爱,怎样去爱,怎样获得爱.更不能用恨抹杀爱,毕竟自己曾经付出过,快乐过.“聚散皆是缘”,分手难免痛苦,但不必痛不欲生,用一颗平常的心去面对失恋,地球不会因为我的失恋而停止转动,时针不会因为我的失恋而停止前行.东方,明天依旧分娩出朝阳.失恋了,但还得活着,雨过总是天晴.让岁月抚平心灵的创伤,耐心等待下一站你美丽的天使到来.5，树立高尚的性观念性是恋人之间的感情发展到一定程度时不可避免的话题.它是异性之间相互表达感情的一种最高形式,是严肃的、圣洁的,而不是随便的、下流的.大学生处在生理发育成熟但心理发育不够成熟的特殊阶段.强烈的好奇心让很多大学生轻率的对性作出尝试,往往造成严重的甚至是悲剧性的后果.给他人和自己带来无限的烦劳.作为一个大学生,一定要树立健康、高尚的性观念.(1)、注重性安全随着性解放的浪潮,艾滋病等大量通过性传播的疾病,也像风暴潮一样袭击了人们.如今,婚前性行为已经被默认和接受,特别是年轻的大学生更是显得前卫.在这种环境下成长的大学生就更因该洁身自好,严格自律,确保他人、自身的健康.(2)、树立性责任意识一个大学生应该明白,作为有行为意识,有高等智慧的人类,决不应该简单的把性理解成一种享乐.性,在肉体接触的同时,更是两颗心、两个灵魂的融合.大学生,特别是男生,应该理性的对待性行为.必须考虑到性行为所带来的后果和自己所承担后果的能力,必须对对方、对自己的行为负责.切不可因为一味的追求享乐,而不顾他人的利益,更不可因为一时的冲动,而作出有损别人和自己的事情.大学生,正处在一个朝气蓬勃、阳光明媚的季节,也是恋爱的黄金季节.当你遇上了那个让你心动的人时就向她表白自己的心声吧.但要记住,只有用一颗健康积极的心浇灌爱情的幼芽,爱情才能开出美丽的花.三、大学生恋爱存在的问题1、单相思与爱情错觉单相思是指异性关系中的一方倾心于另一方，却得不到对方回报的单方面的“爱情”。爱情错觉则是指在异性间的接触往来关系中，一方错误地认为对方对自己“有意”，或者把双方正常的交往和友谊误认为是爱情的来临。爱情错觉是单相思的另一种形式，它常会使当事人想入非非，自作多情。单相思与爱情错觉都是恋爱心理的一种认知和情感的失误。单相思使某些学生陷入痛苦的境地，处于空虚、烦恼，甚至绝望之中。处理不好对以后的恋爱婚姻生活都有消极的影响，因此，陷入单相思的大学生要及早止步另做选择。要想克服单相思和爱情错觉，重要的是正确理解爱情的深刻含义，同时用理智驾驭情感，尊重对方的选择，不可感情用事。2、恋爱动机不端正有些大学生的恋爱动机不是出于爱情本身，而是为了弥补内心的空虚、孤独或随大流有从众心理。这类学生在择偶时很少把恋爱行为与婚姻结合起来考虑，缺乏责任感。还有极少数的学生为了显示自己的魅力，同时和几位异性同学交往、周旋，搞多角恋爱，甚至和谁都不确定恋爱关系。不道德的多角恋爱易引起纷争、不幸和灾难，也极易发生冲突，酿造悲剧，最终是对所有当事人都产生不良后果。3、恋爱中的感情纠葛三角恋爱、父母的反对、或周围人的非议、恋人之间的矛盾、误解和猜疑。4、择偶标准不切实际选择对象理想化、虚荣心强。5、失恋失恋是指恋爱过程的中断。失恋带来的悲伤、痛苦、绝望、忧郁、焦虑、虚无等情绪使当事人受到伤害。是生中最严重的心理挫折之一。失恋所引发的消极情绪若不及时化解，会导致身心疾病。 四、培养健康的恋爱心理与行为1、树立正确的恋爱观(1)提倡志同道合的爱情。在恋人的选择上最重要的条件应该是志同道合，思想品德、事业理想和生活情趣等大体一致。应该是理想、道德、义务、事业和性爱的有机结合。一般情况下，异性感情的发展是沿着熟人－朋友－好朋友－知己－恋人这一线索发展的，当一个男性成为一个女生心中任何人都不能代替的角色时，爱情就可能降临。在分享快乐和痛苦、共同成长的过程中，爱情就会产生和发展。(2)摆正爱情与事业的关系。大学生应该把事业放在首位，摆正爱情与事业的关系，不能把宝贵的时间都用于谈情说爱而放松了学习。因为学业是大学生价值感的主要支柱。当女大学把爱情视为生命的唯一时，爱情就是一株温室中的花朵，娇弱美丽却经不起任何的打击。当爱情成为女性唯一的存在价值时，她本人就会失去人格的独立和魅力，也很容易失去被爱的理由。多谈谈学习和工作，把恋爱行为限制在社会规范内，不致越轨，要使爱情沿着健康的道路发展。3、培养爱的能力与责任(1)迎接爱的能力。包括施爱的能力和接受爱的能力。一个人心中有了爱，在理智分析之后，要敢于表达、善于表达，这是一种爱的能力。一个没有爱心的人是个自私自利的人。一个人面对别人的施爱，能及时准确地对爱作出判断，并作出接受、谢绝或再观察的选择，这也是一种爱的能力。缺乏这种能力的人，或是匆忙行事，或是无从把握。大学生要具有迎接爱的能力，就应懂得爱是什么，有健康的恋爱价值观，知道自己喜欢什么，需要什么，适合什么。就应对自己对他人对万事保持敏感和热情，就应主动关心他人，热爱他人。当别人向你表达爱时，能及时准确地对爱的信息作出判断，坦然地作出选择。能承受求爱拒绝或拒绝求爱所引起的心理扰乱。(2)拒绝爱的能力。自己不愿或不值得接受的爱应有勇气加以拒绝。拒绝爱要注意两个方面：一是在并不希望得到的爱情到来时，要果断，勇敢地说“不”，因为爱情来不得半点勉强和将就。如果优柔寡断或屈服于对方的穷追不舍，发展下去对双方都是不利的。二是要掌握恰当的拒绝方式，虽然每个人都有拒绝爱的权力，但是珍重每一份真挚的感情是对他人的尊重，也是一种自珍，同时是对一个人道德情操的检验。不顾情面，处理方法简单轻率，甚至恶语相加，结果使对方的感情和自尊心受到伤害，这些做法是很不妥当的。(3)发展爱的能力，培养爱的责任。前苏联著名教育家马卡连柯说：“爱的力量只能在人类非性欲的爱情素养中存在。他的非性欲的爱情范围愈广，他的性爱也就愈为高尚。”发展爱的能力，并不是非要具体到对某一异性的爱，可以是更广泛意义上的爱。我们的亲人、同学、朋友、祖国和人民，都值得我们去热爱。发展爱的能力，就是要培养无私的品格和奉献精神，要培养善于处理矛盾的能力，有效地化解消除恋爱和家庭生活中的矛盾纠纷，为恋人负责，为社会负责，才能创造出幸福美满的婚恋。4、提高恋爱挫折承受能力大学生的恋爱受多种因素的制约，因而在追求爱情的过程中遇到各种波折是在所难免的。前面所提到对恋爱实施自我克制，国外称之为“情绪管理”，这要从三个方面着手。第一是自我认定：恋爱与学业哪一个为先？第二是自我设计：未来与现在哪一个为重？第三是自我克制：向自己承诺婚恋在毕业以后，主动参与文娱活劝，淡化自己的紧张感、积极投入到社交活动中，克服自己的寂寞感。只有把消耗在恋爱上的心理能量转移、升华到学业当中去，紊乱的情绪才能得到平衡和康复。
撰写论文注意事项：
1、不得简单重复题名中已有的信息，忌讳把引言中出现的内容写入摘要，不要照搬论文正文中的小标题（目录）或论文结论部分的文字，也不要诠释论文内容。
2、尽量采用文字叙述，不要将文中的数据罗列在摘要中；文字要简洁，应排除本学科领域已成为常识的内容，应删除无意义的或不必要的字眼；内容不宜展开论证说明，不要列举例证，不介绍研究过程；
3、摘要的内容必须完整，不能把论文中所阐述的主要内容（或观点）遗漏，应写成一篇可以独立使用的短文。
4、摘要一般不分段，切忌以条列式书写法。陈述要客观，对研究过程、方法和成果等不宜作主观评价，也不宜与别人的研究作对比说明。
例文：道德与法律的关系
道德作为一个完整的概念，根源于风俗和习惯，在原始社会，人们生活在以血缘关系为基础的氏族社会中，氏族成员之间主要靠风俗习惯调整的，从食物分配到婚姻缔结，都体现了风俗习惯的积极作用。然而随着社会生活的复杂化，社会关系愈变得复杂。
单纯的靠风俗和习惯已不可能完全调整，因此道德便产生了，所以道德的产生并不是抽象的来源于人们的内心，更不是来源于宗教神学，而是在一定的物质基础上产生的。哲学上将道德划入上层建筑，是维护本阶级经济基础的，随着生产力的发展。
以习惯风俗和道德去调整全部的社会关系已不可能，社会需要更有力，更广泛的标准和规范去调整，法律便应运产生。法律的出现，并不是意味着社会关系的调整不再依靠道德，法律在调整方式，调整范围上也有着局限性，道德仍是调整社会关系的重要手段。
法律与道德彼此都对社会关系的调整具有重要作用。法律与道德属于不同的上层建筑，不能将法律完全等同于道德，当然道德也不能取代法律，如果把所有的道德原则转化为法律原则，那么法典便成了道德法典，这恰恰不利于人类的进步，因此法律与道德有着本质的区别。
第一、法律与道德产生的历史与方式不同，从产生的历史过程看，法律是人类社会一定历史阶段的产物，原始社会没有法律，而道德风俗则存在于人类社会的各个历史时期，任何社会都有的行为准则，另外，道德随民族，种族，宗教，习俗的不同而不同，而法律在一国或一定区域内。
法律是通过国家立法机关制定修改和废止的，只有掌握国家政权的阶级，才能将本阶级的意志转化为具有国家强制性，普遍约束力的法律。而道德则是由人民长期的生活习惯转化而来，法律通过国家强制力保证实施，而道德更多的依靠社会舆论和人民内心的信念良知来遵守。
第二、法律与道德适用的范围不同，法律是划分罪与非罪，合法与违法的标准，道德则主要是划分善与恶的界限，这两种界限在一定的范围内可以互相重叠，也可以互相独立，有多种情况：
1、道德所否定的法律也是禁止的。如杀人，放火，投毒等一系列犯罪行为。
2、某些道德规范不否定，而法律则是禁止的。如过失犯罪。
3、道德规范所肯定，而法律则是禁止的，如在封建社会哈姆雷特式的人物，或是反抗统治阶级的恶法。
4、道德上不提倡，法律却许可，如：离婚，但是如果一个人长期受家庭暴力迫害而提出离婚，现代法律和道德都是支持的。综上所述，法律与道德所调整和适用的范围，有相互重合的部分，也有相互矛盾的部分，单就与道德相关的法律而言，这一部分一般只是“最低限度的道德”，遵守这些法律规定，是道德的起码义务，但是法律不干预或是无法干预道德可以干预。
如个人操守品质或是人际关系，从这个意义上说，道德适用的范围比法律广。那些与道德无关的法律，非道德所能调整，只能由法律调整。如新崛起的经济法律，行政法律，环保法，有的只是程序性的规定，与道德关系较少，或是没有关系。
这些法律不像刑法那样仅凭道德就可以判断，因此，从这方面看，法律所调整的范围比道德广。
道德与法律的嬗变内容摘要：法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史与现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。关键词：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。〔1〕德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律与道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”与“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。一、中国古代道德与法律关系之考察“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，与人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权与法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。〔2〕儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。〔3〕礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。〔4〕“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼与法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审视。（一）道德的法律化所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。1、周公制礼，引礼入法周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”〔5〕“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。〔6〕“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。〔7〕周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲与尊尊的一致性，表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。〔8〕礼与刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼与刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。2、独尊儒术，德主刑辅汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，〔9〕即“德主刑辅”。汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是：“春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的问题，但如果从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。案例一：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。〔10〕案例二：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。〔11〕通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上与汉律是相同而且互补的，也就是说经义与律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。3、德礼为本，刑罚为用唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.〔12〕儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”（二）法律的道德化以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律与道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例：案例三：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折合，并挈其幼女以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖与翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。〔13〕这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。案例四：谢登科控戚徐有才往来其家，与女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰：“尔女已字人乎？”曰：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我与，毕竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。〔14〕此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个问题：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。（三）中国古代礼与法关系嬗变的特点纵观中国古代的“礼”与“法”的关系，道德法律化与法律道德化的嬗变过程表现出如下特点：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”与“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律与道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”与“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰与法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。与此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”与“法”嬗变的核心。不管法律与道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德与法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”与“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。二、道德与法律关系的法理探析（一）道德与法律的辩证关系道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。4、作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。〔15〕法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。（二）道德与法律的嬗变法律与道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。〔16〕法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。〔17〕使法律与道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。（三）道德法律化的局限性违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。〔18〕但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。〔19〕在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注意道德与法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾害。〔20〕不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。〔21〕三、历史与现实之间（一）现实中的矛盾在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。〔22〕为了说明这一问题请先看下面一则案例：案例五：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。〔23〕这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍？美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：案例六：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。〔24〕纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？（二）让历史告诉未来古人云：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：1、情法冲突——法治的尴尬。法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。〔25〕但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。2、儒家伦理——道德化的法律。良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。3、中庸之道——法追求的品质。法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。4、礼法结合——德法并治的模式。法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承于移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的作用，也与时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。注释：〔1〕郝铁川，法治的源头是德治〔N〕，检察日报，2000-06-14（3）；〔2〕杨鹤皋，中国法律思想史〔M〕，北京：北京大学出版社，1998，49；〔3〕许慎，说文解字〔M〕；〔4〕同〔3〕；〔5〕左传。隐公十一年〔M〕；〔6〕礼记。曲记〔M〕；〔7〕左传。昭公二十五年〔M〕；〔8〕荀子。修身〔M〕；〔9〕汉书董仲舒传〔M〕，北京：中华书局，1983；〔10〕九朝律考。汉律考〔M〕；〔11〕太平御览：卷六百四十引〔M〕，北京：中华书局，1960；〔12〕全唐文。黜魏王泰诏〔Z〕；〔13〕宋本名公书判清明集，〔M〕，北京：中华书局，1983；〔14〕蒯德模。吴中判牍〔Z〕；〔15〕〔美〕博登海默，法理学—法哲学及其方法〔M〕，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；〔16〕范进学，论道德法律化与法律道德化〔J〕，法学评论，1998（2）；〔17〕王一多，道德建设的基本途径〔J〕，哲学研究，1997（1）；〔18〕郝铁川，道德的法律化〔N〕，检察日报，1999-11-24（3）；〔19〕吴汉东，法律的道德化与道德的法律化〔J〕，法商研究，1998（2）；〔20〕刘佳，道德法律化及其局限性〔J〕，道德与文明，1999（5）；〔21〕梁治平，寻求自然秩序中的和谐〔M〕，北京：中国政法大学出版社，1997；〔22〕〔德〕黑格尔，历史哲学〔M〕，北京：三联书店，1956，P11；〔23〕转引自刘作翔，法律与道德：中国法治进程中的难解之题〔J〕，法治与社会发展，1998（1）；〔24〕参见〔美〕德沃金：法律帝国〔M〕，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996，14-19；〔25〕范忠信，中国法律的基本精神〔M〕，山东：山东人民出版社，2001.希望对您有帮助。
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合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨关键词：合同 相对性 突破正文：一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。 (二)债权保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。 （三）“租赁权的物权化” 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。（四）附保护第三人作用的合同 “附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。 （五）债权不可侵性理论的建立。 依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。（六）关于第三人利益的合同。 第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。 （七）代为清偿 代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。 （八）披露制度的确认。 我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。 此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。三、突破合同相对性的本质综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面： 首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。 其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。 第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。 史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。
人们在适用该条规定时，将会出现大量援引“其他违背诚实信用的行为”这一模糊条款，实质上就成为人们在援引民法上的诚实信用原则，从而会使这一规定在执行中的力度大大减弱。笔者认为，此处应对诚实信用所要求的先合同义务做出明确具体的规定，以便当事人适用。 2、诚实信用原则与合同履行时的附随义务 我国合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时，该条第2款又规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：(1)及时通知；(2)协助；(3)保密。这一规定表明，我国合同法要求当事人在合同履行过程中不仅要承担合同明确约定的给付义务，而且还应承担基于诚实信用原则而产生的各种附随义务，以使交易过程能够圆满、妥当地进行。 附随义务并非在订立合同一开始就能确定下来，而是随着合同关系的发展，根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务，因为无论是立法者的法律规定，还是合同当事人的约定，都无法穷尽人事的变幻，也无法详尽地、事无巨细地规定当事人义务的全部内容，但是为了使交易能够圆满地完成，即使合同没有约定，但基于诚实信用原则，当事人对其应当负担的义务，不得借口合同没有约定而拒绝履行。 附随义务的主要作用在于辅助给付义务的履行和保护债权人的人身和财产利益。附随义务的产生和对合同关系的加入，使得过去只注重给付义务的合同履行由粗糙变得精细。这种对附随义务的关注应贯彻于合同履行的全部过程和各个方面，当事人虽未明确约定债务履行方式，但应以合理的方式进行，要求合同关系当事人以爱人知己之心善尽义务，才是符合法律的真正要求。 我国合同法规定，当事人在债务履行过程中应负担通知、协助、保密等附随义务，除此之外，对“根据合同之性质、目的和交易习惯”进行扩张解释，如还应包括提供必要条件的义务、告知义务、照顾义务、保护 义务等。对于违反附随义务而产生的法律责任，我国合同法未作规定。一般认为违反附随义务的履行不产生履行的效力，债务人的履行义务并不消灭，应以合于诚实信用原则要求的方式另行履行；债务人因违反附随义务而给债权人造成损失的应承担损害赔偿责任。 3、诚实信用原则与合同终止后的后合同义务 按传统民法，合同关系终止后，当事人即脱离了合同的约束，彼此不再承担任何义务，但有时这对当事人利益的保护不够周到，于是现代民法理论基于诚实信用原则创设了后合同义务。即在合同关系终止后，当事人在特定情形下根据诚实信用原则，仍应负有某种作为或者不作为的义务，以维护相对人的人身或财产利益。例如，租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务；雇佣合同中终止后,雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。我国合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 4.、诚实信用原则与情事变更原则 情事变更是指由于国家经济政策、社会经济形势等客观形势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。 因为合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中所约定权利义务是建立在这一客观环境的基础上的，当该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境不相适应，如果僵化地坚守原来的合同内容，将造成不公平的结果，此时只有将合同加以改变乃至解除，才符合诚实 信用原则的要求，才不致使法律异化为人们的枷锁。 5.、诚实信用原则与合同解释 合同属于当事人自创的规范，源自当事人的意思表示，在于满足不同的利益；加上表达这些意思所用的语言文字未必精确，因而在合同订立或履行过程中对其意义、内容或适用范围，难免发生疑义，这使得合同解释在实践中非常必要和普遍。对合同进行解释的方法很多，其中依据诚实信用原则对合同进行解释，便是很重要的一个方法，为各国民法所采用。例如，德国民法典第157条规定：“合同应按诚实信用的原则及一般交易上的习惯进行解释。”意大利民法典第1366条规定：“应当根据诚实信用原则解释契约”，这是因为诚实信用原则本身就具有解释、评价和补充法律行为的功能，其在合同解释中的主要作用在于衡平当事人之间的利益关系，合理地确定当事人之间的权利义务关系。 三、结语 综上可见，诚实信用原则对我国整个合同法都具有重要的影响。在现代民法中，诚实信用原则十分活跃，在私法的各个领域发挥着重要作用，之所以会出现这种局面，诚如有的学者所言：“今日私法已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想趋向权利滥用禁止之思想，已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。”在这种趋势的影响下，诚实信用原则日益受到重视，乃是顺理成章之事。尽管诚实信用原则在我国还处于初经阶段，但随着现代市场经济制度的不断完善和成熟，诚实信用原则的司法应用不断扩展，发挥着越来越大的作用。同时，诚实信用原则也必将对我国现代市场经济体制的确立和完善起巨大的推动作用。我国合同法顺应历史的潮流，自应给予诚实资料来源：
摘要：随着我国市场经济的日益发展发展，格式合同有了广泛的应用和发展空间。格式合同的广泛运用，一方面节省了大量的订约时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为，消除了复杂的讨价还价程序。另一方面极大地降低了交易成本，使企业预先计算成本、利息、风险负担、付款期限，对耗损、不可抗力所致损失亦能预先将其减少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原则。这就迫切需要对格式合同加以规制，以达到平衡交易双方利益，体现平等公平，促进社会和谐发展。关键词： 格式合同；格式条款；法律规制一、格式合同概述（一）格式合同的概念格式合同这一概念在现今的法律领域已被广泛使用，但国内外对其有多种理解：第一，在美国、日本和法国等国家将其称为“附合合同、附意合同”，法国法中的附合合同是指：“一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓‘不订立合同’的选择，客观上又根本不存在。” [1]另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持此种概念的有德、意大利、奥地利等国。第二，我国台湾地区的(消费者保护法)将格式合同称为定型化契约，是指：“企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。[2]其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙法称之为“加入合同”。第三，我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的认为：“由一方当事人、有关团体或国家机关制订的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。” [3]有的认为：“由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。" [4]而我国1999年实施的《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。以上各种定义，总体上看只是格式合同的调整和适用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。因此，笔者认为，格式合同应当是，合同条款由当事人一方为重复使用(即为与不特定多数人定约)而预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商的一种合同，在日常生活中也可称其为标准合同。 (二) 格式合同的产生发展及其原因1、格式合同的产生与发展在合同最初出现时，并没有格式合同的存在，格式合同产生于19世纪末，它是伴随着规模经济和垄断企业的出现而大量产生的。首先，在十九世纪初期，西方各国在农业、手工业以及小规模工业等方面的交易就已经遵循“相因成习”的方式缔结合同，对于同一种类的合同，以及合同中不断重复的内容，当事人以书面形式将其定型化，以便为将来订立合同时使用。对于这一现象，尽管当时并未产生格式条款和格式合同的理念及相应的法律规范手段，但经济上的需要却使得当事人之间自发地产生了利用格式条款合同来简化其缔约程序，从而提高交易效率的要求。随后，西方主要资本主义国家相继进行的工业化运动使得对煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的进步，整个的生产和消费方式都相应的发生了剧烈的改变，这一变革对于契约法影响最大。大工业的发展为社会提供了大量的日用消费品，并造成了生产与消费的严重分化与对立，物质消费行为以及企业、服务业的交易行为(如银行、保险、运输)数量与日俱增，这就意味着如果仍然按照普通契约的订约方式对合同的各项内容逐项商谈，以确定双方的权利义务，显然已经不适应经济发展的需要。实际上，从十九世纪以来，不动产的买卖合同，公司的设立合同，出版合同，特许权协议等合同类型都大多依照格式条款订立，只是在特殊情况下，对这些格式条款的内容稍加更改而已。进入二十世纪以来，格式条款合同的采用更为广泛，除了少数内容特殊、复杂的合同关系仍然需要由当事人双方相互协商、个别合意外，对于交易内容固定、交易频繁进行、内容重复的合同，尤其是公营的公用事业，如水、电、交通、煤气、通信等学理上称为“大众契约”的情形，当事人间已经完全没有个别合意可言，格式合同已经成为现代人类生活的一种普遍的经济现象。例如，德国自第一次世界大战以后，开始出现一种趋势，即保险公司、银行、大公司以及联合企业等，一反过去根据个别客户的需要分别签订合同的一贯作法，改而采用标准统一并事先规定好合同条款的格式合同。[5] 2、格式合同产生的原因我国台湾学者黄越钦认为格式条款合同之所以在现代社会中被如此普遍地适用，主要来自于以下三个方面的社会动因:第一，法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物;第二，缔约、履约大量发生且内容不断重复，成为日常生活的例行事项，企业界利用契约自由的缺陷，以格式合同作为攫取更多利润的有效工具;第三，以大量生产消费为内容之现代生活关系，使得企业界与顾客都期望能够简化订约程序。[6]实际上，格式条款合同的采用作为现代合同法的重要发展趋势，一方面，这是与经济的发展，企业生产规模的扩大，公用事业在日常生活中的地位愈来愈重要及契约自由理论本身的缺陷所分不开的，而另一方面，高昂的市场交易成本也迫使消费者不得不接受格式合同。 (三) 格式合同的法律特征格式合同的特征概括起来有以下几个方面：1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受要么拒绝，从而排除了一般双务合同的平等协商(要约与承诺)过程，笔者认为这是格式合同的最主要特征。