监管环境监管者:立法缺失及制度构建

　　在我国，《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)一直被定位于“监管者监管之法(①内容主要是赋予各级政府及其职能部门监管企业的权力，但对政府自身的行为规范不够。我国的环境保护实践充分表明：不仅企业行为影响环境质量，政府行为对环境质量具有更加重大的影响，两者的行为都需要通过法律予以严格规范。事实上，政府是环境保护的主要责任主体政府履行环境保护责任的优劣直接关系到政府所辖区域环境质量的好坏。当前，地方政府不履行环境保护责任以及履行环境保护责任不到位己成为制约我国环境保护事业发展的严重障碍。许多地方环境污染问题之所以长期得不到根本解决，除了需负直接责任的企业外，还有应在根源上负最终责任的地方政府。规范政府行为是实现科学发展的首要选择《环境保护法》理应将监管环境监管者制度的建立与完善作为其最重要的内容和任务之一。

　　一、监管环境监管者之法缺失的现状

　　在我国，人们对解决环境问题的基本认识就是赋予政府更多的环境管理权力，加强政府对环境的监管。这种认识在西方国家因“市场失灵”引发环境问题而获得了实证基础，在我国更有政府主导市场经济建设的体制基础。于是，我国从1979年制定《环境保护法(试行)》开始，到现在己经颁行的若干国家环境保护的法律、法规、行政规章以及环境保护的地方性法规、规章，基本上都以向政府及其职能部门授权为主要内容，以企事业单位为规制对象，进而逐步形成了控制企事业单位污染与破坏环境行为较为完善的法律制度体系。但是，我国环境法制施行30年来，在政府加强监管并取得不俗成绩的同时，也出现了一些令人遗憾的现象，政府的环境监管也偏离了立法初衷。

　　(一)个别地方政府甘当企业环境违法行为的“保护伞”

　　有的地方政府在单纯追求经济利益错误政绩观的引导下，大兴地方保护主义之风，出台各种“土政策”，甚至成为环境违法企业的“保护伞”，严重干扰了正常的环境保护执法。有的地方政府对环境保护工作口头上重视，行动上轻视，甚至为污染行为大开绿灯，出面干涉、阻挠环境保护部门的整治工作。例如，近年来被环境保护部通报的一些企业，都因被列为重点企业、重点项目而受到当地政府的“特殊保护”。对这些企业严重违反国家环境保护法律、法规的行为，当地政府却采取免收企业包括排污费等在内的各种行政收费、出台各种“红头文件”要求对企业进行检查须事先提出申请，经同意后方可进入等方式，限制甚至禁止当地环境保护部门的正常执法。®有的地方政府对重污染企业不仅不处罚，反而还给予重奖。®有的地方政府在应对国际金融危机的过程中，将过去一些己经因环境保护原因被否决的项目又重新引进，以应对金融危机之名行放纵污染企业之实。

　　(二)有的地方政府执行环境法律、法规不力

　　有的地方政府行政不作为，对违法企业下不了决心、动不了手，甚至视而不见、放任自流。如1996年国务院发布(〈关于环境保护若干问题的决定》，要求在1996年9月30日前对严重污染环境的小造纸厂、小制革厂、小染料厂、小土焦厂、小土硫黄厂、小电镀厂、小漂染厂、小农药厂、小选金厂、小炼油厂、小炼铅厂、小石棉厂、小放射物生产厂、小炼汞厂、小炼砷厂(以下简称“15小”)企业“依法取缔、关闭或停产。按要求应取缔、关停70024个小企业，而实际上到1996年9月30日只取缔、关停48958个，仅完成取缔、关停任务的69.2%此后，有的小企业表面上己被关停，实际上己死灰复燃……己被责令限期治理的大、中型企业，有的并未积极治理，仍在大量排污。有的逾期未完成治理任务，也没有受到相应的惩罚”。®2007年，原国家环境保护总局对11个省、自治区、直辖市126个工业园区的检查中，发现有110个存在违规审批、越权审批、降低环境影响评估等级和同步设计、同时施工、同时投入使用(“三同时”)制度不落实等环境违法问题，占检查总数的87%。®国家的“节能减排”目标在当地企业、政府的“软执行”之下成为一纸具文。

　　(三)有的地方政府决策失误导致环境污染和破坏

　　有的地方政府在决策过程中无视环境保护的法律、法规，不进行深入细致的科学论证和评估，致使生态环境遭受严重破坏。在我国历史上，曾经有过决策失误导致生态破坏的惨痛教训，至今贻患无穷:在“以粮为纲”思想的指导下各地毁林开荒、毁草垦田、围湖造田，引发水土流失、湖泊萎缩、草地沙化、洪水泛滥;20世纪80年代中期“大矿大开、小矿小开”的资源开发政策，导致乱采乱挖之风蔓延，既浪费大量资源，又极大地破坏了生态环境;20世纪80年代末支持乡镇企业发展的政策，致使包括“15小”企业在内的乡镇企业遍地开花，使得工业污染与生态破坏从城市蔓延到农村。®时至今日，有的地方政府并未从中汲取教训：常年干旱的地方，偏要上马高耗水项目;耕地紧张的地方，偏要大兴土木圈占良田。

　　(四)有的地方政府对承担环境与资源保护责任无动于衷

　　政府承担环境保护的责任既是宪法的原则要求，也是《环境保护法》的明确规定。但是，现实中有的地方政府对于承担环境保护责任却无动于衷，甚至推卸、逃避责任。几年前，国家进行绿色国民生产总值(GDP)核算试点，课题组原本设想在全国各地区选择有代表性的省份参加，但西北地区却无一省份报名，而且对山西省进行的环境保护与经济发展方面的问卷调查统计结果表明，60%以上的领导干部认为严格保护环境将会影响经济发展;到2006年底，各试点省市的绿色GDP核算工作结束，但有的试点省份就明确表态“不参加验收”。®战略环境影响评估是世界上公认的解决决策失误带来的环境问题的有效方法之一，对于遏制高污染、高能耗和资源性(“两高一资”)产业的无序发展、解决城市中工业区与生活区的冲突、缓解不堪重负的流域区域生态承载能力、改变能源开发的重化工发展模式等问题至关重要。《中华人民共和国环境影响评价法》也对战略环境影响评估的核心内容一规划环境影响评估一作出了原则规定，但《规划环境影响评估条例》在制订过程中却遇到重重阻力，®直至今年8月21日才获得通过。在当前应对国际金融危机的种种对策建议中，环境保护应该让位于经济发展、环境影响评估不应严格执行的主张赢得了不少人的认同。

　　以上种种现象表明，一些地方政府不履行环境保护责任以及履行环境保护责任不到位，己成为当前制约环境保护法律实施的严重障碍。这同时也表明，现行环境保护立法并不完善，有待进一步改进。

　　二、监管环境监管者之法缺失的原因

　　2009年3月，温家宝总理在《政府工作报告》中总结近三年来的“节能减排”工作时指出，“国民经济与社会发展第十一个五年规划”提出的目标相比还有很大距离，中国环境与资源方面存在的基本矛盾依然没有得到很好解决。“这种状况与经济结构不合理、増长方式粗放直接相关。不加快调整结构、转变増长方式，资源支撑不住，环境容纳不下，社会承受不起，经济发展难以为继。

　　现实的严峻性在于:一方面我国面临着经济、社会发展的环境、资源瓶颈，另一方面却是环境污染和资源浪费的现象并没有得到根本性的遏制;一方面是中央政府坚定的“节能减排”决心，另一方面是地方政府的“软执行”导致中央决策效力的消减。从法律层面看，这个问题表面上是因为法律的执行力不足，实际上是:〈环境保护法》的定位与立法决策不尽科学、合理，导致：〈环境保护法》没有将应该调整的社会关系纳入制度轨道，从而使法律在实施过程中无法达到预期目的。换言之，《环境保护法》被定位于“监管者监管之法”和立法内容集中于控制企业环境行为与目前出现的政府尤其是地方政府环境监管不力、执法不顺、执法效果不佳、机制运行不畅的现状有直接关系。立法者之所以会作出这样的立法选择与制度安排，主要是基于以下两个认识误区而形成的立法理念。

　　(一)人性假设误区

　　任何立法都必须建立在一定的人性假设基础之上，或者说，设立一定的人性标准是法律制度产生的前提。《环境保护法》之所以被定性为“监管者监管之法”，也是因为有一个基本的人性假设一政府是‘理想人”。人们认为，各级政府都是人民的，政府的各种决策必然考虑全体民众的利益，这是社会主义本质的体现。各级政府的官员大多是人民群众中的先进人物。他们理所当然地会抛弃任何私心杂念，一心一意为人民服务，做人民忠实的公仆。在我们的社会生活中，也的确涌现了很多这样的先进典型。基于这样的理论逻辑和现实模范的榜样效应，我们无意识地形成了“理想人”的假说，即各级人民政府的大小官员都是“理想人”，他们的所作所为只有一个目标一一切为了全体人民。从“理想人”出发可以推论:政府的行为必然是保护环境而不是污染和破坏环境。于是，应该将监管企业环境行为的权力赋予各级政府，立法上应该尽可能向政府授权，使政府具有行使权力的条件和手段的观念就这样形成了。但是，我国处于社会主义初级阶段的现实使“理想人”假设缺乏社会基础，各种环境问题与政府行为的内在关联，使得“理想人”假设的基础动摇。而实践中的中央政府与地方政府的关系不顺，更加剧了问题的复杂性。

　　在我国，《环境保护法》是由国家最高权力机关制定的，但却主要不是靠中央政府而是靠各级地方政府加以执行的。因此，实现国家环境保护目标的关键并不在中央政府，作为在经济社会发展中起着最积极作用的地方政府的执行力对于环境保护法律的整体实施有着更大的影响。而伴随着我国改革开放、建立社会主义市场经济体制过程的经济领域特别是财政方面的分权，地方各级政府获得了更大的占有和支配经济资源的权力。这种分权不仅为推动地方发展提供了动力，也切实提高了地方政府在政治上的影响力。同时，这种基于经济资源占有的权力也进一步刺激了地方政府对更多经济资源的追逐和竞争，容易产生牺牲其他非经济职能以换取经济利益的短期行为。加之我国采取了以GDP为主要指标的地方官员政绩考核机制，地方政府或地方官员之间的竞争必然造成地方财政支出结构“重基本建设、轻人力资本投资和公共服务”的明显扭曲。

　　(二)立法选择问题

　　在确立了“理想人”假设后，立法者对于法律制度的构建当然会按照“监管者监管之法”的指导思想设计。于是，其体制与制度选择必然会出现偏差。

　　1环境管理体制存在根本缺陷。在环境管理体制方面，立法选择了以行政区域管理为核心、国家与地方双重领导的环境保护管理体制一各级人民政府对辖区环境质量负总责，国家和地方分别设立环境保护部门，作为“环境保护行政主管部门”。®过去，人们认为主要是由于环境保护部门不能作为政府组成部门、“话语权”有限、权威性不足、原国家环境保护总局和地方环境保护部门的地位不高等原因，才导致了对环境保护法律的执行不力。经过最近一轮的政府机构改革，环境保护部门如愿“升格”，拥有了人们所期待的“话语权”与权威性，但地方的环境保护执法状况却并没有随着环境保护部门的“升格”而自然提升。现实的情况依然是国家法律、法规的实施效果无法体现在环境质量的提高上。这表明问题并不仅仅是靠环境保护部门“升格”就可以解决的。究其原因，现行法律规定地方政府对辖区内的环境质量负总责，却没有具体制度保障;而地方环境保护部门的双重领导体制，使它既从属于环境保护部，也附属于地方政府。在这样的体制下，地方环境保护部门必然与同级的其他政府部门争夺预算资源。由于地方政府并没有保护环境的具体责任，而地方政府绩效考核的中心是GDP増长，经济发展当然地成为地方政府工作的首要任务。

　　2环境监管制度设计不科学。在环境监管制度设计上，现行环境保护法律一方面赋予环境保护管理部门以大量监管权，重行政手段、轻市场机制;另一方面，却又缺乏对监管者的监管，因而监管效率难以保证。一般来说，法律要达到使企业自觉治理污染的目的，可以采取三类措施:一是推动企业降低污染治理成本;二是加大污染处罚力度;三是提高环境监管效率。前一种方式主要是靠市场发挥作用，通过立法建立环境保护的利益保护机制;后两种方式则主要是依靠政府实施，通过立法建立强有力的监管体制并严格执行。现行立法主要确定了后一种方式。从环境保护的本质看，监管是必须的，也是必要的。但是，正如前述，地方环境保护部门虽有监管权，但在地方政府与环境保护部门发生利益冲突的情况下，地方政府很容易和企业形成“统一战线”，成为污染企业的“保护伞”，使环境保护监管目标落空。

　　3法律机制选择中的公众参与度不够。在法律机制选择上，现行环境保护法律主要依靠行政机制，对公众参与重视不够。在政府环境保护责任不明确的情况下，通过将环境保护执法和守法的相关信息告知公众，建立公众参与机制可以在一定程度上弥补政府环境保护责任不明确所致的保护不足。因为环境保护执法信息的公开可以缓解政府重经济发展而忽视环境保护的问题，面对来自公众的压力，地方政府和环境保护部门取得一致立场的可能性较大。但是，现行法律并没有作出这样的明确规定，即使在个别法律、法规中对公众参与有所涉及，也远谈不上完善。8我国是一个缺乏信息公开传统的国家，政府和企业都不愿意将其自身的环境保护行为置于公众的监督之下。如果法律的规定不完善、制度不健全、运行机制不畅通，环境保护部门的执法效果自然也就难以保证。现实中，政府和企业在进行环境影响评价而举行的公众听证会上使用了五花八门的弄虚作假手段，便是很好的证明。

　　三、监管环境监管者之法的制度构建

　　以上分析表明，“理想人”假设导致了《环境保护法》定位的偏差，由此带来了体制选择和制度设计的种种问题，影响了《环境保护法》的实施效果。要改变这种状态，必须重新定位《环境保护法》。笔者以为，《环境保护法》必须定位在“监管者监管之法”与“监管监管者之法”并重之上，并在“监管者监管之法”进一步完善的基础上，更加重视“监管监管者之法”的构建。换言之，《环境保护法》必须将政府行为和企业行为同时纳入调整范围，明确设置监管环境监管者的法律制度。

　　(一)改变认识，树立科学的观念

　　1监管环境监管者是“理想人”假说破灭的逻辑结果。“理想人”假设，使得对地方政府的权力制约、公众监督、法律制裁等制度远远落后于环境保护的需要。只有破除这一假设，我们才可以清醒地看到地方政府牺牲环境保护而发展经济所造成的巨大问题，得出必须制定“监管监管者之法”的结论，从而树立环境监管者也必须接受监管的理念，将环境监管者的行为全部纳入《环境保护法》的调整范围。

　　2监管环境监管者是实践科学发展观和建立社会主义市场经济体制的客观要求。实现可持续发展是中国未来社会经济发展的不二选择也是环境保护立法的宗旨。随着社会主义市场经济的日趋成熟和市场机制的日益完备，经济、社会的发展也越来越脱离行政命令而遵循客观规律。符合科学发展规律的政府监管行为，可以促进经济、社会的正常有序发展;不符合甚至严重违背科学发展规律的政府决策，只能成为科学发展的阻力。但是，科学发展规律是不依人的主观意志而转移的，在运行过程中必然有“克服”外在阻力的自我保护功能。立法者的任务就是发现和认识这种自我保护功能，把监管环境监管者的各种形式、方法、措施以制度的形式固定下来，使之成为人们普遍遵守的规则。

　　3监管环境监管者符合环境保护事业自身的要求。从环境问题的发生根源看，政府和企业都是造成环境问题的主体。政府对企业施以必要的监管，可以有效地控制企业污染和破坏环境的行为;一旦政府行为出现偏差，便也同样会造成污染和破坏环境的问题，如决策失误、地方保护主义、怠于履行环境保护职能等。而来自市场和社会公众的监管就是一种必不可少的“反馈”机制。这种“反馈”可以使政府行为的偏差及时得到纠正。如果缺少这种“反馈’机制，环境保护的目标就很难实现。法律必须对建立“反馈”机制的需求做出积极回应，以减少其对法律实施产生的阻力。

　　(二)明确法律定位，完善各项具体制度

　　在转变观念后，立法者进一步的工作就是进行法律制度安排与选择。笔者以为，坚持“监管者监管之法”与“监管监管者之法”并重的(〈环境保护法》的重点在于构建“监管监管者之法”，将政府尤其是地方政府的环境保护决策行为纳入其调整范围，并通过建立相应的制度和机制，使政府在环境保护中真正做到“有权必有责，用权受监督，侵权要追究”。

　　1制定环境基本法，明确《环境保护法》的定位。关于中国是否需要制定环境基本法以及何时制定环境基本法的问题，学界一直在争论。现在，《环境保护法》的修改己被列入十一届全国人大常委会的立法规划。笔者认为，中国不仅需要环境基本法，而且必须尽快启动立法程序，真正解决《环境保护法》的效力层次与其在国家经济社会发展中的地位不相适应、法律规范的内容不够全面、法律制度体系不够健全等问题。9我们应抓住此次修改《环境保护法》的机遇，进行从形式到内容的重大修订，建立中国环境保护的基本法律制度体系。概而言之有二:一是提升效力层次，将《环境保护法》提升为全国人大通过的基本法律;二是在继续完善调整企业环境行为法律规范的同时，加快建立、健全规范政府行为的法律规范。具体而言，将环境基本法的调整范围定位于调整企业环境行为和政府影响环境的行为;在管理体制上，建立全国统一的环境保护监管机构，明确环境保护部派出机构的法律地位、权限和职责，赋予派出机构对地方政府、地方环境保护部门的监管权，同时，明确派出机构的法律责任;在制度选择上，増加落实地方政府对环境保护负责的制度和措施，増设利用市场机制促进企业环境友好行为的制度，完善公众参与制度。在《环境保护法》明确了定位、管理体制和基本制度选择后，各环境保护单行法根据需要进行具体的制度安排。

　　2完善政府环境责任制度，建立监管监管者的法律机制。保护环境是各级政府的一项基本职责，为此，国家必须授权给有关行政机关。但是，一切权力都应受到监督是现代法治社会的基本要求，而构建“监管监管者之法”是我国在环境保护领域依法行政的应有之意。问题在于，直到目前，我国的环境保护立法体现的都是监管者监管之法的特点。这种对授予政府监管企事业单位权力重视而对限制政府权力轻视的立法，必然造成政府有权却无责的权力与责任不对等的状况。退一步说，立法者即使认识到了在赋予政府权力的同时还应予以合理规制，但也因受诸多条件的限制而未给予明确具体的规定。从《环境保护法》的整个规定来看，授予政府环境保护监管权力的条款畸多，规定政府环境保护责任的条款畸少。据初步统计，《环境保护法〉>6章47条中规定有关部门监管职权的有19项，涉及授权的条文占到全部条文的2/3;而涉及政府环境保护责任的只有3条，而其中的2条是否真正属于政府环境保护责任都还存在着很大的争议。

　　而且从:〈环境保护法》的相关规定来看，政府环境保护责任形式单一：(1)承担环境保护责任的主体单一，即一律是由环境保护监管人员或其他有关行政机关的工作人员来承担相关法律责任，而作为监管者的行政机关本身却没有承担法律责任的方式。这客观上为行政机关逃避责任提供了方便。(2)承担政府环境保护责任的内容单一。承担环境保护责任主体种类单一必然使承担环境保护责任的内容受到极大的限制。虽然近年来环境保护部与监察部共同发布规章，规定了环境保护方面的行政问责制，丰富了政府环境保护责任的种类，但现行制度本身仍不健全，实施过程中暴露出的种种问题还有待解决;而且行政规章的效力有限，其功能的发挥也必然受到影响。因此，环境基本法应明确规定政府行政首长以及行政机关整体的法律责任形式，建立环境质量目标考核制，改变地方政府及政府官员的考核指标体系，明确环境行政问责的对象、范围、条件、后果;同时，増加对地方政府或环境保护部门暂停某项职权的法律责任的规定。

　　3完善《环境保护法》的实体与程序制度，建立市场机制和公众参与机制。法律制度的核心在于权利的赋予和保护，《环境保护法》的实体与程序规范是否完善直接关系到法律的实施效果。环境保护事关当代及后代每个人的生存与发展，关系到经济、社会生活的方方面面。从法律关系上看，《环境保护法》的主体十分广泛，从公民个人到社会团体从政府部门到国际社会;从法律制度的内容上看，《环境保护法〉既包括权利的赋予、行使和保护，更包括“权力一权利”关系的协调与平衡。但是，《环境保护法》基本没有市场主体的权利规定，甚至对他们的程序性权利都几乎没有作出规定。这种制度设计显然不可能会发挥市场对环境资源的基础性配置作用，也不可能考虑法律上的“权力一权利”平衡。市场主体对于环境资源的不同利益需求及自主选择、自主决定权没有得到应有的尊重，市场主体保护环境的积极性与主动性没有得到引导与发挥。因此，立法者要建立对监管者的监管制度，就必须高度重视市场主体的作用，充分发挥市场机制和公众参与机制的功能，明确平衡、规范“权力一权利”的原则。

　　具体而言：(1)在公众参与制度方面，法律应赋予公民参与环境保护事业的基本权利;构筑公民环境权的保护制度体系，明确公民的环境使用权、知情权、参与权以及相应的程序性权利。(2)法律应充分利用市场机制，通过环境保护法律与民法的协调，一方面对传统资源利益与使用方式进行限制，另一方面也要充分发挥市场机制的作用，建立环境容量使用权交易市场、环境保护产品价格形成机制、综合利用奖励机制、先进环境保护技术推广机制等，促进企业自觉开展‘节能减排”工作，提高资源利用效率。(3)法律应在环境保护的监督发动机制上实现以政府自上而下到由社会自下而上的转变，完善环境民事诉讼与环境行政诉讼制度，建立环境公益诉讼制度，赋予全社会监督政府和企业环境行为的实体与程序权利，充分发挥环境公益诉讼功能，促进政府与企业在环境保护方面的关系正常化、督促企业守法经营。

　　四、结语

　　实施可持续发展战略，建立资源节约型、环境友好型社会的目标和实践是中国的发展方式、社会生活方式的一次重大转变，涉及经济、社会等全方位的变革，与整个国家的经济、社会体制密切相连。《环境保护法》在一定意义上肩负着以法律制度为先导、重构社会关系的重任，因而必须具有前瞻性与科学性。但是，在任何时候，法律引领社会变革的功用都是有限的，必然受到各种条件和因素的制约。这就要求立法者对我国环境保护的现实有清醒而深刻的把握，同时也要对中国经济、社会发展的整体趋势具有准确的判断。在立法面临挑战与机遇的重要关头，理论研究应该为立法提供指引，学者则应对中国的现实问题作出解释，并进行深入的分析与讨论，提出解决问题的思路与对策。