浅谈法律推理之法律适用
引言：法律推理分为形式推理与实质推理两类，就是运用形式逻辑进行推理，下文整理了法律推理之法律适用有关论文，欢迎大家阅读!
摘要： 法律推理是法律适用的重要组成部分。法律推理在我国主要适用于司法实践中，司法现象层出不穷，法律推理的理论要随着实践的发展逐渐完善才能更好地解决司法问题。
关键字:法律推理 三段论 形式推理 实质推理
法制推理是法律人从一定的前提推导出法律决定的过程。法律推理是法律适用的组成部分,没有法律推理,就没有法律适用。一般来说，法律推理存在于法律的整个实施过程，但以下谈论的主要是司法领域中的法律推理。
法律推理的概念与分类
(一)法律推理的概念
推理是从一个或几个已知的判断(即前提)，推导出一个未知的结论的思维过程。推理是形式逻辑。
推理之前加上“法律”两个字，就构成一种特殊的推理方式，即法律推理。法理推理不仅要符合推理的规则，也要符合法律本身的要求。法律推理是指法律人在法律适用过程中,运用证据确认案件事实,选择、分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范, 援用相关的法律条款而得出法律决定,并论证其决定可靠、正当和合理的理性思维活动。简言之,法律推理就是从确认具体案件事实、 援用法律条款, 从而得出案件判处结论的一系列逻辑思维活动。
法律推理的分类
法律推理分为形式推理与实质推理两类。形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理，它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是法院可以获得某一法律规范，尽管该法律规范的含义和适用范围并不是在所有情形下都是明确的，而且调查实施的过程也必须先于该规范的适用。形式推理是有前提的。它不仅取决于法律规范内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以，当法律规范之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时，形式推理几乎是起不到作用的。同时在解决法官的自由裁量权方面，作用也是有限的。实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，实质推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。并不是说实质推理是没有前提的推理，只不过没有形式推理的前提那样明确。于此承认了法官的自由裁量权，但是在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。
法律推理——司法三段论
法律适用的逻辑模式一般是“三段论法”，即一个完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实是小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。三段论是法律推理的典型形式之一。
法律推理的过程总体上可以分为：(1)寻找可以适用的法律渊源。(2)分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用与本案的法律规范并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下。(3)分析、研究依据法律可以认定的事实。(4)将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。简单来说就是，把法律规范这个大前提和案件事实这个小前提结合起来，从而得出法律决定。适用法律的一 个基本要求是“以事实为根据,以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知的前提,法官必须根据这两个前提推论出法律
决定。适用法律要求“在法律面前人人平等” ,即同样的前提应该有同样的结果,这是法律推理的基本要求。法律推理的大前提是价值判断，而大前提是法律规范，法律规范需要法律解释，而解释者基于自己道德立场的不同，其解释结果必然带有主观性。案件事实属不属于法律规范中的法律事实是主观的，由法官来决定。判决结果也是价值判断，即当事人应不应承担法律责任，由法官来决定。法律推理过程是带有主观性的，也可以说是在法律规范下的价值判断。
在日常生活中，案件事实与法律规范不存在确定的完全对应关系，这时法律推理就变得复杂，对法律人最重要的考验就是他们解决复杂案件的能力。社会是变化发展着的，法律不可能建立起完美无缺的规范预期，有时会滞后于社会的变化。同时，法律是抽象的，不可能完全覆盖社会上的所有现象，也不可能对所有的现象都要明确的规定。众所周知，在法律制度中，人们通常是借用一系列概念将复杂的，多样的.行为予以分类，如故意、过失等。在这个意义上可以说，没有概念就没有法律。而概念是依靠语言来表达的，而语言的准确含义本身往往就需要通过语言来进一步阐述。法律制定者只能在自己经验或者是力所能及的范围内确定法律条文的含义。他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。况且，语言本身的表现力是有限的。法律上所说的事实是法律事实，而不是客观事实。这一事实是需要证据来支持的，只有在有关证据能够再现纠纷发生时的具体情况，事实才能够作为法律事实而存在。所以法律推理就不能仅仅研究推理的形式逻辑问题，必须考虑到法律推理是价值判断这一特征。
在司法活动中加强法律推理的建议
第一, 以形式推理为主、实质推理为辅, 综合运用多种具体法律推理方法。特别是在处理疑难案件时, 更要注重实质法律推理的运用, 法律推理是价值判断的过程，要求法官的思维方式以严格的形式推理为基础并结合一定的实质推理, 即在对法条进行严格的适用时, 要求法官具有一定的人文精神，即要考虑该法条的立法价值取向及意义,使即将产生的法律后果符合社会发展进步与民主、保障人权和公序良俗的要求。
第二, 加强法律职业建设, 提高法官素质。法律推理的运用特别是实质推理的运用要依赖高素质的法官。法官的知识结构、教育背景、法律观念及思维形式对判决结论具有重要的作用, 法官的素质最终决定法律推理的质量和水平,是充分发挥法律推理作用的关键因素。
第三, 设立判例参照制度。在维护国家法制统一的前提下, 要逐步建立具有中国特色的判例制度。由最高人民法院及高级人民法院发布具有法律约束力的判例汇编, 在司法实践中，很多案件找不到相关的法律规范，但又不得不处理。只有这样才能加强判决理由的说服性，做到同类案件同样审理，保障作出的判决结果是同样的。
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社.2007
[2]沈宗灵.法律推理与法律适用[J].法学，1988(5)
自己去看法学或者争议解决这些 期刊吧，多看几篇你就对法律有认识了
法律的生命在于推理 ——我眼中的中国法学的困境和出路“不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合——这些就是法律的问题。”——卡多佐“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”——霍姆斯摘要：本文从中国法学当下的困境——因非法律因素的干预造成法律结果的不确定性，以至于人们普遍对法律失去信仰，甚至信心——出发，强调在法律适用中法律推理（主要是实践推理）的价值，以期通过对形式正义的追求，使法律更具明确性，挽回普罗大众对法律的信心，最终实现追求实质正义的目的。至于如何使法律更加明确，更具预测性，我选择的进路是建立以类比推理为基础的遵循先例原则。关键词：法学困境? 法律推理?? 演绎推理? 实践理性? 类比推理? 遵循先例? 判例制度？一.我所谓的当下中国法学的困境?在我看来，中国法学的最大困境乃在于它的权威远没有达到它应该有的高度。这种表现是多方面的。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[1] ，而“敬法者始能成为护法者”，但中国当下的法律人显然没有足够尊敬法律[2]。有学者指出，中国法学困境的关键是因为主体性中国的身份缺失。中国的法律人迷失了自己，成为留声机或者传话筒，看似对一切事物都思考，但唯独“对思想根据本身不思想，根据本身是没有的，或者说是物质的”，以至于“我们没有中国自己的未来，拥有的只是西方的过去和今天”[3]。而这在我看来也是其对中国自有法律信心缺失的表现。法律人尚且如此，遑论普罗大众。中国人并不习惯法律思维，中国人乃是最务实的。中国人习惯的是信仰权威[4]，所以，“有困难找政府”才是中国人数千年连绵不绝的思维方式，期待青天大老爷出来给自己做主才是大多数中国人的期望。这种传统乡土中国[5]留下的深深烙印，已经成为我们民族性格的一部分，难以更易。而所谓法治又必须首先活在普罗大众心中成为其生活之常态始有实现之可能[6]。这种悖论造成了法律在现实中的尴尬[7]。而造成这种状况的最主要原因又是什么？我认为是法律的不可预测性。所有人都知道，法律并不是我们寻求解决问题的最终途径，甚至不是主要途径（遑论唯一途径）。“大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律”这几乎是一条众所周知的潜规则，深深藏在每个法律人（至少是司法者）的脑海深处，无论遇到什么案件，这条原则总是扮演着过滤器的角色。所以毫不夸张地说，法律最多只是第三选择。这是所有法律人的悲哀。所以，当法律（特别是司法和执法中）过多掺杂进意识形态、政治、民愿、道德等其他因素之后，法律并不能给人以确信。也正是这种不确信导致了普罗大众甚至法律人对法律的不信任。而中国的法律人显然又没有告诉，似乎也没有资格（甚至是违心地）告诉普通人“法律是确定的”[8]。当然即使他们说了，有多少人愿意天真地相信也实在是一个不难想象的问题。二.法律推理中国的法律不是纯粹的法律，中国的法律问题也不是纯粹的法律问题。“天理，国法，人情”，国法夹在两者之间，求上不得，求下不能，不能动弹[9]。即使在有限的运用法律来解决现实问题的时候，法律人所体现的业务素质依然让人难以恭维[10]。弗里德曼用信息论的观点分析了法律制度的一般过程，并将这个过程分为原材料的输入、加工、判决输出和信息反馈等阶段[11]。我在这里集中讨论的是第二阶段，也就是认定事实和适用法律，即法律信息的处理和思维加工过程。其中最主要的是法律分析的问题。按照波斯纳的观点，法律分析是对法律概念之间关系的探讨。而博登海默干脆认为法律分析就是分析推理，也就是法律推理。这两种说法都难免太抽象。那么法律推理究竟是什么呢？德沃金说：“法律推理是建设性阐释的一种运用，我们的法律存在于对我们整个的法律实践的最佳论证之中，存在与对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。”[12]由此可见，法律推理是个极其庞大复杂的概念，甚至可以包含法律解释。它是逻辑思维方法在法律领域中的运用，即对法律命题所进行的一般逻辑推演[13]。可以说，它贯穿于法律适用的始终，甚至还一直都是关键。法律推理根据法律推理在不同难度的案件中所表现出的不同逻辑形式和推理规则，可以划分为形式推理和实质推理两部分[14]。三.法律问题有正确答案吗？但在进行法律推理（分析推理）之前，我们首先应该考虑这样一个前提：法律问题存在正确答案吗？因为这一问题实际上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基础。德沃金相信法律问题客观上必然存在唯一正确的答案，“多年来我一直在批驳实证主义者的主张，即对有争论的法律问题不可能存在正确的答案而只有不同的答案；我一直坚持认为在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。”[15]但显然波斯纳不能完全赞同这种观点。他称德沃金为“道德实在论者”，主张衡量法律推理结论正确与否只有一个合乎情理的标准，认为客观性是指“我在情理上认为其他具有常规智力和良心的人们都可能会合乎情理地当作正确的东西”[16]。有论者认为，他“把正确性和真理性对立起来，陷入了一种真理神秘论”[17]，会导致法律没有明确性，从而变得不可预测[18]。这是不可思议的。我认为法律问题从来不会像数学或者物理逻辑那样能够用公式穷尽一切可能，最终得到真相。法律问题因为人为的参与，不自觉地必然会掺杂很多个人以及群体的价值判断，这种价值判断使得法律问题很难说能有一个客观答案[19]。而只能通过各种综合实践理性的方法找到最为符合我们这个时代大多数人认同的情理的答案。但这并不意味着法律的不可预测。在后面我将论述，建立合理的先例制度就是十分有效的解决方法。四.逻辑推理（司法三段论）的作用与缺陷相信对大多数（法律）人而言，法律推理就是司法三段论。尤其在分析法学家看来，“所谓法治就是要求结论必须是大前提和小前提逻辑必然结果”，但这种将法律适用看作是自动售货机式的简单思维[20]，“即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退”[21]。不过在简单案件中，其实演绎逻辑的简单推论已经足够了。演绎推论的实质/关键是：个案是否是规则的一个事例。还是以这个可能是最著名的三段论为例：“所有的人会死；苏格拉底是人；所以苏格拉底会死。”论证的有效性不过在此：苏格拉底会死这一结论，包含在第一个前提——“人”的定义——之中。事实上，大前提说的只是，这里有一只标有标签“人”的盒子，盒子里面有一些东西，其中每一个都是“会死的”。小前提告诉我们，盒子里的东西都是有名字牌，其中一个名字牌上写着“苏格拉底”。当我们把苏格拉底拿出盒子时，我们就知道他会死，因为盒子里仅有的东西都会死。波斯纳指出这种三段论之所以拥有令人信服的有效性是因为使用了一个隐喻，一个箱子的隐喻[22]。演绎推论的适用前提有两个[23]：1、法律体系的公理化：穷尽事理和自成体系。A、法律体系是完备无缺的；B、体系是和谐一致的，不允许同时肯定又否定一个命题；C、消除了所有符号表述规则及其适用领域方面的模糊性。2、法律命题的形式化。演绎推理（司法三段论，或者如波斯纳所言还包括所谓缺省三段论）对于维护法律的确定性和法治原则依然起着至关重要的作用。只是一但遇到疑难案件或是涉及伦理的案件（也就是我们并不能清楚知道什么是那个“箱子”，其中装的又是什么的时候），仅凭演绎推理就无能为力了。除此之外，演绎推理本身还存在一个致命的缺陷[24]：三段论的合法性和它的真实可靠性并不必然一致。它的真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法，而且取决于前提是否真实。也即，当大小前提存在虚假的情况下，结论是否正确是或然的，并不确定。再用关于苏格拉底的另一个恰当且著名的例子加以说明：“所有的斯巴达人都很聪明；苏格拉底是斯巴达人；因此，苏格拉底很聪明。”在这里，尽管结论正确，但由于大小前提都是错误的，所以它真实但不合法。而这必然在司法实践中给人带来难以名状的困扰。五.实践理性粉墨登场那么，如何克服演绎推理对疑难案件的无能为力呢？波斯纳的方法是主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加补充[25]。实践理性“这一术语缺乏一种标准含义”，至少有三种不同的用法[26]。但“一般来说，实践理性方法是与逻辑推理的纯粹理性方法相对应的注重行动的方法。实践理性则是人们用以做出实际选择或者伦理的选择而采用的方法；它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素是经验智慧。所谓实践理性就是法官、律师在一个个具体案件的法庭审判实践中，在一次次急中生智的法庭辩论中表现出来的经验智慧。”[27]实践推理应该包括若干实践理性的方法，其中常识推理、直觉推理、类比推理和解释推理则是典型。中国其实并不缺乏类比推理的传统，所谓“春秋决狱”在某种意义上说就是一种最为简单朴素的类比推理的方法[28]。只是随着近现代中国选择大陆法系发展道路，并且没有建立起判例制度，才使得类比推理式微。而“在大多数现代法律人看来，法律推理的中心是类比推理”[29]。六.“善推而已矣”——类比推理是什么？“类推推理，亦就是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情况。”[30]所以，类比推理实际上就是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式。它的基本逻辑形式是：A事物具有a,b,c,d,? B事物具有属性a,b,c；所以，B事物有属性d[31]。就法律适用而言，“类比推理在法律适用过程中的公式大体是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。”[32]所以类推其实就是“以前一个案件的相同方式来判决后一个案件。”[33]这实际上就是遵循先例的判例制度的基本原则。七.遵循先例原则“当今，英美法系中站支配地位的观点认为，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源”。但“在罗马法系国家中占支配地位的理论认为，司法先例不应当被视为是法律的正式渊源。”不过我以为随着两大法系的不断交流融汇，大陆法系国家并不能仅仅因为查士丁尼的命令——“案件应当根据法律而不应当根据先例来判决”[34]——就对判例制度心存偏见。而大陆法系国家显然也已经注意到了这个问题，事情正在起变化[35]。在大陆法系国家，“一系列对法律主张做出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的，例如，德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。”在中国，自1992年开始，最高人民法院也委托中国应用法学研究所每年都主编《人民法院案例选》，也有学者公开呼吁应当尽快建立起“中国自己的判例制度”。我以诚实信用这则号称“帝王条款”的原则为例，来研究遵循先例原则的现实意义。在我国的《民法通则》第四条只简单提及此名称而已，相关法学教科书对此也语焉不详[36]。我以为这就是缺乏判例制度带来的隐忧，因为这种道德条款很难用语言表达清楚。而在英美法系国家，诚实信用原则是建立在一个个具体的案例中的，后来的法官或者律师只要运用亚里士多德所谓的从部分到部分的推理方式便可以轻松得出在他经手的案件中是否存在违反诚实信用原则的问题——尽管这并意味着他们能指望先例能像手套一样被轻松套在新的案件之上。八.建立完善中国自己的判例制度因此，我国建立判例制度势在必行。成文法相对滞后和若干抽象原则难以解释的特点，使得判例制度这种能有效弥补这些缺陷的制度的建立成为迫切的需要。而如前所述，中国的司法传统并不排斥判例制度[37]，这使得在我国建立判例制度成为一种可能[38]。甚至有学者指出，我国最高人民法院公布的案例选编是有判例之名而无判例之实，我国早已出现判例制度的端倪。这或许是有道理的，但还是应该注意到案例和判例两者之间还是存在质的区别的。就目前而言，建立判例制度至少有如下几种明了的益处：1.补充成文法漏洞与不足；2.弥补法律解释的抽象性与不足；3.积累经验，推动立法；4.利于法院司法裁判。那么，应该如何建立判例制度呢？这不是我所能探讨的范围了。但“小子姑且妄言之”，这不外乎是谁来/怎么选、怎么编、怎么公布、怎么更改判例的问题，而这一切都需要制度甚至是立法的确定和保障。而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看来就可以最大限度地规范和约束法官的司法裁判，减少其任意性。也可以更大程度地提高律师的业务素质，最终带动整个法律人职业共同体的良性发展。这样无疑是恢复民众对法律信任的关键一步。这一步迟早要走出，我们不走谁来走，现在不走何时走？[39]九.结语：敢问路在何方？路在脚下！辩证唯物主义认为：“在绝对真理的长河中，人们对于各个一定发展阶段上的具体过程的认识只具有相对的真理性”。[40]如果我们非得找到真理，找到万全的办法才能行动的话，我们无疑只是在等死。我愿是布莱克笔下的扫烟囱的孩子，又愿如叶芝为自己选的墓志铭一样：“对生与死，冷眼一瞥，纵马向前！”评论(0)00空中飘 2010-12-12一、法律传统资源[1] 界说 （一）关于“传统” 什么是传统？传统在历史之流的滚滚风涛中形成，一个古老民族的历史传统，总给人以混茫幽遥的印象，似乎无比丰厚，而又无从把握。据徐复观先生的考证，“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书.东夷传》。[2]但所指的只是统治者的权位继承，与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词，但也不等于传统。传统这个词，系从英文“tradition”翻译过来的，而“tradition”又来自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含义是“引渡”，是一件东西从一个人传到另一个人的意思。E.希尔斯认为，传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的含义是世代相传的东西（tradium），即任何从过去延传至今的东西。[3]关于什么是传统，还有很多观点，在此不一一列举，本文赞同对传统的特殊限定，即它指称得是“一种前近代社会文化成果的总和，具有相对稳定、内部和谐一致的系统的特质”。[4] （二）关于法律传统 本文所说的法律及法律传统是从广义的角度来理解的。狭义上，法律仅仅是法律条文与法典;而广义上的法律及法律传统包括那些实在法、法律程序以及法律的观念和法律传统的思维与价值判断的标准。法律传统可以理解为在现代社会还在发生作用的，古代法律体系中有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性概念，不仅存在于古代社会中，而且存在于现存社会之中，是由传统法律生长和演化而来的对现实社会仍发生作用和影响的未曾间断、不断延伸的法律文化和精神。而传统法律则是一个历史性概念，时间上主要是指前近代。传统法律资源就是所有前近代法律成果的总称，是一个国家法律发展的根基。一定条件下，传统法律可以转化为法律传统。 二、关于法律现代化 （一）现代化衡量的标准 关于现代化的概念，不同的学者曾经从不同的角度作了界定。 ·E·布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解，认为现代化一词指的是“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[5] 2.以研究中国现代化问题著称的G·罗兹曼继承布莱克的方法论原则，强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下，社会已经或正在发生着变化的过程，是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性、深远的、必然发生的事例。[6] ·J·列维则从社会结构功能主义的立场出发，把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路，指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星，是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍出路。”[7] 上述种种关于现代化的观点， “尽管侧重有所不同，但都显然包涵着这样一个判断：现代化所谓一个世界性的历史进程，乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进，是人类社会自工业革命以来所经历的一场社稷社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式极其体制向现代生活方式极其体制的历史更替”；[9]“其次，现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展和变迁的过程。”[10] 在笔者看来，现代性和传统性并不是互相对立和排斥的极端状态，在任何社会中都不存在纯粹的现代性和纯粹的传统型。相反，现代化过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程。每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能，因此，现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程即：经济领域的工业化，政治领域的民主化，社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化等方面的互动过程。 （二）法律现代化的含义 法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面，法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一，并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”；在动态方面，其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之，法律现代化的目标是“法治”（rule of law）的实现。 三、法律传统在法律现代化过程中的地位与作用 （一）内发先行型国家 在现代世界的诸多法律传统中，以大陆法系和英美法系的影响最为广泛，而两大法系在演进的道路上又都和罗马法[11]不期而遇。所不同的是，两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度：作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响，走上了较为独立的法律发展道路，形成了以普通法为核心的一种法律传统；而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化，形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果，英国吸收了大量的罗马法的先进成分[12]，德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。 1.英美法系——以英国为例：英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础，部分是罗马法的残余，主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看，英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》⑤中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初，法官们都是精通罗马法的，布莱克顿就是一例，他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据，以判例为表现形式，这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中，而无法以法律规范这一传统形式表现；另外由于又受制于普通法的思维方式，即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容，这一事实又强化了英国法的独立地位，形成独立于罗马法之外的法律传统。 （1）中央法院系统和巡回审判。11－12 世纪，在中央王权的不断强化过程中，审判权也向中央集中。开始由国王及其政府巡回审判，但随案件的增加和为了消除不定期巡回审判的弊端，逐渐形成了固定于威斯敏斯特大厅的三大王室法院，巡回审判在亨利二世时也进一步制度化。他们的作用是统一地方的习惯，形成了“王国的统一习惯”，这是任何地方领主法院都作不到的。而且，密尔松认为，适用这些习惯的法院由地方法院转为王室法院，使习惯的性质发生了改变，“王室法院……认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利，”习惯就变成了法律。这种将不成文的习惯转变为法律，并用判决的形式固定下来的结果就是形成了英国自己的法律传统。 （2）令状制度。令状是王室法院管辖权的依据，也即欲获得王室法院（也即后来的普通法）的救济，必须获得令状。而每一令状都是对一种争端的处理并包括相应的程序。 （3）陪审制。先前的陪审团是证明法律和事实的证人，他们为当时的巡回审判提供当地的习惯，为后来统一全国习惯打下基础。这里指的是小陪审团，它是为取代神明裁判和决斗法等落后的裁判方法而设的理性的审判方法。它的运用使王室法院吸引了更多的当事人，促使王室法院的管辖权不断扩大，这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是，由于陪审团不是上帝，而是由会犯错误的一般人组成的，概括的证据则会诱导他们犯错误，这迫使法院改变以前概括的陈述和抗辩方式，使陪审团“在考虑事实的细节之后才作出”判决。这使得实体法开始产生。 （4）辩护士。辩护士是在王室法院固定和小陪审团产生以后出现的。当固定的王室法院建立以后，邻人誓证就维系不下去了，从地方带一群邻人到伦敦进行诉讼是不经济的，于是伦敦就出现了一批职业法律者。他们既非邻人，其作用就不可能是誓证了。加上陪审团的世俗性（如上所述），于是他们的作用就是替原告详细地而非概括地叙述事实，替被告一句一句地对原告的叙述进行抗辩。而每一种抗辩都是以承认一种规则为前提的，后来人就是从这些辩护士的抗辩中寻找法律规则的。[14]而令状制度的复杂性以及选错令状的后果导致了辩护士的增加和专业化，最终形成了封闭的行会式的律师团体。 （5）法律文件。法律文件是对法律过程的记述，后来则成为法律教育的基础和法律渊源的资料来源。第一种是《令状汇编》，由于诉讼必须以正确的令状开始，而了解王室普通法也需要令状知识，而此类书籍的大量存在又为令状制度的固定化打下基础。第二种是大法官的作品，其中以格兰维尔和布莱克顿的最为著名。书的基本内容是关于令状和判例的使用方法。第三种是《法律年鉴》，它记述了从诉讼以令状开始到判决结束的整个过程，尤其是关于陈述和抗辩，它将陈述士陈述和抗辩中记录下来，也即记录了对案件适应的实体法。没有人像罗马法学家一样写决疑作品之外的法律评述和体系化的教学用书，没有将事实简化成一两句话的评注，只有程序性的令状和具体冗长的辩护辞。这些法律文件为法律教育提供了在当时法院中实用的法律知识；这些法律文件的内容又主要是对令状和判例的评述，这促进了英国法律教育以及英国法律独特传统的形成。 （6）法律职业和法律教育。开始有法官而无法律职业，那时的法官是由教会人士担当的，他们在更大意义上是行政人员；律师并不存在，但后来发生了变革。正如上文所说，由于抗辩和选择令状的复杂性和重要性，陈述士出现了，而且到十三世纪末在高等法院已成为一种封闭性的职业，也即律师了。同时就有从这些律师中选拔王室法院法官的倾向，自十四世纪开始，这种做法已成为确定的习惯。统一的英国的法律职业形成了。 （7）判例法。布雷克顿说：“不过，如果出现了相同的案件，就应该用一种相同的方法来判决：因为从判例到判例比较好处理。”这种因素的作用是将书面形式固定的诉讼中体现的习惯法实质上作为了以后审判的法律依据，也即即使当时没有太多的制定法，法官也可以从以前的判决中寻找到法律依据，而不需要考虑是不是自己按照公平观念、或是吸收外来法进行判决。
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法律分析：保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。保理合同应当采用书面形式。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第七百六十一条保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。第七百六十二条保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。保理合同应当采用书面形式。
不同的国际保理其参与的当事人是不同的。在国际双保理的情况下，会形成出口商与进口商、出口商与出口保理商、出口保理商与进口保理商、进口商与进口保理商之间的四层关系。1．在出口商与进口商之间是货物买卖合同关系。2．在出口商与出口保理商之间是根据出口保理协议建立的一种合同关系。出口保理协议是国际保理交易中的主合同。依该协议，出口商应将出口保理商协议范围内的所有合格应收账款转让给出口保理商，使出口保理商对这些应收账款获得真实有效而且完整的权利，以便从实质上保证应收账款是有效的和具有相应价值的并且不存在也不会产生任何障碍。3．出口保理商与进口保理商之间是相互保理合同关系。进出口保理商之间应签订的相互保理协议，双方的关系具有债权转让人与受让人间的法律关系，即出口保理商将从供应商手中购买的应收账款再转让给进口保理商即再保理而形成法律关系。4．在进口商与进口保理商之间是一种事实上的债权债务关系。从法律意义上说，进口商与进口保理商之间没有合同上的法律关系，但由于进口保理商最终收购了出口商对进口商的应收账款，只要出口商与进口商之间的买卖合同或其他类似契约未明确规定该合同或契约项下所产生的应收账款禁止转让，保理商就可以合法有效地获得应收账款，而无需事先得到进口商的同意，与进口商之间事实上形成债权债务关系。
法律分析：实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实。对此，应查明事实，从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的，仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务。
保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法律关系。债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心。在合同效力上，只要不具有《民法典》第144、146、153、154、497、506条的合同无效情形，均应当认定有效。对于未来债权能否作为保理合同的基础债权的问题，在保理合同订立时，只要存在基础合同所对应的应收账款债权，则即使保理合同所转让的债权尚未到期，也不应当据此否定保理合同的性质及效力。
基础合同的存在是保理合同缔约的前提。但是，二者并非主从合同关系，而是相对独立的两个合同。应当看到，二者有关权利义务关系的约定存有牵连。实践中，如果保理商明知基础合同约定应收账款债权不得转让，但仍然受让债权的，应当注意：
一方面，前述约定并不当然影响保理合同的效力;另一方面，保理商以保理合同为依据向基础合同债务人主张债权的，并不能以此约束债务人，债务人仍可以此抗辩。债权人、债务人及保理商就基础合同的变更作出约定的，依其约定处理。如果无三方约定，保理商受让债权后，债务人又与原债权人变更基础合同，导致保理商不能实现保理合同目的，保理商请求原债权人承担违约责任或者解除保理合同并赔偿损失的，应当支持。
法律依据：《民法典》
第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第四百九十七条??有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第五百零六条??合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身损害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
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法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑 SUPERSTRUCTURE 的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。 一、道德与法律的学理含义： （一）道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。 （二）与道德密切相关的法律的含义。 没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。 结合中国国情，我国法律与道德的现状： 1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。 2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。 3.法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。 4.道德的状况制约立法的发展。 5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。 6.道德有助于弥补法律调整的真空。 7.法必须以道德作为价值基矗 8.法是传播道德的有效手段。 二、道德与法律的辩证关系 （一）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为： 1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。 2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。 3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。 4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。 5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。 （二）道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在： 1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。［1］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。 2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。 3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。 总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
道德与法律的关系，是法哲学的基本问题之一;自然法学派认为，道德与法律有本质的联系。下面是我带来的关于道德与法律的关系论文的内容，欢迎阅读参考!
浅谈道德与法律的关系
道德与法律有许多相似之处，但毕竟二者属于不同的社会调整规范，有着各自的调整领域。对它们的调整范围界限不清的话，会导致社会评价标准不一，终将造成社会秩序的混乱。法律与道德的区别主要表现在以下几个方面：
第一，在产生方式上，法律是由国家制定或认可的行为规范体系，道德是在人类社会发展的过程中自发形成的共同认识;
第二，在调整对象上，道德通过影响人们的内心信念来调整外部行为，而法律则直接指向人的外部行为;
第三，在调整范围上，道德调整的范围几乎覆盖社会生活的每一个领域，相比较来说，法律调整的范围就很有限了，法律调整的主要是对国家利益、公共利益和他人利益产生实在影响的行为和关系;
第四，在表现形式上，道德存在于观念中，缺乏明确的标准，而法律是确定且逻辑严密的规范的集合;
第五，在调整手段上，道德主要依靠人们内在信念和社会舆论的谴责来发挥作用，而法律主要依靠国家强制力保证实施。
道德与法律的冲突。大多数情况下，道德与法律在本质上是统一的，但在实践中二者发生冲突的现象时有发生。道德与法律产生冲突的原因有哪些呢?
首先，法律与道德之间不是对等的关系。违法行为在受到法律制裁的同时，还要受到社会道德的谴责，而违背道德的行为却不一定违反法律。究其原因，并不是所有的道德规范都具有法律效力，统治阶级通过立法的形式把体现本阶级利益的道德准则上升为法律，从而维护统治的社会价值观念基础。反之，若把所有的道德准则都变成法律，那么道德就取代了法律的地位，这与制定法律的初衷是相悖的。
其次，一方面，法律对道德变化的适应具有滞后性。道德观念随着物质条件的发展而变化，这种变化需要在长时间的潜移默化中完成，而法律通常产生于道德之后，加之法律的稳定性的要求，法律不能及时快速地作出相应地调整。另一方面，法律在制定时往往具有前瞻性，可能超越当时的主流社会道德。当道德与法律的步调出现不一致，二者之间的冲突就随之产生了。
再次，由于道德本身的范围是模糊的，当法律对其所辖范围内的概念阐述不清时，法律的强制力就容易与道德规则的约束力相冲撞，由此引发冲突。
对道德与法律冲突的选择
当道德的指向与法律的规定发生分离时，拥有裁判权的法官到底该如何选择，在社会上曾引发了无数争论。笔者认为，在落实依法治国基本方略的大背景下，法律的至高无上性不容置疑，道德以及其他规范应当服从法律;而在法律规则模糊不清以及无法涵盖的领域，则是道德的用武之地。这是由道德本身缺乏客观性和可实际操作性等限制因素所决定的，在缺少法律约束的条件下，扩大道德的适用范围必然会引起评价标准的混乱。
结语
法律与道德的冲突是亘古存在的一个问题，但是，二者之间的矛盾并非是不可调和的。立足 传统 文化 与现代法治，道德的法律化是解决法律与道德冲突的问题重要途径。我们可以尝试在现实中找到二者的契合点，将尽量多的合理化的道德纳入法律的调节体系，立法时应尽量追求与道德的统一。
浅谈道德与法律在社会发展中的重要作用
一、道德与法律的关系
道德，是随着人类社会发展而产生的一种特殊的社会现象，是对生活在一定物质生活条件下的人通过善恶规范、准则、义务、良心等形式，来规范和约束其行为的一种准则。它是关于是非、荣辱、善恶、美丑等观念、规范和原则的总和，本身不具有强制力，但具有较强的约束力，主要依靠社会舆论评价、风俗习惯和内心良知来保证实施并发挥效用。道德属于精神范畴，是社会意识中上层建筑的重要组成部分，随着人类社会的产生而出现。
法律，是由一定政治经济条件所决定的反映统治阶级意志的，由国家制定并颁布实施的，具有普遍约束力用以调整人们社会行为的规范总和。较之道德，法律具有强制力，它的实施主要依靠外在的强制力迫使人们去遵守，如果违反法律的相关规定就必须承担相应的责任，受到法律的制裁。法律不是从来就有的，其产生和发展受制于一定的条件，是随着国家和阶级的出现而产生的，在整个意识形态中居于核心地位，起着主导作用。
道德和法律都是上层建筑的重要组成部分，两者有着共同的经济基础，法律的运行以道德为基础，道德的延续以法律为支撑。道德作为观念上层建筑，指导着作为政治上层建筑的法律的产生和发展，同时作为政治上层建筑的法律又为观念上层建筑的实施提供了保证，两者相互联系，相互促进，共同促进社会秩序的稳定和发展。
二、道德在中国现代化变迁中的具体表现
“修身”、“治国”、“平天下”，这是中国5000年优秀文化中孕育的治国安邦之道，这也是历代贤明的君主尊崇的座右铭。然而，伴随着生产力的发展，人类生产方式、生活方式、 思维方式 发生了巨大变迁，中国社会素来稳定的伦理道德文化也随之发生了不可避免的震荡，而且一发不可收拾。
道德是一定生产方式的产物，是对经济基础比较直接的反映，道德具有历史继承性，不同的时代道德也具有不同的观念和评判标准。当前，中国已经实现了从传统社会向现代社会的转变，道德伦理也随之发生了深刻的变革，建立与现代化相应的新的道德观念。道德由他律转向自律，由苛求转向宽容和谅解，由感性转向了理性，伴随着道德价值的转向，道德不仅使社会个体层面实现了自我完善，同时也满足了社会集体层面规范的作用。这极大的调动了个人的劳动积极性和创造性，促进社会财富的快速积累。“乱世重典，治世隆礼”，在道德的规范和约束之下，整个社会的法治也在不断的完善，社会主义民主在很大程度上得到了保证。
任何一个事物都是矛盾体，当我们在满怀喜悦地展示改革以来道德领域所取得的进步和成绩时，又不能不理性的正视道德生活中存在的种种弊病。当前中国社会处在大的变革和转型时期，伴随着利益主体的多元化，人们的道德价值也呈现出多极化的特点。被人们奉为民族血脉的道德文化，在社会演变的过程中开始失重，人们似乎迫不及待的摆脱道德的种种束缚而去追求一种所谓自由、民主的生活方式，一种非理性价值观念逐渐替代传统的理性价值，致使道德在很大程度上失去了评价标准和威慑力;当个人的价值和作用在传统的义利观中得到肯定和尊重的同时，人们在追求价值的过程中似乎又转向了另外一个极端，拜金主义又席卷而来，有很多人在利益的驱使之下，无视道德的约束，不择手段的谋取自身的利益。
权钱交易、兜售假冒伪劣产品、贩卖毒品、拐卖妇女 儿童 等现象屡见不鲜，金钱是社会地位的象征，在这种错误思想的影响之下，党的一些干部被腐蚀，脱离了人民群众，不法商人见利忘义，置他人生命安全于不顾，这些现象不仅破坏了社会主义民主法治，甚至危及到社会的和谐与稳定。
不仅如此，改革开放以来，受西方思潮的影响，以及部分敌对势力的干涉，中国传统的美德也岌岌可危，“尊老爱幼”，“勤俭节约”、“尊师重道”等传统的价值观念被逐步的弱化，例如当前社会老人过马路不敢搀扶、公交车上没人愿意给年迈的老人让座，一部分教师缺少师德向学生索要钱物，这些现象都显现了当前道德的缺失和冷漠。中国传统的美德是中国5000年灿烂文化得以延续的主要动力和源泉，道德的缺失和沦丧，必然会给中华民族带来沉重的伤痛，这必须要引起社会的高度重视。
三、如何发挥道德在法治建设中的作用
道德和法律作为社会意识形态的重要组成部分，古往今来我国一直强调以德治国和依法治国相结合，在德治和法治共同作用下，推动社会的进步和发展，社会秩序的稳定。当前我国道德信仰出现了一系列的问题，这是有着深层次的原因：在市场经济的作用下，市场过多的注重物质财富的积累，在社会生产力发展水平不高的情况下，使人们在追求利益的过程中变得拜金和冷漠;在社会领域，权力监督力度不够、社会和市场缺乏监督，社会缺乏公平正义、缺少民主法治、人民的诉求不能得到响应，权益得不到维护，这也直接造成当前道德滑坡的重要原因;在文化领域，利益的多元化，也直接造成了人们思想的多元化，一些消极的文化渗透到了社会生活之中，而主流文化却处在弱化的状态，这也是当前道德危机的重要原因。
十八届四中全会，党中央专题讨论依法治国问题，这在党史上尚属首次。道德和法律是维护社会公平正义的两条红线，社会的公平、正义、民主、法治、诚信、友爱需要法律和道德一起发挥作用。道德和法律都蕴涵着深厚的民族文化内容，道德指引着法律的制定和实施，同时也是依法治国的重要基础和保障。当前在我国法治建设的过程中存在着一系列的问题，公民法律素质较低、民主法律意识淡薄，有些人甚至在正当权益受到侵害时都浑然不知，更不知道采用何种方式来维护自身的权益，通常采用聚众闹事、自焚等极端的方式来表达自己的诉愿;目前我国的法律体系已经建成，但是却不够完善，缺乏体系，这直接造成了法治实施的不彻底，因而导致法律在应用的过程中具有明显的行政色彩，难以实现真正的有法可依、执法必严、违法必究。
法律是道德建设强有力的支撑，法律将道德中的价值运用到法律实施过程当中，不仅能够维护道德风尚也能培养道德意识，法律和道德两者之间是高度统一的关系，法律实施的不完善也会直接影响道德发挥作用，道德的缺失会影响法治的建设，因此要想早日建成社会主义法治社会，我们必须坚持法律与道德“两手抓”、“两手都要硬。”
首先，要加快和完善社会主义市场经济体制建设，推动生产力的发展，为道德建设提供良好的物质基础和生存空间;
其次，要加强社会管理，促进社会的公平、正义，为道德的发展创造条件;第
三，加强社会主义先进文化建设，全面建设社会主义核心价值观，加强和完善社会主义道德 教育 ，将传统文化与先进文化结合起来，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观的指导，在全社会树立一种新风尚。
最后，加强社会主义法治建设，立法工作坚持“以人为本”，全面深入的考虑道德的因素，贴近人民实际生活，把相关的社会问题上升到法律的高度以保障人民的合法权益;强化法律的实施，法律是国家统治阶级意志的体现，为了维护统治的稳定而制定的制度保障，如果不能有效的实施，最终会失去存在的意义，影响社会的和谐发展，为此国家必须强化法律实施、完善法律监督，营造良好的法律环境，形成全社会守法、维法的氛围，最后形成全社会讲道德、受法律的文明风尚，促进社会的进步和发展。
浅谈法律与道德的关系及冲突 浙江大学法学院法学系 郭芳 作为治国方略的法治与德治的关系，历来就是一个争论很大的问题。如何把依法治国与以德治国紧密结合起来是当前人们面临的难题之一。 一、法律与道德的关系 法律是一定社会物质生活条件下的统治阶级意志的反映，是由国家制定或认可并由国家强制力量保证实施的行为规范的总和。而道德是调节人们之间关系的善恶价值取向和应该不应该的行为规定。因此，这两者有着明显的不同点： 第一，形式性与实质性。作为可量化操作的形式规范，法律所能规范的是人们的行为方式，在大多数情况下，它只能以行为的效果，并要求行为必须结合具体的环境和条件来实现动机和效果的统一。 第三，事后性与事前性。法律是惩恶于已然的，因此，它具有事后性，而道德则不同，它是防患于未然的，具有事前性。法律作为调整社会关系的主要手段，更多地侧重于事后调节，而道德作为社会大多数人的价值取向，主要体现在它是人们事前的评价准则。 第三，惩恶性与扬善性。法治以性恶论为基础，侧重于站在坏人的立场上看待问题，以性善论为基础的德治是侧重于站在好人的立场上看问题的。 第四，清晰明确性与抽象模糊性。法律是具体明确的行为规范，并伴有相应的制裁措施，有客观普遍的明确的标准。道德作为一种价值判断，具有很强的主观性。它的内容存在于社会成员的道德意识中，并通过人们的行为和言论表现出来。 第五，他律性与自律性。法律的实施是靠国家和强制力（ 如：军队、警察、法庭、监狱等）作为后盾的，以保证人伦关系的和谐，社会秩序的稳定。而道德只是靠社会舆论、风俗习惯、人们的内心信念等精神力量来维持，靠社会成员的自觉性来发挥作用。 第六，系统性与分散性。法律是统一的国家意志的体现，它是一个由不同法律部门的法律规范按不同的效力位阶有机组成的逻辑严谨的体系。道德则不具有这种特征，它可能来自于不同的阶级、阶层，不同的民族和种族，并形成不同的体系，每个体系中的道德规范也没有明确的部门和效力等级划分。 既然法律和道德自有个性，那么这两者之间又有什么内在联系呢？ 第一，法律与道德是一个不可分的整体，互相依赖，互为支持。只讲法律，废除道德，往往会造成严刑峻罚，最终造成社会的混乱，同时不讲法律，只讲所谓道德，则使人的行为没有畏惧，不知收敛，最终也会造成社会混乱。 第二，法律是手段，道德是目的。法律的最高目标并不是打击了多少罪犯，调处了多少纠纷，而是通过国家强制力的干预，引导人们依法办事。法律的目的，就是达到道德的效果，而道德的效果也有赖于法律来实现。 第三，法律是道德的保障，道德是法律的基础。法律必须以道德为基础，只有提高了全民道德水准，以先进的道德观念引导人、教育人，才能使人人遵纪守法，法治才有可能实现。同样如果没有严格的法律作保障，没有对严重危害社会的行为的严厉处罚，没有对各种矛盾的最终调处标准，就会使人们的行为失去准则，道德也就成为一场空。 二、解决法律与道德冲突的途径 （一）立法途径： 这是指法律确认或吸收的道义标准，使之成为法定标准以直接促进道德建设。 第一，对能够成为法律规范的道德规范的要求 1、确保道德规范的进步性。作为道德规范，其形成就是要经过一个长期的过程，其变化也是一个长期的过程。所以，道德规范相对于社会经济、法律都具有一定的滞后性。如果将不符合社会发展要求、不符合法律要求的道德法律化，势必造成恶劣影响，起到反作用。 2、是较低层次的道德规范。一般认为，道德包含着两个层次的内容：一是反映义务要求的道德，这是维护社会秩序所必须的，属于低层次的道德；二是反映人们愿望追求的道德，这属于高层次的道德。对于低层次的道德可以通过立法用强制力量使之得以实现。而高层次的道德主要体现了人们对未来美好社会的一种向往，是不可能法律化的。 3、该道德规范应符合时代发展和各国具体情况的要求。新加坡在1996年确立了一条法律，在自己家中裸体，也属违法。其立法理由是，现代城市的建筑高度密集，可视度很强，如果一个人不拉窗帘，在自己家中裸体，便可被邻近楼群的人看见，有伤社会风化，这条法律与另外一些国家存在着的“裸泳海滩”合法化形成鲜明的强烈对比。因此，在将道德规范引入法律规范时，要考虑其是否符合时代发展和各国的具体情况。 第二，道德如何入法 将道德规范收入法律规范可以有以下三种方式： 1、尽可能将在不同领域、不同行业的道德原则、道德规范明确化、具体化、规则化，并使之上升为国家意志的法律规范。比如说将婚姻家庭领域中的父母抚养子女、子女赡养父母、夫妻之间的相互忠诚义务等道德规范具体化、规则化，并明确规定违反者的法律责任，使之具操作性。 2、将难以具体化、明确化的道德原则直接引入法典，使之具有法律效力。由于法律规则永远是有限的，而社会生活中的法律问题、道德问题却是无限的，所以社会生活中的许多问题常常因缺乏明确的规则或者法律条文而无法解决。而由于道德规则的概括性、抽象性、适用范围的广泛性，这样，上升为法律规范的道德原则就可以成为法庭审判的依据，从而使这些问题得以解决。 3、通过立法规定准用性的道德规范，使其成为国家立法的有效补充。如在立法中肯定习惯或道德规范在法律实践中作为认定行为是否合法的标准。 （二）执法、司法途径 由于现实的法治和理想的法治之间存在很大的差距，因此，在执法和司法过程中要正确处理“法”与“德”的矛盾。 首先，一般情况下，法官应依照法律的“普遍性”、“一致性”的要求，对各种行为，严格按照法律规定处理，不论该行为是否违反道德。因此，假如法官在个案的审判中经常地置法律规定于不顾，而追求社会道德目标，那么法律就会形同虚设。 其次，在特殊情况下，道德在执法、司法领域也应具有相应的作用。道德对法律实施的保障体现在“从政道德”和“司法道德”的作用上。法律必须由一大批行政管理人员的司法人员来加以执行和适用，如果握有执法权和司法权的国家官员缺乏基本的职业道德品质，以权代法，以权废法就会随时出现。这就对执法、司法主体自身的职业道德因素提出了高层次的要求。首先，文明、严格是执法者的基本道德。执法者在执法过程中的简单粗暴、恣意放任，就损害了法律、法治应有的权威。其次，客观、公正是司法者的基本道德。司法腐败在很大程度上源于司法职业道德的滑坡和司法者不能正确行使手中的权力。因此，加强司法者的客观、公正的司法职业道德就尤为重要。而客观、公正的司法职业道德，需要司法独立的制度保障，也需要视正义为司法首要价值的司法者的大量涌现。 （三）加强在守法中的道德引导 撇开守法主体的年龄、性别、受教育程度、财产状况等具体差别，我们可以把守法主体大致分为法律职业群体与普遍社会公众全体。两大群体因法律知识、法律意识等存在差异，守法时的道德遵从度往往有层次差别。 法律职业群体，特指从事法律服务与法学教育工作的人。对于该类群体，所设立的标准应比普通公众的道德标准高。首先要求其在复杂的多变的社会中有效、持久的进行道德自律；其次，要引导该类群体理性地对法律进行道德评价。对实在法进行道德评价是法律工作者必备的素质，而这种评价在一定程度上会成为修正实在法的动力。而对于普遍的社会公众的守法的道德引导，第一，要强化守法道德宣传，强调其行为方式的合法性。许多普遍公众平素对司法腐败深恶痛绝，但当自身与案件有利害关系时，却又千方百计地想打通关系以便使案件结果对自己有利，这样就形成了民众还普遍存在对法治的渴求心理与行动的非法律范式的错位。第二，要树立普通社会公众为权利而斗争光荣的信念。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻准备着去主张权利。我国民众权利意识淡薄，致使政治上经济上的强者恃强凌弱，法律规定的权利很多成了纸上宣言的情形时常可见。因此，应加强对普通公众的守法的道德引导。
时间：2019年12月31日 报告人：唐嘉、侯凯凯 第一部分报告人：侯凯凯 作者简介：本书作者弗吉尼亚·肖尔教授任职于弗吉尼亚大学法学院，曾执教于哈佛大学肯尼迪学院，是美国当代知名的宪法学者和法理学者，以研究美国宪法第一修正案著称，也是法理学领域“新形式主义”的代表人物。 一、本书观点简介 本书讨论的焦点为是否存在法律群体特有的思考方式，具体而言，包括法律论证、法律决策和法律推理等技艺。作者认为，法律人独特的思考方式并非来源于法律知识及专业技巧，也不是来源于其独特的推理形式，而是来源于法律群体对权威的遵从。所谓权威，在英美法系的语境中指的是先例和成文法规则。而权威之所以称之为权威，意味着其效力并非来源于它内容的合理性，而是由其独立于内容的来源、地位所决定的。因此，法律群体根据权威推理得出的结论，可能是解决问题的一个方案，但不是通盘考量之后得出的对于个案最佳的解决方案。这种独特的思维方式使得法律本身具有显著的特点，即形式性和一般性，这种特点恰恰是法律区别于其他事物的核心特征。因此法律一般是高度抽象化的，其总结了实践中大量实践，并从中提取出了最合适的解决方案，这同时也意味着法律的一般化处理模式处理不了一些特殊情形。这表现在，在法律的边缘地带，法律的语词含义与其背后的正当化理由之间存在激烈的冲突。但是，作者认为从长远上看，获得最大数量的正确决定的最佳途径并非是在个案中寻求最优解，保障更为宏观层面的制度性于体系性价值才是适于实践的最佳解决方式。毕竟，在多数情况下，解决问题比正确地的解决问题更为重要。 此外，作者提出法律现实主义对依权威推理得出决定这一结论提出了质疑。作者认为，大多数法官裁判时在查询法律之前就有了倾向性的结论，这一初始判断往往构成了案件结论的核心。但是，这一初始性判断并非来源于法律内部，如案例、法律原则、和成文法，而是由法官的个性、政策、舆论、甚至是法官的心情等因素的集合体所构成的。往往是众多高度特殊化、与法律无关的因素在决定法律结果时发挥着基础性的作用。因而，通常情况下，法官在众多非法律内因素的影响下得出某个结论，之后会寻求案例、成文法以及其他法律资料，来为他们已经做出的判决提供一种事后的正当性或理性化依据。而此种正当化依据对于身处复杂、散乱规则体系的法官而言，此种寻找往往会有收获。现实主义者认为，根据非法律理由作出的判决需要用传统法律术语实现正当化，但是这种法律证立几乎总是可以用来使基于其他理由而获得的结论正当化，不管结论究竟为何。假如支持原告的判决可以援引标准法律渊源来正当化，而支持被告的判决同样可以援引标准法律渊源来正当化，那么实际上就不是法律在解决纠纷。 本文认为本书的重点章节为“规则——法律及其他领域”“先例的实践与问题”“权威与诸权威”及“法律现实主义的挑战”四章。前三章集中论述了权威的两种形式，即先例和规则起作用的方式，其后一章作者回应了法律现实主义对规则和先例决定案件这一观点的挑战。其余章节皆可纳入规则和先例章节之下，如“成本法解释”“运用规则和标准造法”两章可纳入规则之下，“类比的运用与滥用”“司法意见”“普通法的观念”三章是对先例的进一步阐述。因而，下文将重点阐述规则、权威章节重点内容，以及法律现实主义的挑战。 二、规则的普适性 每条规则的背后都定然存在着其价值追求和规范目的，因为规范目的的模糊化、主观化导致其无法标准化的解决实践问题，因而立法者采用文字的方式将其定量为规则以使其具有可操作性。因此，虽然规则仅是某规范目的的外观表述，但是它的表述十分重要，正是此表述使得文字成为具有法律效力的规则。正如作者所言，一条规则的“规则性”很大程度上恰恰依赖于规则所使用的语言，规则的文字不仅仅是一扇通往其背后正当化依据的透明玻璃窗。一般情况下，规则文字的含义与其背后的正当化依据具有一致性，两者之间不存在明显的冲突。社会大众可无障碍地使用规则解决问题，且双方皆对结果予以认可。因此，司法裁判主要用于解决疑难案件，法院受理的案件双方当事人都认为他们对于案件拥有合理的胜诉机会。这时，作者认为我们转移到了规则的模糊边缘或阴影地带，我们可能要考虑规则背后的目的才能确定，是否应该将某种情形包含进规则的边缘地带，从而去适用规则。 实践中，规则的语词明文规定的结论与规则背后的理由所暗含的结论之间存在冲突，这是一个普遍现象。为了标准化规范目的或是正当化依据，规则抛弃了个案最优解，而选择了一般性和形式性。正因为规则具有一般性，就存在它多包含的一般化处理无法适用于某些特殊情形的可能，会出现规定过宽或规定过窄，甚至同时出现规定过宽、过窄的情形。本文认为，对规则文义的严格遵守，意味着在某些情形下会导致不正义，但是这恰恰成为区分法律与许多决策方式的标准。当然，不公平并不是规则追求的价值，但是，为了更为普遍意义上的公平，个案的不公平是值得放弃的。 三、权威的无选择性 规则和先例是权威的两种形式，权威的本质为何需要做出阐述。在其他领域，我们都将自己的判断建立在理由的内容上而不是理由的来源上。举例来讲，我之所以每天吃水果，是因为吃水果对我的身体有好处，而不是因为基于我所认可的第三方的指示。作者将此种理由称为实质理由，通常来讲，只有一个人实际上相信他的所作所为的理由，此种基于内容的理由才可被称为实质理由。但是权威的本质化并不取决于这种实质理由，其令人信服的理由基于独立于其内容的来源、地位。法律实践中，法官即使并不认同这一权威，也必须去运用具有“地位”的这一权威，这是权威的基本运作方式。 但是，值得深思的是，此种对权威的绝对遵从是否是合理的？关于该问题，存在着较多的争议，其本质原因在于权威的权威性，或言之其地位是否是稳固的？实践中，权威具象化为法律法规、先例或司法意见等，这些具象化具有权威性的原因往往并非因为其来源，而是因为其还具有令人信服的理由。具有实质理由的权威往往具有稳固的地位，此种权威更容易被社会大众所接受。但是，依据本文观点，这些基于内容令人信服的权威不足以成为权威，毕竟权威的绝对服从并非建立于内容之上。如前文所言，法律活动的典型特征在于对于权威的遵从，具体而言，法官根据权威会做出不同于他自己所想要做出的决定，这才是权威最本质的价值，以权威取代实质理由仍旧是法律活动的基石。 此外，本书关于权威的形成过程值得我们深思。一般而言，权威通过立法过程可以简单的获得其令人信服的地位。但是更常见的情形是，权威获得权威性的地位是一个持续不断的非正式过程的结果，在这个过程中，当某些渊源一再被运用和接受时，它就不断积累起了权威性。我们在撰写论文时，一般会引用大量的文献，老师们建议我们不要引用某些刊物的文章的理由也在于此。因为，此处涉及“承认规则”效应，当一个规则被法律群体以分散和非线性的方式不间断引用，可能会因对其的运用正当化将会激起一个无法掌控的膨胀过程。 四、法律现实主义的挑战 在这学期的知识产权法方法论课中，殷少平老师（之前任职最高人民法院）便明确告知，在判决案件时，法官往往依据“法感”已经在心中得出了结论。此种判案方式与课本所教导的程序完全相反，给人以荒谬、不可信之感。但是，实践中法官解释以此做出判断，并未出现纰漏，这证明此种推理方式是适于实践的。所谓“法感”，本文认为可理解为法官在长年裁判实践中总结得出的经验。但是，不可否认，如作者所言，由于法感是法官的直觉判断，必然会受到非法律因素的影响。极端一点而言，某位学者所做的实验显示，调整午餐时间对法官的判断都产生了较大的影响。这说明，法官作为人类的一员，必然会受到体内激素的影响，外在因素的影响不可不考虑。 同时，本书提出法官在依据自己的直觉得出某个结论后，会在浩如烟海的成文法或先例中寻求正当化依据对其结论进行“包装”。此种结论，表面上极具荒谬性，但是事实上并未损害法律的公平性。在有正当化依据支撑的情况下，事实上极大弥补了法官直觉的不可靠性。但是，作者提出，由于先例的复杂性和成文法的巨大数量，基于非法律理由选择出来的结论总会找到某种合理的法律正当化依据。这就导致，在处理某些疑难案件时，法官无论得出哪种结论，总会有依据予以支撑。本文认为，所谓疑难案件，定然是因为无法依靠法律依据得出准确结论。此时，法官必然会受到社会政策或社会舆论之影响，所得出的结论与法律无关，纯粹是政策选择问题。之后，再去寻求法律上的结论也无可厚非。毕竟，美国最高法院在涉及如堕胎、死刑、平权法案等极具意识形态的问题上，也必然是以非法律因素做出判断。 五、结语 本书极具可读性，法律人是否具有独有的思维、推理方式这一问题的提出对我造成了极大的冲击，并因此受到了较大的启发。此外，书中一些问题作者并未做出进一步阐述，如前文所述，作者以法律推理方式展开论述，但是，法律推理并不等同于法律思维；又比如，对法律现实主义的挑战，作者并未给出明确的回应。总体而言，本书逻辑结构清晰，并辅以大量生活中的案例，给人以另一思考的角度。 第二部分报告人：唐嘉 （一）本书主要观点 法律人思维（法律推理）的独特性在于，它是一种基于权威（规则或先例等）的推理。法律推理所得出的决定，可能并非通盘考虑后就当下案件而言最佳的决定。法官即使不赞成权威所做出的指令，他也有义务表示服从。 法律推理的独特性是由法律本身的独特性所决定。法律的最大的特点在于形式性与一般性。法律的形式性意味着，规则的字面意思本身就很重要，它不是通过背后某个正当化依据的透明玻璃窗，而是法律本身。法律的一般性则表明，法律的目标不在于尝试针对每个争议都以一种完全特殊和情境化的方式得出最佳结论，而在于保证它的结论对于某种既定类型的所有情形或至少大部分情形来说是正确的。 本书的核心观点是，即使法官依法裁判会在个案中产生错误的结论，法官也应尊重权威，除非出现“异乎寻常”和“极端的错误”。 （二）个人见解：本书缺乏详细论证的问题 1. 虽然规则和先例具有拘束力，但法官在司法审判中具有相当程度的能动性（即裁量权），以实现他心目中的正义。 无论是被认为属于大陆法系的中国，还是英美等普通法系的典型国家，法官的司法能动性皆有之。解释、适用法律水平较高的法官能够避免其他法官在适用相同规则时出现的个案不正义的情况。 （1）中国 中国法官的能动性主要体现在对适用法律的选择和解释上。 在法律依据的选择上，以泸州遗赠案为例，法官根据其价值判断结论，既可以适用民法的公序良俗原则，认定死者黄永彬将其遗产遗赠给婚外同居女性的遗嘱无效，也可以选择适用继承法，尊重死者生前的意思表示。 在法律解释上，首先，语言文字固有的不确定性为法律解释留下空间，尤其是在文义外延模糊不清的案件中；其次，文义解释中的扩大解释、类比解释、历史解释、目的解释都是能够丰富规则用语的解释方法。例如，在《著作权法》修改之前，持作品类型具有例示性而非限定性的法官，既可以将《著作权法》（2010年版）第3条“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”中的“包括”一词解释为该条是不完全列举，也可以将“法律、行政法规规定的其他作品”中的“行政法规”解释为包括《著作权法实施条例》第二条的作品定义。再例如，根据文义解释，广播权并无初始传播方式必须为无线方式的规定；但根据立法史解释，考虑到广播权的产生背景，应将广播权理解为所有初始传播方式为无线的利用作品的方式。 （2）外国 英美国家法官的能动性主要体现在对于先例的区分和选择上。首先，法官需要选择具体案件中适用的先例（即甄别相同争议的案例），一般会结合案件事实进行比较。遗憾的是，本书没有对如何判断先例与本案之间“法律意义上的相关相似性”进行阐释。其次，法官需要对先例中的“附带意见”和“判决理由”进行区分，识别出先例中的法律主张。最后，即便是作出先例判决的法院对待相似问题也可能存在矛盾、变化的立场，因此法官可以选择与自己价值判断结论较为接近的先例予以适用。 2. 一些案件结果在法官看来并非“最佳的决定”，却可能符合法律的核心价值理念（即“法律上的最佳决定”）。 任何人都无法定义什么是真正的正义。法官亦是如此，作为人类天生带有感性，容易被自己的好恶所牵制，他认为的正义可能并非法目标的正义。而法律规则是集聚不同主体反复讨论的产物，蕴含着人类深思熟虑的价值选择。裁判者适用规则便能实现法所蕴含的价值，即使某些个案中法的价值会令人难以接受。 下述美国最高法院关于间接承认48个州有关保护国旗法案无效的判决可以支持本观点。在Texas v. Johnson案 [if !supportFootnotes][1][endif] 中，Johnson参加了一个反对共和党推选里根作为总统候选人的政治示威。在示威过程中，Johnson焚烧了这面国旗。当国旗熊熊燃烧时，Johnson领导示威者高呼，“美国，红、白、蓝，我们唾弃你！”Johnson因“亵渎国旗”而遭到得克萨斯州的刑法指控，但最高法院以五比四认定被告焚烧国旗的行为因受到美国第一宪法修正案而无罪。在布伦南法官主笔的判决书指出，“维护国旗作为国家和国家统一的象征也不能禁止被告进行自由的表达。宪法第一修正案的最基本原则是，政府不能仅仅因为某个思想本身令人厌恶或不能为人接受，就禁止传播这一思想。”该判决重申了美国国旗充分体现的自由和包容的原则，重申了焚烧国旗这样的批评是美国力量的象征和源泉这一信念：对焚烧国旗最适当的反应莫过于，挥舞自己手上的国旗；对待焚烧国旗者传递信息的最好方式莫过于，向熊熊燃烧的国旗致敬。惩罚亵渎国旗，并不能使国旗变得神圣，相反，只会削弱这一令人真爱的象征所代表的自由。肯尼迪法官在附议中写道,「严酷的事实是，有时最高法院必须作出最高法院并不喜欢的裁定。最高法院作出这样的裁定，是因为这些裁定从法律和联邦宪法的意义上看是正确的。按照最高法院的看法，法律和联邦宪法迫使最高法院必须作出这样的裁定……象征往往在于人们本身的解读，但国旗在表达美国人民共有的信念，对于法律、和平和维护人类精神的自由这些信念方面上恒久的。本案迫使人们认识到献身于这些信念不得不付出的代价。国旗保护那些蔑视它的人，认识到这一点是痛苦的，但却有根本性意义……被告的行为，从联邦宪法的技术意义和根本意义上来说，都是一种言论。」虽然对任何国家和民族来说，焚烧国旗无异于对国家和民族尊严的践踏，法官从情感上亦无法认同这一行为，但考虑到言论自由是美国宪法中最为神圣的基本权利，最高法院受其约束只得“作出最高法院并不喜欢的裁定”。 3. 法律的形式性和一般性的背后机理 —— 法治的价值 （1）法治是利益权衡下的理性选择 柏拉图曾阐释过人治和法治何者更优的问题。他一开始认为人治是最理想的治理方式，但由于具备哲学家思维的国王鲜有，也很难培养出经过制度熏陶和训练的人民，故柏拉图认为，人治违背了人性的弱点，是无法实现的“理想国”，因此转向法治国（即按制度办事）。 没有完美无缺的制度建构，从下表法治和人治两种治理方式实现效果的对比中，可看出法治是代价较低的治理方式。 依靠稳定、可预期的法律VS依靠法官的个人能力 实现大部分案件的正义VS没有保障，可能实现个案正义 效率高，能够迅速定纷止争VS论证负担重，案件审理周期长 个案不公平带来的危害大VS法的不稳定性带来的危害大（2）形式正义和实质正义之辨 笔者认为，所谓“真正的公平”是虚无缥缈的空中楼阁，法治的价值很大程度上体现在“同案同判的公平”。换言之，形式正义比实质正义更容易得到落实，是法治的基本目标。 （3）法治的权力分立 按照卢梭在《社会契约论》中的观点，人们通过制定法律表达公意，行使主权，法律作为人们意志的体现，具有权威性。司法作为适用法律的过程，不能任意创设法律，否则有违社会契约。 4. 对本书所述法律现实主义的回应 法律现实主义的核心观点是，司法判决是可预测的，预测法律结果的关键既不在于对正式法律权威的求助，也不在于法官自身的内在理解或自我陈述，而是通过系统的经验（外部研究去发现是什么造成了案件判决的差异。 [if !supportFootnotes][2][endif] 对此，笔者有以下三点认识。 第一，法官从经验出发，对案件的判断先得出结论，再寻找法律依据支撑该结论的做法有一定正当性。原因在于： （1）“法律的生命在于经验”，法感、直觉是裁判经验的积累、朴素正义观念的呼唤，并非完全不可靠。如果对法官的直觉存在担忧，可以通过严格的选拔测试保证法官拥有足够的经验和正义感。例如，美国法官的遴选需要考察法官是否有醉酒等历史污点，是否具有相当年限的法律从业时间。 （2）如果法官能够通过严密的逻辑推理从法律依据推出预设的结论，说明该结论符合法律所包含的价值。 （3）暂且搁置案件结论不谈，法官进行司法说理和论证的整体过程即体现了法的权威性。当事人寻求司法救济的初衷之一便是表达其“冤屈”，他们会在充分表达自身诉求、得到法官充分重视的良性互动中感受到尊严，对法律产生信赖感。 （4）法官从结论出发倒推法律依据的做法无法否认法律规则的约束力和法治的意义，因为法官最终仍需通过法律规范体系表达其立场（无论这种立场从何而来）。 第二，司法当然不能排除法外因素对法官的作用，因为法官并非人工智能，审理案件带有个人印记和个人特点是不可避免的。 第三，当法律本身存在漏洞或者对法律的原本理解不适应社会生活的变化而需要变迁时，政策选择、经济学、社会学等法外要素会引导我们分析法律前进的方向，这是法律自身无法解决的问题。这里不得不谈及法教义学和社科法学之间的关系——在处理常规案件、需要维持法的稳定性时，法教义学（即规范分析）发挥着主导作用；在处理疑难案件、需要法的变迁时，社科法学（即价值分析）发挥着主导作用，决定着法律规则改造方向，但对法体系的最终架构仍要依赖法学的规范语言，将法外价值以法律的形式予以表达。 对我国刑法正当防卫理论发展影响巨大的于欢案和昆山反杀案，是法官先得出结论、再进行法律推理的典型案例。法官首先产生了定罪于情于理不合的朴素认知，但在法律推理中发现上述案件案情确有悖于刑法对正当防卫的传统认定，进而反思传统理论中正当防卫认定过严的积病，放宽对正当防卫的判断标准。这一审判实例提醒我们，当法律推理结果与法感（尤其是多数人法感）背道而驰时，需思考其是否源于对法律的理解出现了偏差。 5. 总结：法律形式性和一般性不排斥司法的灵活性和法律变迁 在我国，法官既能够灵活运用法解释，与时俱进地赋予法条以新的含义，也能在适用规则的过程中发现规则的漏洞，推动立法的变革。在普通法系，法官既能有一定余地地选择先例，在适用先例出现“异乎寻常”和“极端的错误”时，也能基于所处的社会环境，突破性地改变既定的普通法规则，使体系不断修正和改善。如此，法律在稳定性与灵活性、适应性的矛盾斗争中渐进发展。（三）对我国知识产权审判实践的反思 1. 过于关注个案的正义 对于通过《著作权法》无法给予救济、但不保护又认为不合情理的模糊地带，法官常常滥用《反不正当竞争法》第二条原则性条款进行兜底救济。该条款既属于无法给予当事人以合理预见性的事后判断方式，又容易赋予其无期限的法律保护，法官难逃以自己认为的正义代替法律预设的正义之批评。 2. 法官误用“造法”能动性 著作权的司法裁判虽以技术的日新月异为背景，新技术、新情况的出现不一定是对现有规则的挑战，适用原有规则不一定会导致个案的不公。但因为一些法官欠缺法律解释能力，常误以为原有规则无法适应技术发展，急于造法以弥补他以为的“立法缺陷”。 对此，法官应加深对法律规则规范目的的理解，将能动性更多地运用于规则的解释和适用活动中。 [if !supportLists]u [endif]例：司法实践任意突破合理使用的封闭情形 [if !supportLists]u [endif]崔国斌《知识产权法官造法批判》一文 3. 依法裁判造成个案不公可能源于法官对规则的理解有误，而非规则本身存在问题 例： [if !supportLists]u [endif]独创性是否要求作品反映作者思想？ [if !supportLists]u [endif]电影作品和录像制品的区分标准是独创性的高低还是独创性有无之争辩？ 实为无探讨意义的假问题。“高低”和“有无”只是语言表述上的差异，解决问题的核心在于对独创性的含义和判断标准的理解。（四）其他思考 1. 特地强调法律人思维的原因。 2. 法律人思维只有法律推理吗？（五）推荐阅读： 1. 苏力：《法律人思维》，载《北大法律评论》2013年第14卷第2辑，第429-469页。 2. 笑侠：《法律人思维的二元论：兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013年第25卷第6辑，第1105-1136页。 [if !supportFootnotes][1][endif] Texas v. Johnson , 491 . 397 (1989). [if !supportFootnotes][2][endif] [美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，中国法制出版社2016年版，第146-147页。
学术论文书写格式（课程论文按照此格式要求）为了帮助大家更好完成计算机系统结构课程研究论文，这里将论文模板给大家，同时请参考论文的在写作格式。下载：论文模板附：科学技术报告、学位论文和学术论文的编写格式科学技术报告、学位论文和学术论文的编写格式（摘录自）1 引言1．1 制订本标准的目的是为了统一科学技术报告、学位沦文和学术论文(以下简称报告、论文)的撰写和编辑的格式，便利信息系统的收集、存储、处理、加工、检索、利用、交流、传播。1．2 本标准适用于报告、论文的编写格式，包括形式构成和题录著录，及其撰写、编辑、印刷、出版等。本标准所指报告、论文可以是手稿，包括手抄本和打字本及其复制品;也可以是印刷本，包括发表在期刊或会议录上的论文及其预印本、抽印本和变异本；作为书中一部分或独立成书的专著；缩微复制品和其他形式。1．3本标准全部或部分适用于其他科技文件，如年报、便览、备忘录等，也适用于技术档案。2 定义2．1 科学技术报告科学技术报告是描述一项科学技术研究的结果或进展或一项技术研制试验和评价的结果；或是论述某项科学技术问题的现状和发展的文件。科学技术报告是为了呈送科学技术工作主管机构或科学基金会等组织或主持研究的人等。科学技术报告中一般应该提供系统的或按工作进程的充分信息，可以包括正反两方面的结果和经验，以便有关人员和读者判断和评价，以及对报告中的结论和建议提出修正意见。2．2 学位论文学位论文是表明作者从事科学研究取得创造性的结果或有了新的见解，并以此为内容撰写而成、作为提出申请授予相应的学位时评审用的学术论文。学士论文应能表明作者确已较好地掌握了本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。硕士论文应能表明作者确已在本门学科上掌握了坚实的基础理沦和系统的专门知识，并对所研究课题有新的见解，有从事科学研究工作成独立担负专门技术工作的能力。博士沦文应能表明作者确已在本门学科上掌握了坚实宽广的基础理论和系统深入的专门知识，并具有独立从事科学研究工作的能力，在科学或专门技术上做出了创造性的成果。2．3 学术论文学术论文是某一学术课题在实验性、理论性或观测性上具有新的科学研究成果或创新见解和知识的科学记录；或是某种已知原理应用于实际中取得新进展的科学总结，用以提供学术会议上宣读、交流或讨论；或在学术刊物上发表；或作其他用途的书面文件。学术论文应提供新的科技信息，其内容应有所发现、有所发明、有所创造、有所前进，而不是重复、模仿、抄袭前人的工作。3 编写要求报告、论文的中文稿必须用白色稿纸单面缮写或打字；外文稿必须用打字。可以用不褪色的复制本。报告、论文宜用 A4(210 mm×297 mm)标准大小的白纸，应便于阅读、复制和拍摄缩微制品。报告、论文在书写、扫字或印刷时，要求纸的四周留足空白边缘，以便装订、复制和读者批注。每一面的上方(天头)和左侧(订口)应分别留边25 mm以上，下方(地脚)和右侧(切口)应分别留边20 mm以上。4 编写格式1. 报告、论文章、条的编号参照国家标准GB1．1《标准化工作导则标准编写的基本规定》第8章"标准条文的编排"的有关规定，采用阿拉伯数字分级编号。2. 报告、论文的合成5 前置部分5．1 封面5．1．1 封面是报告、论文的外表面，提供应有的信息，并起保护作用。封面不是必不可少的。学术论文如作为期刊、书或其他出版物的一部分，无需封面；如作为预印本、抽印本等单行本时，可以有封面。5．1．2 封面上可包括下列内容：a． 分类号 在左上角注明分类号，便于信息交换和处理。一般应注明《中国图书资料类法》的类号，同时应尽可能注明《国际十进分类法UDC》的类号。b． 本单位编号 一般标注在右上角。学术论文无必要。c． 密级视报告、论文的内容，按国家规定的保密条例，在右上角注明密级。如系公开发行，不注密级。d． 题名和副题名或分册题名 用大号字标注于明显地位。e． 卷、分册、篇的序号和名称 如系全一册，无需此项。f． 版本 如草案、初稿、修订版、...等。如系初版，无需此项。g， 责任者姓名 责任者包括报告、论文的作者、学位论文的导师、评阅人、答辩委员会主席、以及学位授予单位等。必要时可注明个人责任者的职务、职称、学位、所在单位名称及地址；如责任者系单位、团体或小组，应写明全称和地址。在封面和题名页上，或学术论文的正文前署名的个人作者，只限于那些对于选定研究课题和制订研究方案、直接参加全部或主要部分研究工作并作出主要贡献、以及参加撰写论文并能对内容负责的人，按其贡献大小排列名次。至于参加部分工作的合作者、按研究计划分工负责具体小项的工作者、某一项测试的承担者，以及接受委托进行分析检验和观察的辅助人员等，均不列入。这些人可以作为参加工作的人员一一列入致谢部分，或排于脚注。如责任者姓名有必要附注汉语拼音时，必须遵照国家规定，即姓在名前，名连成一词，不加连字符，不缩写。h. 申请学位级别 应按《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》所规定的名称进行标注。i． 专业名称 系指学位论文作者主修专业的名称。j． 工作完成日期 包括报告、论文提交日期，学位论文的答辩日期，学位的授予日期，出版部门收到日期(必要时)。k. 出版项 出版地及出版者名称，出版年、月、日(必要时)。5．1．3 报告和论文的封面格式参见附录 A。5．2 封二报告的封二可标注送发方式，包括免费赠送或价购，以及送发单位和个人;版权规定；其他应注明事项。5．3 题名页题名页是对报告、论文进行著录的依据。学术论文无需题名页。题名页置于封二和衬页之后，成为另页的石页。报告、论文如分装两册以上，每一分册均应各有其题名页。在题名页上注明分册名称和序号。题名页除5．1规定封面应有的内容并取得一致外，还应包括下列各项：单位名称和地址，在封面上未列出的责任者职务、职称、学位、单位名称和地址，参加部分工作的合作者姓名。5．4 变异本报告、论文有时适应莱种需要，除正式的全文正本以外，要求有某种变异本，如：节本、摘录本、为送请评审用的详细摘要本、为摘取所需内容的改写本等。变异本的封面上必须标明"节本、摘录本或改写本"字样，其余应注明项目，参见5．1的规定执行。5．5 题名5．5．1 题名是以最恰当、最简明的词语反映报告、论文中最重要的特定内容的逻辑组合。题名所用每一词语必须考虑到有助于选定关键词和编制题录、索引等二次文献可以提供检索的特定实用信息。题名应该避免使用不常见的缩略词、首字母缩写字、字符、代号和公式等。题名一般不宜超过20字。报告、论文用作国际交流，应有外文(多用英文)题名。外文题名一般不宜超过10个实词。．2 下列情况可以有副题名：题名语意末尽，用副题名补充说明报告论文中的特定内容；报告、论文分册出版，或足一系列工作分几篇报道，或是分阶段的研究结果，各用不同副题名区别其特定内容;其他有必要用副题名作为引伸或说明者。5．5．3 题名在整本报告、论文中不同地方出现时，应完全相同，但眉题可以节略。5．6 序或前言序并非必要。报告、论文的序，一般是作者或他人对本篇基本特征的简介，如说明研究工作缘起、背景、它旨、目的、意义、编写体例，以及资助、支持、协作经过等；也可以评述和对相关问题研究阐发。这些内容也可以在正文引言中说明。5．7 摘要5．7．1 摘要是报告、论文的内容不加注释和评论的简短陈述。5．7．2 报告、论文一般均应有摘要，为了国际交流，还应有外文(多用英文)摘要。5．7．3 摘要应具有独立性和自含性，即不阅读报告、论文的全文，就能获得必要的信息。摘要中有数据、有结论，是一篇完整的短文，可以独立使用，可以引用，可以用于工艺推广。摘要的内容应包含与报告、论文同等量的主要信息，供读者确定有无必要阅读全文，也供文摘等二次文献采用。摘要一般应说明研究工作目的、实验方法、结果和最终结论等，而重点是结果和给沦。5．7．4 中文摘要一般不宜超过200~300字；外文摘要不宜超过250个实词。如遇特殊需要字数可以略多。5．7．5 除了实在无变通办法可用以外，摘要中不用图、表、化学结构式、非公知公用的符号和术语。5．7．6 报告、论文的摘要可以用另页置于题名页之后，学术论文的摘要一般置于题名和作者之后、正文之前。5．7．7 学位论文为了评审，学术论文为了参加学术会议，可按要求写成变异本式的摘要，不受字数规定的限制。5．8 关键词关键词是为了文献标引工作从报告、论文中选取出来用以表示全文主题内容信息款目的单词或术语。每篇报告、论文选取3~8个词作为关键词，以显著的字符另起一行，排在摘要的左下方。如有可能，尽量用《汉语主题词表》等词表提供的规范词。为了国际交流，应标注与中文对应的英文关键词。5．9 目次页长篇报告、论文可以有目次页，短文无需目次页。目次页由报告、论文的篇、章、条、附录、题录等的序号、名称和页码组成，另页排在序之后。整套报告、论文分卷编制时，每一分卷均应有全部报告、论文内容的目次页。5．10 插图和附表清单报告、论文中如图表较多，可以分别列出清单置于目次页之后。图的清单应有序号、图题和页码。表的清单应有序号、表题和页码。5．11 符号、标志、缩略词、首字母缩写、计量单位、名词、术语等的注释表符号、标志、缩略词、首字母缩写、计量单位、名词、术语等的注释说明汇集表，应置于图表清单之后。6 主体部分6．1 格式主体部分的编写格式可由作者自定，但一般由引言(或绪论)开始，以结论或讨论结双。主体部分必须由另页右页开始。每一篇(或部分)必须另页起。如报告、论文印成书刊等出版物，则按书刊编排格式的规定。全部报告、论文的每一章、条的格式和版面安排，要求划一，层次清楚。6．2 序号6．2．1 如报告、论文在一个总题下装为两卷(或分册)以上，或分为两篇(或部分)以上，各卷或篇应有序号。可以写成：第一卷、第二分册；第一篇、第二部分等。用外文撰写的报告、论文，其卷(分册)和篇(部分)的序号，用罗马数字编码。6．2．2 报告、论文中的图、表、附注、参考文献、公式、算式等，一律用阿拉伯数字分别依序连续编排序号。序号可以就全篇报告、论文统一按出现先后顺序编码，对长篇报告、论文也可以分章依序编码。其标注形式应便于互相区别，可以分别为：图 l、图2．1；表2、表3．2；附注 l)；文献[4]；式(5)、式(3．5)等。6．2．3 报告、论文一律用阿拉伯数字连续编页码。页码由书写、打字或印刷的首页开始，作为第l页，并为有页另页。封面、封二、封三和封底不编入页码。可以将题名页、序、目次页等前置部分单独编排页码。页码必须标注在每页的相同位置，便于识别。力求不出空白页，如有，仍应以有页作为单页页码。如在一个总题下装成两册以上，应连续编页码。如各册有其副题名，则可分别独立编页码。6．2．4 报告、论文的附录依序用大写正体A，B，C，......编序号，如：附录 A。附录中的图、表、式、参考文献等另行编序号，与正文分开，也一律用阿拉伯数字编码，但在数码前冠以附录序码，如：图 A1；表B2；式(B3)；文献〔A5]等。6．3 引言(或绪论)引言(或绪论)简要说明研究工作的目的、范围、相关领域的前人工作和知识空白、理论基础和分析、研究设想、研究方法和实验设计、预期结果和意义等。应言简意赅，不要与摘要雷同，不要成为摘要的注释。一般教科书中有的知识，在引言中不必赘述。比较短的论文可以只用小段文字起着引言的效用。学位论文为了需要反映出作者确已掌握了坚实的基础理论和系统的专门知识，具有开阔的科学视野，对研究方案作了充分论证，因此，有关历史回顾和前人工作的综合评述，以及理论分析等，可以单独成章，用足够的文字叙述。6．4 正文报告、论文的正文是核心部分，占主要篇幅，可以包括：调查对象、实验和观测方法、仪器设备、材料原料、实验和观测结果、计算方法和编程原理、数据资料、经过加工整理的图表、形成的论点和导出的结论等。由于研究工作涉及的学科、选题、研究方法、工作进程、结果表达方式等有很大的差异，对正文内容不能作统一的规定。但是，必须实事求是，客观真切，准确完备，合乎逻辑，层次分明，简练可读。图图包括曲线图、构造图、示意图、图解、框图、流程图、记录图、布置图、地图、照片、图版等。图应具有"自明性"，即只看图、图题和图例，不阅读正文，就可理解图意。图应编排序号(见6．2．2)。每一图应有简短确切的题名，连同图号置于图下。必要时，应将图上的符号、标记、代码，以及实验条件等，用最简练的文字，横排于图题下方，作为图例说明。曲线图的纵横坐标必须标注"量、标准规定符号、单位"。此三者只有在不必要标明(如无量纲等)的情况下方可省略。坐标上标注的量的符号和缩略词必须与正文中一致。照片图要求主题和主要显示部分的轮廓鲜明，便于制版。如用放大缩小的复制品，必须清晰，反差适中。照片上应该有表示目的物尺寸的标度。6．4．2 表表的编排，一般是内容和测试项目由左至右横读，数据依序竖排。表应有自明性。表应编排序号(见6．2．2)。每一表应有简短确切的题名，连同表号置于表上。必要时应将表中的符号、标记、代码，以及需要说明事项，以最简练的文字，横排于表题下，作为表注，也可以附注于表下。附注序号的编排，见6．2．2。表内附注的序号宜用小号阿拉伯数字并加圆括号置于被标注对象的右上角，如：×××1），不宜用星号"*"，以免与数学上共轭和物质转移的符号相混。表的各栏均应标明"量或测试项目、标准规定符号、单位"。只有在无必要标注的情况下方可省略。表中的缩略调和符号，必须与正文中一致。表内同一栏的数字必须上下对齐。表内不宜用"同上"、"同左"、"，，"和类似词，一律填入具体数字或文字。表内"空白"代表未测或无此项，"-"或"..."(因"-"可能与代表阴性反应相混)代表未发现，"0"代表实测结果确为零。如数据已绘成曲线图，可不再列表。．3 数学、物理和化学式正文中的公式、算式或方程式等应编排序号(见6．2．2)，序号标注于该式所在行(当有续行时，应标注于最后一行)的最右边。较长的式，另行居中横排。如式必须转行时，只能在+，-，×，÷，＜，＞处转行。上下式尽可能在等号"＝"处对齐。示例1：（1）示例2：（2）示例3：（30）小数点用"．"表示。大于999的整数和多于三位数的小数，一律用半个阿拉伯数字符的小间隔分开，不用千位撇。对于纯小数应将0列于小数点之前。示例：应该写成94 652．023 567；0．314 325不应写成94，652．023，567；．314，325应注意区别各种字符，如：拉丁文、希腊文、俄文、德文花体、草体；罗马数字和阿拉伯数字；字符的正斜体、黑白体、大小写、上下角标(特别是多层次，如"三踏步")、上下偏差等。示例：I，l，l，i；C，c；K，k，κ；0，o，(°)；S，s,5；Z，z，2；B;β；W，w，ω。6．4．4 计量单位报告、论文必须采用1984年2月27日国务院发布的《 中华人民共和国法定计量中位》，并遵照《中华人民共和国法定计量单位使用方法》执行。使用各种量、单位和符号，必须遵循附录 B所列国家标准的规定执行。单位名称和符号的书写方式一律采用国际通用符号。6．4．5 符号和缩略词符号和缩略词应遵照国家标准(见附录B)的有关规定执行。如无标准可循，可采纳中学科或本专业的权威性机构或学术固体所公布的规定；也可以采用全国自然科学名词审定委员会编印的各学科词汇的用词。如不得不引用某些不是公知公用的、且又不易为同行读者所理解的、或系作者自定的符号、记号、缩略词、首字母缩写字等时，均应在第一次出现时一一加以说明，给以明确的定义。6．5 结论报告、论文的结论是最终的、总体的结论，不是正文中各段的小结的简单重复。结论应该准确、完整、明确、精练。如果不可能导出应有的结论，也可以没有结论而进行必要的讨论。可以在结论或讨论中提出建议、研究设想、仪器设备改进意见、尚待解决的问题等。6．6 致谢可以在正文后对下列方面致谢：国家科学基金、资助研究工作的奖学金基金、合同单位、资助或支持的企业、组织成个人；协助完成研究工作和提供便利条件的组织或个人；在研究工作中提出建议和提供帮助的人；给予转载和引用权的资料、图片、文献、研究思想和设想的所有者；其他应感谢的组织或个人。6．7 参考文献表按照 GB 7714-87《文后参考文献著录规则》的规定执行。7 附录附录是作为报告、论文主体的补充项日，并不是必需的。7． 1 下列内容可以作为附录编于报告、论文后，也可以另编成册。a． 为了整篇报告、论文材料的完整，但编入正文又有损于编排的条理和逻辑性，这一类材料包括比正文更为详尽的信息、研究方法和技术更深入的叙述，建议可以阅读的参考文献题录，对了解正文内容有用的补充信息等；b． 由于篇幅过大或取材于复制品而不便于编入正文的材料；c． 不便于编入正文的罕见珍贵资料；d． 对一般读者并非必要阅读，但对本专业同行有参考价值的资料；e． 某些重要的原始数据、数学推导、计算程序、框图、结构图、注释、统计表、计算机打印输出件等。7．2 附录与正文连续编页码。每一附录的各种序号的编排见4．2和6．2．4。7．3 每一附录均另页起。如报告、论文分装几册。凡属于某一册的附录应置于备该册正文之后。8 结尾部分(必要时)为了将报告、论文迅速存储人电子计算机，可以提供有关的输人数据。可以编排分类索引、著者索引、关键词索引等。封三和封底(包括版权页)。附 录 A封面示例(参考件)附 录 B相 关 标 准(补充件)B．1 GB 1434-78 物理量符号B．2 GB 3100-82 国际单位制及其应用。B．3 GB 3101-82 有关量、单位和符号的一般原则。B．4 GB3102．1-82 空间和时间的量和单位。B．5 GB 3102．2-82 周期及其有关现象的量和单位。B．6 GB 3102．3-82 力学的量和单位。B．7 GB 3102．4-82 热学的量和单位。B．8 GB 3102．5-82 电学和磁学的量和单位。B．9 GB 3102．6-82 光及有关电磁辐射的量和单位。B．10 GB 3102．7-82 声学的量和单位。B．11 GB 3102．8-82 物理化学和分子物理学的量和单位。B．12 GB 3102．9-82 原子物理学和核物理学的量和单位。B．13 GB 3102．10-82 核反应和电离辐射的量和单位。B．14 GB 3102．11-82 物理科学和技术中使用的数学符号。B．15 GB 3102．12-82 无量纲参数。B．16 GB 3102．13-82 固体物理学的量和单位。附加说明：本标准由全国文献工作标准化技术委员会提出。本标准由全国文献工作标准化技术委员会第七分委员会负责起草。本标准主要起草人谭丙煜。
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浅谈法律推理之法律适用
引言：法律推理分为形式推理与实质推理两类，就是运用形式逻辑进行推理，下文整理了法律推理之法律适用有关论文，欢迎大家阅读!
摘要： 法律推理是法律适用的重要组成部分。法律推理在我国主要适用于司法实践中，司法现象层出不穷，法律推理的理论要随着实践的发展逐渐完善才能更好地解决司法问题。
关键字:法律推理 三段论 形式推理 实质推理
法制推理是法律人从一定的前提推导出法律决定的过程。法律推理是法律适用的组成部分,没有法律推理,就没有法律适用。一般来说，法律推理存在于法律的整个实施过程，但以下谈论的主要是司法领域中的法律推理。
法律推理的概念与分类
(一)法律推理的概念
推理是从一个或几个已知的判断(即前提)，推导出一个未知的结论的思维过程。推理是形式逻辑。
推理之前加上“法律”两个字，就构成一种特殊的推理方式，即法律推理。法理推理不仅要符合推理的规则，也要符合法律本身的要求。法律推理是指法律人在法律适用过程中,运用证据确认案件事实,选择、分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范, 援用相关的法律条款而得出法律决定,并论证其决定可靠、正当和合理的理性思维活动。简言之,法律推理就是从确认具体案件事实、 援用法律条款, 从而得出案件判处结论的一系列逻辑思维活动。
法律推理的分类
法律推理分为形式推理与实质推理两类。形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理，它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是法院可以获得某一法律规范，尽管该法律规范的含义和适用范围并不是在所有情形下都是明确的，而且调查实施的过程也必须先于该规范的适用。形式推理是有前提的。它不仅取决于法律规范内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以，当法律规范之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时，形式推理几乎是起不到作用的。同时在解决法官的自由裁量权方面，作用也是有限的。实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，实质推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。并不是说实质推理是没有前提的推理，只不过没有形式推理的前提那样明确。于此承认了法官的自由裁量权，但是在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。
法律推理——司法三段论
法律适用的逻辑模式一般是“三段论法”，即一个完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实是小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。三段论是法律推理的典型形式之一。
法律推理的过程总体上可以分为：(1)寻找可以适用的法律渊源。(2)分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用与本案的法律规范并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下。(3)分析、研究依据法律可以认定的事实。(4)将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。简单来说就是，把法律规范这个大前提和案件事实这个小前提结合起来，从而得出法律决定。适用法律的一 个基本要求是“以事实为根据,以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知的前提,法官必须根据这两个前提推论出法律
决定。适用法律要求“在法律面前人人平等” ,即同样的前提应该有同样的结果,这是法律推理的基本要求。法律推理的大前提是价值判断，而大前提是法律规范，法律规范需要法律解释，而解释者基于自己道德立场的不同，其解释结果必然带有主观性。案件事实属不属于法律规范中的法律事实是主观的，由法官来决定。判决结果也是价值判断，即当事人应不应承担法律责任，由法官来决定。法律推理过程是带有主观性的，也可以说是在法律规范下的价值判断。
在日常生活中，案件事实与法律规范不存在确定的完全对应关系，这时法律推理就变得复杂，对法律人最重要的考验就是他们解决复杂案件的能力。社会是变化发展着的，法律不可能建立起完美无缺的规范预期，有时会滞后于社会的变化。同时，法律是抽象的，不可能完全覆盖社会上的所有现象，也不可能对所有的现象都要明确的规定。众所周知，在法律制度中，人们通常是借用一系列概念将复杂的，多样的.行为予以分类，如故意、过失等。在这个意义上可以说，没有概念就没有法律。而概念是依靠语言来表达的，而语言的准确含义本身往往就需要通过语言来进一步阐述。法律制定者只能在自己经验或者是力所能及的范围内确定法律条文的含义。他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。况且，语言本身的表现力是有限的。法律上所说的事实是法律事实，而不是客观事实。这一事实是需要证据来支持的，只有在有关证据能够再现纠纷发生时的具体情况，事实才能够作为法律事实而存在。所以法律推理就不能仅仅研究推理的形式逻辑问题，必须考虑到法律推理是价值判断这一特征。
在司法活动中加强法律推理的建议
第一, 以形式推理为主、实质推理为辅, 综合运用多种具体法律推理方法。特别是在处理疑难案件时, 更要注重实质法律推理的运用, 法律推理是价值判断的过程，要求法官的思维方式以严格的形式推理为基础并结合一定的实质推理, 即在对法条进行严格的适用时, 要求法官具有一定的人文精神，即要考虑该法条的立法价值取向及意义,使即将产生的法律后果符合社会发展进步与民主、保障人权和公序良俗的要求。
第二, 加强法律职业建设, 提高法官素质。法律推理的运用特别是实质推理的运用要依赖高素质的法官。法官的知识结构、教育背景、法律观念及思维形式对判决结论具有重要的作用, 法官的素质最终决定法律推理的质量和水平,是充分发挥法律推理作用的关键因素。
第三, 设立判例参照制度。在维护国家法制统一的前提下, 要逐步建立具有中国特色的判例制度。由最高人民法院及高级人民法院发布具有法律约束力的判例汇编, 在司法实践中，很多案件找不到相关的法律规范，但又不得不处理。只有这样才能加强判决理由的说服性，做到同类案件同样审理，保障作出的判决结果是同样的。
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社.2007
[2]沈宗灵.法律推理与法律适用[J].法学，1988(5)
时间：2019年12月31日 报告人：唐嘉、侯凯凯 第一部分报告人：侯凯凯 作者简介：本书作者弗吉尼亚·肖尔教授任职于弗吉尼亚大学法学院，曾执教于哈佛大学肯尼迪学院，是美国当代知名的宪法学者和法理学者，以研究美国宪法第一修正案著称，也是法理学领域“新形式主义”的代表人物。 一、本书观点简介 本书讨论的焦点为是否存在法律群体特有的思考方式，具体而言，包括法律论证、法律决策和法律推理等技艺。作者认为，法律人独特的思考方式并非来源于法律知识及专业技巧，也不是来源于其独特的推理形式，而是来源于法律群体对权威的遵从。所谓权威，在英美法系的语境中指的是先例和成文法规则。而权威之所以称之为权威，意味着其效力并非来源于它内容的合理性，而是由其独立于内容的来源、地位所决定的。因此，法律群体根据权威推理得出的结论，可能是解决问题的一个方案，但不是通盘考量之后得出的对于个案最佳的解决方案。这种独特的思维方式使得法律本身具有显著的特点，即形式性和一般性，这种特点恰恰是法律区别于其他事物的核心特征。因此法律一般是高度抽象化的，其总结了实践中大量实践，并从中提取出了最合适的解决方案，这同时也意味着法律的一般化处理模式处理不了一些特殊情形。这表现在，在法律的边缘地带，法律的语词含义与其背后的正当化理由之间存在激烈的冲突。但是，作者认为从长远上看，获得最大数量的正确决定的最佳途径并非是在个案中寻求最优解，保障更为宏观层面的制度性于体系性价值才是适于实践的最佳解决方式。毕竟，在多数情况下，解决问题比正确地的解决问题更为重要。 此外，作者提出法律现实主义对依权威推理得出决定这一结论提出了质疑。作者认为，大多数法官裁判时在查询法律之前就有了倾向性的结论，这一初始判断往往构成了案件结论的核心。但是，这一初始性判断并非来源于法律内部，如案例、法律原则、和成文法，而是由法官的个性、政策、舆论、甚至是法官的心情等因素的集合体所构成的。往往是众多高度特殊化、与法律无关的因素在决定法律结果时发挥着基础性的作用。因而，通常情况下，法官在众多非法律内因素的影响下得出某个结论，之后会寻求案例、成文法以及其他法律资料，来为他们已经做出的判决提供一种事后的正当性或理性化依据。而此种正当化依据对于身处复杂、散乱规则体系的法官而言，此种寻找往往会有收获。现实主义者认为，根据非法律理由作出的判决需要用传统法律术语实现正当化，但是这种法律证立几乎总是可以用来使基于其他理由而获得的结论正当化，不管结论究竟为何。假如支持原告的判决可以援引标准法律渊源来正当化，而支持被告的判决同样可以援引标准法律渊源来正当化，那么实际上就不是法律在解决纠纷。 本文认为本书的重点章节为“规则——法律及其他领域”“先例的实践与问题”“权威与诸权威”及“法律现实主义的挑战”四章。前三章集中论述了权威的两种形式，即先例和规则起作用的方式，其后一章作者回应了法律现实主义对规则和先例决定案件这一观点的挑战。其余章节皆可纳入规则和先例章节之下，如“成本法解释”“运用规则和标准造法”两章可纳入规则之下，“类比的运用与滥用”“司法意见”“普通法的观念”三章是对先例的进一步阐述。因而，下文将重点阐述规则、权威章节重点内容，以及法律现实主义的挑战。 二、规则的普适性 每条规则的背后都定然存在着其价值追求和规范目的，因为规范目的的模糊化、主观化导致其无法标准化的解决实践问题，因而立法者采用文字的方式将其定量为规则以使其具有可操作性。因此，虽然规则仅是某规范目的的外观表述，但是它的表述十分重要，正是此表述使得文字成为具有法律效力的规则。正如作者所言，一条规则的“规则性”很大程度上恰恰依赖于规则所使用的语言，规则的文字不仅仅是一扇通往其背后正当化依据的透明玻璃窗。一般情况下，规则文字的含义与其背后的正当化依据具有一致性，两者之间不存在明显的冲突。社会大众可无障碍地使用规则解决问题，且双方皆对结果予以认可。因此，司法裁判主要用于解决疑难案件，法院受理的案件双方当事人都认为他们对于案件拥有合理的胜诉机会。这时，作者认为我们转移到了规则的模糊边缘或阴影地带，我们可能要考虑规则背后的目的才能确定，是否应该将某种情形包含进规则的边缘地带，从而去适用规则。 实践中，规则的语词明文规定的结论与规则背后的理由所暗含的结论之间存在冲突，这是一个普遍现象。为了标准化规范目的或是正当化依据，规则抛弃了个案最优解，而选择了一般性和形式性。正因为规则具有一般性，就存在它多包含的一般化处理无法适用于某些特殊情形的可能，会出现规定过宽或规定过窄，甚至同时出现规定过宽、过窄的情形。本文认为，对规则文义的严格遵守，意味着在某些情形下会导致不正义，但是这恰恰成为区分法律与许多决策方式的标准。当然，不公平并不是规则追求的价值，但是，为了更为普遍意义上的公平，个案的不公平是值得放弃的。 三、权威的无选择性 规则和先例是权威的两种形式，权威的本质为何需要做出阐述。在其他领域，我们都将自己的判断建立在理由的内容上而不是理由的来源上。举例来讲，我之所以每天吃水果，是因为吃水果对我的身体有好处，而不是因为基于我所认可的第三方的指示。作者将此种理由称为实质理由，通常来讲，只有一个人实际上相信他的所作所为的理由，此种基于内容的理由才可被称为实质理由。但是权威的本质化并不取决于这种实质理由，其令人信服的理由基于独立于其内容的来源、地位。法律实践中，法官即使并不认同这一权威，也必须去运用具有“地位”的这一权威，这是权威的基本运作方式。 但是，值得深思的是，此种对权威的绝对遵从是否是合理的？关于该问题，存在着较多的争议，其本质原因在于权威的权威性，或言之其地位是否是稳固的？实践中，权威具象化为法律法规、先例或司法意见等，这些具象化具有权威性的原因往往并非因为其来源，而是因为其还具有令人信服的理由。具有实质理由的权威往往具有稳固的地位，此种权威更容易被社会大众所接受。但是，依据本文观点，这些基于内容令人信服的权威不足以成为权威，毕竟权威的绝对服从并非建立于内容之上。如前文所言，法律活动的典型特征在于对于权威的遵从，具体而言，法官根据权威会做出不同于他自己所想要做出的决定，这才是权威最本质的价值，以权威取代实质理由仍旧是法律活动的基石。 此外，本书关于权威的形成过程值得我们深思。一般而言，权威通过立法过程可以简单的获得其令人信服的地位。但是更常见的情形是，权威获得权威性的地位是一个持续不断的非正式过程的结果，在这个过程中，当某些渊源一再被运用和接受时，它就不断积累起了权威性。我们在撰写论文时，一般会引用大量的文献，老师们建议我们不要引用某些刊物的文章的理由也在于此。因为，此处涉及“承认规则”效应，当一个规则被法律群体以分散和非线性的方式不间断引用，可能会因对其的运用正当化将会激起一个无法掌控的膨胀过程。 四、法律现实主义的挑战 在这学期的知识产权法方法论课中，殷少平老师（之前任职最高人民法院）便明确告知，在判决案件时，法官往往依据“法感”已经在心中得出了结论。此种判案方式与课本所教导的程序完全相反，给人以荒谬、不可信之感。但是，实践中法官解释以此做出判断，并未出现纰漏，这证明此种推理方式是适于实践的。所谓“法感”，本文认为可理解为法官在长年裁判实践中总结得出的经验。但是，不可否认，如作者所言，由于法感是法官的直觉判断，必然会受到非法律因素的影响。极端一点而言，某位学者所做的实验显示，调整午餐时间对法官的判断都产生了较大的影响。这说明，法官作为人类的一员，必然会受到体内激素的影响，外在因素的影响不可不考虑。 同时，本书提出法官在依据自己的直觉得出某个结论后，会在浩如烟海的成文法或先例中寻求正当化依据对其结论进行“包装”。此种结论，表面上极具荒谬性，但是事实上并未损害法律的公平性。在有正当化依据支撑的情况下，事实上极大弥补了法官直觉的不可靠性。但是，作者提出，由于先例的复杂性和成文法的巨大数量，基于非法律理由选择出来的结论总会找到某种合理的法律正当化依据。这就导致，在处理某些疑难案件时，法官无论得出哪种结论，总会有依据予以支撑。本文认为，所谓疑难案件，定然是因为无法依靠法律依据得出准确结论。此时，法官必然会受到社会政策或社会舆论之影响，所得出的结论与法律无关，纯粹是政策选择问题。之后，再去寻求法律上的结论也无可厚非。毕竟，美国最高法院在涉及如堕胎、死刑、平权法案等极具意识形态的问题上，也必然是以非法律因素做出判断。 五、结语 本书极具可读性，法律人是否具有独有的思维、推理方式这一问题的提出对我造成了极大的冲击，并因此受到了较大的启发。此外，书中一些问题作者并未做出进一步阐述，如前文所述，作者以法律推理方式展开论述，但是，法律推理并不等同于法律思维；又比如，对法律现实主义的挑战，作者并未给出明确的回应。总体而言，本书逻辑结构清晰，并辅以大量生活中的案例，给人以另一思考的角度。 第二部分报告人：唐嘉 （一）本书主要观点 法律人思维（法律推理）的独特性在于，它是一种基于权威（规则或先例等）的推理。法律推理所得出的决定，可能并非通盘考虑后就当下案件而言最佳的决定。法官即使不赞成权威所做出的指令，他也有义务表示服从。 法律推理的独特性是由法律本身的独特性所决定。法律的最大的特点在于形式性与一般性。法律的形式性意味着，规则的字面意思本身就很重要，它不是通过背后某个正当化依据的透明玻璃窗，而是法律本身。法律的一般性则表明，法律的目标不在于尝试针对每个争议都以一种完全特殊和情境化的方式得出最佳结论，而在于保证它的结论对于某种既定类型的所有情形或至少大部分情形来说是正确的。 本书的核心观点是，即使法官依法裁判会在个案中产生错误的结论，法官也应尊重权威，除非出现“异乎寻常”和“极端的错误”。 （二）个人见解：本书缺乏详细论证的问题 1. 虽然规则和先例具有拘束力，但法官在司法审判中具有相当程度的能动性（即裁量权），以实现他心目中的正义。 无论是被认为属于大陆法系的中国，还是英美等普通法系的典型国家，法官的司法能动性皆有之。解释、适用法律水平较高的法官能够避免其他法官在适用相同规则时出现的个案不正义的情况。 （1）中国 中国法官的能动性主要体现在对适用法律的选择和解释上。 在法律依据的选择上，以泸州遗赠案为例，法官根据其价值判断结论，既可以适用民法的公序良俗原则，认定死者黄永彬将其遗产遗赠给婚外同居女性的遗嘱无效，也可以选择适用继承法，尊重死者生前的意思表示。 在法律解释上，首先，语言文字固有的不确定性为法律解释留下空间，尤其是在文义外延模糊不清的案件中；其次，文义解释中的扩大解释、类比解释、历史解释、目的解释都是能够丰富规则用语的解释方法。例如，在《著作权法》修改之前，持作品类型具有例示性而非限定性的法官，既可以将《著作权法》（2010年版）第3条“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”中的“包括”一词解释为该条是不完全列举，也可以将“法律、行政法规规定的其他作品”中的“行政法规”解释为包括《著作权法实施条例》第二条的作品定义。再例如，根据文义解释，广播权并无初始传播方式必须为无线方式的规定；但根据立法史解释，考虑到广播权的产生背景，应将广播权理解为所有初始传播方式为无线的利用作品的方式。 （2）外国 英美国家法官的能动性主要体现在对于先例的区分和选择上。首先，法官需要选择具体案件中适用的先例（即甄别相同争议的案例），一般会结合案件事实进行比较。遗憾的是，本书没有对如何判断先例与本案之间“法律意义上的相关相似性”进行阐释。其次，法官需要对先例中的“附带意见”和“判决理由”进行区分，识别出先例中的法律主张。最后，即便是作出先例判决的法院对待相似问题也可能存在矛盾、变化的立场，因此法官可以选择与自己价值判断结论较为接近的先例予以适用。 2. 一些案件结果在法官看来并非“最佳的决定”，却可能符合法律的核心价值理念（即“法律上的最佳决定”）。 任何人都无法定义什么是真正的正义。法官亦是如此，作为人类天生带有感性，容易被自己的好恶所牵制，他认为的正义可能并非法目标的正义。而法律规则是集聚不同主体反复讨论的产物，蕴含着人类深思熟虑的价值选择。裁判者适用规则便能实现法所蕴含的价值，即使某些个案中法的价值会令人难以接受。 下述美国最高法院关于间接承认48个州有关保护国旗法案无效的判决可以支持本观点。在Texas v. Johnson案 [if !supportFootnotes][1][endif] 中，Johnson参加了一个反对共和党推选里根作为总统候选人的政治示威。在示威过程中，Johnson焚烧了这面国旗。当国旗熊熊燃烧时，Johnson领导示威者高呼，“美国，红、白、蓝，我们唾弃你！”Johnson因“亵渎国旗”而遭到得克萨斯州的刑法指控，但最高法院以五比四认定被告焚烧国旗的行为因受到美国第一宪法修正案而无罪。在布伦南法官主笔的判决书指出，“维护国旗作为国家和国家统一的象征也不能禁止被告进行自由的表达。宪法第一修正案的最基本原则是，政府不能仅仅因为某个思想本身令人厌恶或不能为人接受，就禁止传播这一思想。”该判决重申了美国国旗充分体现的自由和包容的原则，重申了焚烧国旗这样的批评是美国力量的象征和源泉这一信念：对焚烧国旗最适当的反应莫过于，挥舞自己手上的国旗；对待焚烧国旗者传递信息的最好方式莫过于，向熊熊燃烧的国旗致敬。惩罚亵渎国旗，并不能使国旗变得神圣，相反，只会削弱这一令人真爱的象征所代表的自由。肯尼迪法官在附议中写道,「严酷的事实是，有时最高法院必须作出最高法院并不喜欢的裁定。最高法院作出这样的裁定，是因为这些裁定从法律和联邦宪法的意义上看是正确的。按照最高法院的看法，法律和联邦宪法迫使最高法院必须作出这样的裁定……象征往往在于人们本身的解读，但国旗在表达美国人民共有的信念，对于法律、和平和维护人类精神的自由这些信念方面上恒久的。本案迫使人们认识到献身于这些信念不得不付出的代价。国旗保护那些蔑视它的人，认识到这一点是痛苦的，但却有根本性意义……被告的行为，从联邦宪法的技术意义和根本意义上来说，都是一种言论。」虽然对任何国家和民族来说，焚烧国旗无异于对国家和民族尊严的践踏，法官从情感上亦无法认同这一行为，但考虑到言论自由是美国宪法中最为神圣的基本权利，最高法院受其约束只得“作出最高法院并不喜欢的裁定”。 3. 法律的形式性和一般性的背后机理 —— 法治的价值 （1）法治是利益权衡下的理性选择 柏拉图曾阐释过人治和法治何者更优的问题。他一开始认为人治是最理想的治理方式，但由于具备哲学家思维的国王鲜有，也很难培养出经过制度熏陶和训练的人民，故柏拉图认为，人治违背了人性的弱点，是无法实现的“理想国”，因此转向法治国（即按制度办事）。 没有完美无缺的制度建构，从下表法治和人治两种治理方式实现效果的对比中，可看出法治是代价较低的治理方式。 依靠稳定、可预期的法律VS依靠法官的个人能力 实现大部分案件的正义VS没有保障，可能实现个案正义 效率高，能够迅速定纷止争VS论证负担重，案件审理周期长 个案不公平带来的危害大VS法的不稳定性带来的危害大（2）形式正义和实质正义之辨 笔者认为，所谓“真正的公平”是虚无缥缈的空中楼阁，法治的价值很大程度上体现在“同案同判的公平”。换言之，形式正义比实质正义更容易得到落实，是法治的基本目标。 （3）法治的权力分立 按照卢梭在《社会契约论》中的观点，人们通过制定法律表达公意，行使主权，法律作为人们意志的体现，具有权威性。司法作为适用法律的过程，不能任意创设法律，否则有违社会契约。 4. 对本书所述法律现实主义的回应 法律现实主义的核心观点是，司法判决是可预测的，预测法律结果的关键既不在于对正式法律权威的求助，也不在于法官自身的内在理解或自我陈述，而是通过系统的经验（外部研究去发现是什么造成了案件判决的差异。 [if !supportFootnotes][2][endif] 对此，笔者有以下三点认识。 第一，法官从经验出发，对案件的判断先得出结论，再寻找法律依据支撑该结论的做法有一定正当性。原因在于： （1）“法律的生命在于经验”，法感、直觉是裁判经验的积累、朴素正义观念的呼唤，并非完全不可靠。如果对法官的直觉存在担忧，可以通过严格的选拔测试保证法官拥有足够的经验和正义感。例如，美国法官的遴选需要考察法官是否有醉酒等历史污点，是否具有相当年限的法律从业时间。 （2）如果法官能够通过严密的逻辑推理从法律依据推出预设的结论，说明该结论符合法律所包含的价值。 （3）暂且搁置案件结论不谈，法官进行司法说理和论证的整体过程即体现了法的权威性。当事人寻求司法救济的初衷之一便是表达其“冤屈”，他们会在充分表达自身诉求、得到法官充分重视的良性互动中感受到尊严，对法律产生信赖感。 （4）法官从结论出发倒推法律依据的做法无法否认法律规则的约束力和法治的意义，因为法官最终仍需通过法律规范体系表达其立场（无论这种立场从何而来）。 第二，司法当然不能排除法外因素对法官的作用，因为法官并非人工智能，审理案件带有个人印记和个人特点是不可避免的。 第三，当法律本身存在漏洞或者对法律的原本理解不适应社会生活的变化而需要变迁时，政策选择、经济学、社会学等法外要素会引导我们分析法律前进的方向，这是法律自身无法解决的问题。这里不得不谈及法教义学和社科法学之间的关系——在处理常规案件、需要维持法的稳定性时，法教义学（即规范分析）发挥着主导作用；在处理疑难案件、需要法的变迁时，社科法学（即价值分析）发挥着主导作用，决定着法律规则改造方向，但对法体系的最终架构仍要依赖法学的规范语言，将法外价值以法律的形式予以表达。 对我国刑法正当防卫理论发展影响巨大的于欢案和昆山反杀案，是法官先得出结论、再进行法律推理的典型案例。法官首先产生了定罪于情于理不合的朴素认知，但在法律推理中发现上述案件案情确有悖于刑法对正当防卫的传统认定，进而反思传统理论中正当防卫认定过严的积病，放宽对正当防卫的判断标准。这一审判实例提醒我们，当法律推理结果与法感（尤其是多数人法感）背道而驰时，需思考其是否源于对法律的理解出现了偏差。 5. 总结：法律形式性和一般性不排斥司法的灵活性和法律变迁 在我国，法官既能够灵活运用法解释，与时俱进地赋予法条以新的含义，也能在适用规则的过程中发现规则的漏洞，推动立法的变革。在普通法系，法官既能有一定余地地选择先例，在适用先例出现“异乎寻常”和“极端的错误”时，也能基于所处的社会环境，突破性地改变既定的普通法规则，使体系不断修正和改善。如此，法律在稳定性与灵活性、适应性的矛盾斗争中渐进发展。（三）对我国知识产权审判实践的反思 1. 过于关注个案的正义 对于通过《著作权法》无法给予救济、但不保护又认为不合情理的模糊地带，法官常常滥用《反不正当竞争法》第二条原则性条款进行兜底救济。该条款既属于无法给予当事人以合理预见性的事后判断方式，又容易赋予其无期限的法律保护，法官难逃以自己认为的正义代替法律预设的正义之批评。 2. 法官误用“造法”能动性 著作权的司法裁判虽以技术的日新月异为背景，新技术、新情况的出现不一定是对现有规则的挑战，适用原有规则不一定会导致个案的不公。但因为一些法官欠缺法律解释能力，常误以为原有规则无法适应技术发展，急于造法以弥补他以为的“立法缺陷”。 对此，法官应加深对法律规则规范目的的理解，将能动性更多地运用于规则的解释和适用活动中。 [if !supportLists]u [endif]例：司法实践任意突破合理使用的封闭情形 [if !supportLists]u [endif]崔国斌《知识产权法官造法批判》一文 3. 依法裁判造成个案不公可能源于法官对规则的理解有误，而非规则本身存在问题 例： [if !supportLists]u [endif]独创性是否要求作品反映作者思想？ [if !supportLists]u [endif]电影作品和录像制品的区分标准是独创性的高低还是独创性有无之争辩？ 实为无探讨意义的假问题。“高低”和“有无”只是语言表述上的差异，解决问题的核心在于对独创性的含义和判断标准的理解。（四）其他思考 1. 特地强调法律人思维的原因。 2. 法律人思维只有法律推理吗？（五）推荐阅读： 1. 苏力：《法律人思维》，载《北大法律评论》2013年第14卷第2辑，第429-469页。 2. 笑侠：《法律人思维的二元论：兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013年第25卷第6辑，第1105-1136页。 [if !supportFootnotes][1][endif] Texas v. Johnson , 491 . 397 (1989). [if !supportFootnotes][2][endif] [美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，中国法制出版社2016年版，第146-147页。
(一) 法律推理符合法治精神美国法学家伯顿指出，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可以为法律问题提供健全的经过充分论证的答案。无论是法律推理的形式还是法律推理的内容与法治的精神和要求都是一致(二)法律推理是实现司法公正的重要途径，法律推理从思维方式上规定了法官判决的思维路径。如果法官严格遵守法律推理的程序，不违反逻辑规则和法律规则，并以此种方式论证判决结论的合理性和合法性，那么我们就得承认法官的判决在形式上就是公正的(三)法律推理是通过法官的职业化思维实现司法公正的重要方法法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法，因而带有明显的职业性特点。从这个意义上讲，法律推理是法官的思维方式。法官队伍的职业化是法官独立的重要标志，也是实现司法公正的一个重要条件(四)法律推理使法官依靠理性，而不是依赖经验做出判决理性被认为是人的心智的结构，其首要特性，就是“对观点、意见或结论提供证据”。理性的思维和分析的手段是逻辑，它要求运用逻辑推理，合乎规律地从一定的根据和理由中得出结论法律推理的过程表明法官的判决是有充分的法律根据和理由的，而不是法官的主观擅断或主观意志的产物。总之，公正判决结果的形成，离不开法律推理，无论是形式推理还是实质推理，都是为法院公正判决结果提供法律理由和正当理由的一个法庭决策过程。
浅谈法律推理之法律适用
引言：法律推理分为形式推理与实质推理两类，就是运用形式逻辑进行推理，下文整理了法律推理之法律适用有关论文，欢迎大家阅读!
摘要： 法律推理是法律适用的重要组成部分。法律推理在我国主要适用于司法实践中，司法现象层出不穷，法律推理的理论要随着实践的发展逐渐完善才能更好地解决司法问题。
关键字:法律推理 三段论 形式推理 实质推理
法制推理是法律人从一定的前提推导出法律决定的过程。法律推理是法律适用的组成部分,没有法律推理,就没有法律适用。一般来说，法律推理存在于法律的整个实施过程，但以下谈论的主要是司法领域中的法律推理。
法律推理的概念与分类
(一)法律推理的概念
推理是从一个或几个已知的判断(即前提)，推导出一个未知的结论的思维过程。推理是形式逻辑。
推理之前加上“法律”两个字，就构成一种特殊的推理方式，即法律推理。法理推理不仅要符合推理的规则，也要符合法律本身的要求。法律推理是指法律人在法律适用过程中,运用证据确认案件事实,选择、分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范, 援用相关的法律条款而得出法律决定,并论证其决定可靠、正当和合理的理性思维活动。简言之,法律推理就是从确认具体案件事实、 援用法律条款, 从而得出案件判处结论的一系列逻辑思维活动。
法律推理的分类
法律推理分为形式推理与实质推理两类。形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理，它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是法院可以获得某一法律规范，尽管该法律规范的含义和适用范围并不是在所有情形下都是明确的，而且调查实施的过程也必须先于该规范的适用。形式推理是有前提的。它不仅取决于法律规范内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以，当法律规范之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时，形式推理几乎是起不到作用的。同时在解决法官的自由裁量权方面，作用也是有限的。实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，实质推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。并不是说实质推理是没有前提的推理，只不过没有形式推理的前提那样明确。于此承认了法官的自由裁量权，但是在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。
法律推理——司法三段论
法律适用的逻辑模式一般是“三段论法”，即一个完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实是小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。三段论是法律推理的典型形式之一。
法律推理的过程总体上可以分为：(1)寻找可以适用的法律渊源。(2)分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用与本案的法律规范并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下。(3)分析、研究依据法律可以认定的事实。(4)将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。简单来说就是，把法律规范这个大前提和案件事实这个小前提结合起来，从而得出法律决定。适用法律的一 个基本要求是“以事实为根据,以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知的前提,法官必须根据这两个前提推论出法律
决定。适用法律要求“在法律面前人人平等” ,即同样的前提应该有同样的结果,这是法律推理的基本要求。法律推理的大前提是价值判断，而大前提是法律规范，法律规范需要法律解释，而解释者基于自己道德立场的不同，其解释结果必然带有主观性。案件事实属不属于法律规范中的法律事实是主观的，由法官来决定。判决结果也是价值判断，即当事人应不应承担法律责任，由法官来决定。法律推理过程是带有主观性的，也可以说是在法律规范下的价值判断。
在日常生活中，案件事实与法律规范不存在确定的完全对应关系，这时法律推理就变得复杂，对法律人最重要的考验就是他们解决复杂案件的能力。社会是变化发展着的，法律不可能建立起完美无缺的规范预期，有时会滞后于社会的变化。同时，法律是抽象的，不可能完全覆盖社会上的所有现象，也不可能对所有的现象都要明确的规定。众所周知，在法律制度中，人们通常是借用一系列概念将复杂的，多样的.行为予以分类，如故意、过失等。在这个意义上可以说，没有概念就没有法律。而概念是依靠语言来表达的，而语言的准确含义本身往往就需要通过语言来进一步阐述。法律制定者只能在自己经验或者是力所能及的范围内确定法律条文的含义。他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。况且，语言本身的表现力是有限的。法律上所说的事实是法律事实，而不是客观事实。这一事实是需要证据来支持的，只有在有关证据能够再现纠纷发生时的具体情况，事实才能够作为法律事实而存在。所以法律推理就不能仅仅研究推理的形式逻辑问题，必须考虑到法律推理是价值判断这一特征。
在司法活动中加强法律推理的建议
第一, 以形式推理为主、实质推理为辅, 综合运用多种具体法律推理方法。特别是在处理疑难案件时, 更要注重实质法律推理的运用, 法律推理是价值判断的过程，要求法官的思维方式以严格的形式推理为基础并结合一定的实质推理, 即在对法条进行严格的适用时, 要求法官具有一定的人文精神，即要考虑该法条的立法价值取向及意义,使即将产生的法律后果符合社会发展进步与民主、保障人权和公序良俗的要求。
第二, 加强法律职业建设, 提高法官素质。法律推理的运用特别是实质推理的运用要依赖高素质的法官。法官的知识结构、教育背景、法律观念及思维形式对判决结论具有重要的作用, 法官的素质最终决定法律推理的质量和水平,是充分发挥法律推理作用的关键因素。
第三, 设立判例参照制度。在维护国家法制统一的前提下, 要逐步建立具有中国特色的判例制度。由最高人民法院及高级人民法院发布具有法律约束力的判例汇编, 在司法实践中，很多案件找不到相关的法律规范，但又不得不处理。只有这样才能加强判决理由的说服性，做到同类案件同样审理，保障作出的判决结果是同样的。
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社.2007
[2]沈宗灵.法律推理与法律适用[J].法学，1988(5)
1,论文的基本结构: 一般由三个部分构成: 文章题目 作者及工作单位 摘(提)要 关键(或主题)词 引言 正文 结论 致谢 参考文献 附录部分(必要时) 统计图表,照片,其它材料陈伯清2,题目:是论文中最重要的特定内容的逻辑组合,既要简明扼要,又要高 度概括,愈简单愈不费解愈好,文字不宜太长,最多不超过 20 个字,如果用较 少字数实在难以表达可用简短的正题,再用副标题补充正题的不足.题目要恰如 其分地反映文章的内容,又要简练质朴,便于引用,避免用广告式的,夸大的字 句.题目的确定要考虑写作范围和内容,文章的性质和意义,写作动机和思考方 法,是否与同类文章混同以及是否有助于选定关键词和编制题录,索引等. 3,作者及工作单位:作者署名应限于直接参加本文所涉及的实际工作并能 对本文有答辩能力, 能对文稿内容负责的人.个人的研究成果写成论文由个人署 名, 几个人合作的成果写成论文应共同署名并按贡献大小协商排列. 署名者限于: (1)参加本项研究选题和制定试验研究方案; (2)参加观察记载和获取数据工 作; (3)参加试验数据的解释并导出结论; (4)参加撰写论文并对内容负责的人 以及阅读全文并同意发表者,没有参加具体工作或工作中给予某些支持和帮助 者,可在致谢中注明.第一作者应是论文的写作者,对论文负全部责任.一般署 名不超过 5 个且署真名. 单位作者应加脚注注明执笔人,多作者时姓名间空一格 或用", "分隔.工作单位应在署名下一行或同一行署名,后面用圆括号括起写 出, 不同单位要分别写出. 单位必须写全称, 并注明城市名称和邮政编码如: (淮 阴工学院,淮安 223001) . 4,摘要:原则上超过 3000 字以上的论文应附摘要,主要是为了便于读者概略地了解论文的内容以及进行信息处理,摘要可分报道性,指示性,报道一指示 性三种.指示性摘要主要指出文章所写的是什么问题,不涉及内容,告诉读者此 文解决,处理什么范围内的问题;报导性摘要说清研究的内容,理论依据,价值 等;批示一报导性摘要应该说明文章的目的,方法,结果,力求简明,精练,突 出创造性,但不加评论,与内容词无关不用,图表不用,一般在 300 字左右,防 止长,粗,残.反复出现的语言可和缩略语或缩写字表示,尽量用代号语言. 5,关键词:为了表述文章内容特征, 便于计算机检索,每篇论文应提供 3 至 5 个关键词.关键词应该是最能体现论文主要内容的词或短语,可以是从论文 的题目或内容提要中精练出的自由词,也可以从《汉语主题词表》查定,如系从 《汉语主题词表》中提供的规范词,则关键词可写成主题词.二者的主要区别在 于主题词是已经过标准化和规范化处理的名词术语,用来表达文献的主题概念; 关键词是从文章中提取出来的对表达文献主题内容实质意义的词汇, 尚未经规范 处理,或规范化程度较低,接近自然语言. 标引关键词时,关键词应顶格写,后 空一格,词间用", "末尾不加标点. 6,引言:用以说明写作本文或从事该项课题研究的目的,内容和意义,概 述本文或本课题的理论依据,技术途径,国内外同类研究的现状,前人已取得的 成果及存在的主要问题,从而提出研究目标,并预期结果和意义.引言应力求简 单避免文字和内容正文重复,对常规知识和结果不需引进引言中,一般不超过 500 字.引言中以有些提法如"尚未风报道"或"未曾研究过" "达到国内先进 水平外"等到之类的提法应慎重, 要留有余地.引言一般不写标题,开门风山. 7,正文:这是论文的主体和核心充分体现出作者在论文中的创造性见解, 要对收集到的有关材料,研究对象,观点,研究结果,成果等加以阐明,其写作 方法可按试验过程中对性状表现顺序或观察次序展开分析, 亦可根据认识深化过 程,对获得的数据和观察结果加以整理,由现象到本质,得出结论,其结构可分 为方法,结果,讨论三个部分. (1)方法(材料和方法) :要反映科研课题设计的主要内容包括试验或观察 的对象,地点,时间, 注明试验设计方法以有调查项目,各项目的调查方法,所 需设备等以便他人能重复验证.对于众所周知的方法和原理可不作详细介绍,对 于非大家熟悉但已发表的方法应简略介绍,并给出文献名称,对自己创造的方法 应给出依据并详细介绍. (2)结果:试验结果决定该项研究工作的成效,反映论文的价值,应该运用 恰当的分析方法和逻辑顺序将观察记录的资料,进行整理,归类用精练的语言和 必要的图,表示出来,图,表,文密切配合,不能重复,由数据导出结论时,为 保证结论的可靠性, 应对数据进行统计学处理.(3)讨论(分析) :讲座或分析是论文报道的中心内容是论文的核心所在, 而且始终是一篇文章中最难写的部分,论文水平,学术价值,指导意义均在引体 现出来,丁光生教授认为"它应包括:主要原理和要领实验条件,尤其是尚未控 制的实验条件,缺点更应说明;本文结果与他人结果之异同,突出新发现,新发 明,解释因果关系,说明偶然性与必然性,尚未定论之处,相反的理论;急需研 究的方向与问题,讨论禁忌:综述文献,重复叙述结果,报喜不报优,隐瞒缺点; 循环推理, 以假设来'证明'假设,以'末知'来说明'未知' ,泛泛而谈" .其 方法是根据观察资料进行整理分析和归纳,综合由现象到本质,从感性认识到理 性认识进行正确判断,逻辑推理,力求论题明确,论据充足论断正确.然后通过 与同类资料的比较,找出两者异同点,或进一步肯定前人的见解和结论;或否定 前人的谬误;或在前人成果的基础上,有新发现和创新,并作出初步评价[3], 并科学地预见方向,要求文稿准确,简炼,通顺,达意,层次分明, 方法新颖, 利用别人的资料,结论要注明出处(标注方法见 10) .写作时为减少章节,讨论 和结果可作为一项. 8,结论:结论是全文的总结,也是全部研究成果的概括,应该用措辞严谨 的法律式语言,对全文进行小结,形成一个总的观点,归结成都市个学说或一个 理论,语言要准确不能含糊,不能模棱两可,文字要鲜明.有些研究只有中间结 果或尚得不出明确的结论,应该客观地提出来,说明其原因,提出进一步研究的 方向,这样通过最后的机会,把最需要强调的观点纲领性地重现一下, 容易给人 留下深刻的,鲜明的印象.结论的写作应经得起实践的检验,不能夸大其辞,实 在无法推导出结论时则可不写.也可把讨论与结论合二为一,以节省篇幅. 9,致谢:是对文中未署名而对论文写作和研究过程中给予帮助的人进行公 开感谢的形式,文字较少时可放在论文首页下面的脚注内(脚注主要用于解释题 名,作者等) ,如内容较少时则在结论和参考文献之间专列谢辞一项.应在谢辞 中记述的对象包括研究,实验,写作过程中的协助者和指导者;参加讨论并给以 启发者; 提供材料,实验器材的单位和个人;提供数据,图表资料者;帮助审稿 和修改者.论文寄给刊物后编辑部约请专家审改则不必致谢.在致谢时既要防止 失之过宽,写上一些可写可不写的单位和个人.又要防止对那些确实给予帮助者 不公开致谢而造成的剽窃掠美之嫌.在致谢时必须经过被致谢者的同意.谢辞应 简洁,如"本研究得到×××先生的指导谨表谢意".得到帮助的方式可具体也 可概括地提一下,国家自然科学基金资助项目应在脚注中注明,不致谢不编号. 10, 参考文献: 为了体现科学技术的继承和发展以及对前人劳动成果的尊重, 精简文字,反映严格的科学态度以及研究成果的科学性或科学研究工作的依据, 便于读者查阅原始文献资料,需列出参考文献,参考文献只摘要列出,旨用参考文献必须是作者阅读过, 而且必须参考的属于众所周知的, 常识范围的原理方法, 结论等不作为参考文献引用.内部资料,末发表资料,一般不列为参考文献.参 考文献的编写应按 GB3179—82《科技学术期刊编排规则》的规定执行.文献数 量一般不超过 10 至 15 篇,综述 25 至 30 篇. (1)论文正文部分引用文献的标注方法 引用文献的标注有二种方法: 一种是顺序编码制, 另一种是著者一出版年制. ①顺序编码制:按论文中引用文献的先后顺序连续编码排列,并将顺序号置 于方括号中, 标注在引用文献出现处的右上角,在同一处引用数篇文献时,其文 献号间用", "隔开如写连续序号,可标注起止符.如: "丁颖等[2]的研究结果 将……;MacFarlam[3]指出;Brown[4,5]认为;关于这些脂肪酸成分的遗传已有过 一些研究[2,3,5,12];早期的研究[1,3,5]已经得出……"等[4]. ②著者一出版年制:引用文献的标注内容由著作者姓名和出版年组成,文中 不标序号如 "据文献 (王兆椿等, 1987) 报道……; Gasper 等人 (1981) 认为……; Jacksm 等(1983,1986)指出:……国外的研究(Genera,1982;Haissing,1983) 已经指出:……"等.这种用法已不多见,仅在以往或早期出版物上多见. 参考文献标注是,中国,鲜明,日本人名用中文,其余仅标姓而不标,只有 在标姓不能表示该人时才标姓名.但此时名字首字母需缩写且放在姓前,如 等. 文后参考文献的著录也有二种即顺序编码制和著者一出版年制,不管那种方 须经和正文一致起来,著作者为中,朝,日,东方国家人用全姓名,西方人亦用 全姓名但姓在名前, 与正文中正好相反;题名可著录亦可省略.出版年按我国的 表示法 (目前国外表示年月和人的姓名) 有逐步向中国人的习惯方向转化的趋势, 原因是便于计算机检索) . 顺序编码制 A,专著和书籍的著录:按" (序号) ,作者姓名(超过 3 人,中文后加等) , 书名,版次(第一版不标注) ,出版地:出版者,出版年:引文起页~止页"的次 序排列,末尾不加标点.如系译著应在外国人名后加中文译者名.如: 1,莫惠栋.种稻原理和技术,南京:江苏人民出版社,1978:97~103 2, 松岛省三, 肖连成译.稻作栽培新技术,长春: 吉林人民出版社, 1973: 6~29 B,期刊等连续出版物的著录按照" (序号) ,作者. 题名. 刊名,出版年;卷 (期) :起页~止页"的次序排列,末尾不加标点(如系连续编页码的期刊可不写 期次)如: 1,金先春,凌启鸿等.小麦灌浆后期青枯骤死机理探讨.作物学报,1990:16 (3)228~234C,出版的会议论文的著录:按照" (序号) ,著作者姓名,题名,见:整本 文献编者姓名,编(有编者和必要时) .会议文献名.出版地:出版者,出版年: 起页~止页"的次序著录,末尾不加标点如: 1,郑荣梁等.兰州空气票尘中稳定性自由基浓度变化规律.中国生物物理学 会 ,主编自由基生物学与自由基医学学术会议资料.北京,1988:85~86 2, D,报纸文章按"作者,篇名,报纸,全称,年月日,第×版"的次序排列. 著者一出版年制 将文献按文种分类集中排列, 文献文种排列顺序为中,日,英,俄,德,示, 然后按著者名和出版年排列,如: 1,张龙祥等.1981,生化实验方法和技术.北京:人民教育出版社,55 2,周永明,刘后利.1987,作物学报,13(1) :1~10 3, Staining techniques. London: Butterworth, 55~60 11,英文题目和摘要等:在内部发行的刊物一般不要英文摘要,在国内发行 的学术刊物一般应给出英文题目,而在公开发行的学术刊物上,除研究简报或学 术性不太强的论文外,一般应将论文前置部分译成英文, 放在参考文献之后,英 文题目中实词的首字母一律用正体大写,不超过 10 个实词,作者名词用汉语拼 音,姓与名首字母大写,双连名字之间不留间隙也不加连字符(以 开头的 "*" ,作者间用", "分隔.作者 音节,应加", "分开)如 Li Piming. "Li Jian" 单位应写全称与中文格式一致,如"Jian g su Farming Reclamtion Worker's University, Huaiyin, China 223001" .英文摘要用"ABSTRACT"一词, 一般不超 过 150 个实词.关键词用"KEY WORDS"可大写,亦可首字母大写但此时"A 或 K"字母的前应空 3 个字母.