我国刑事司法鉴定制度的新发展与新展望

　　1引言

　　刑事司法鉴定作为刑事诉讼活动中解决专门性问题的活动，因其专业性和科学性而备受关注。1979年颁布的建国以来的第一部刑事诉讼法典中就确立了“鉴定结论”的证据地位，并对鉴定的指派与聘请、鉴定结论的制作、被告人申请补充鉴定与重新鉴定等鉴定程序问题，以及未到庭的鉴定人的鉴定结论当庭宣读等问题作了规定。1996年修订的《刑事诉讼法》

　　对刑事司法鉴定的规定略有增补，主要体现在增加了省级人民政府指定医院鉴定的情形、鉴定人的法律责任、被害人申请补充鉴定、重新鉴定、精神病鉴定期间的计算等规定，从而使得我国刑事司法鉴定制度的内容略有完善。然而，时隔不久，司法实践的新情况就对立法提出了新要求。一方面刑事司法鉴定的需求越来越大。因为随着我国刑事司法科学化、文明化的发展，刑事司法鉴定在司法活动中的地位日益凸显。特别是随着犯罪的高科技化、智能化的发展，司法鉴定的必要性尤其显著，越来越多的刑事案件需要通过司法鉴定来确认案件事实。另一方面因鉴定问题而引发的错案、裁判不公与民意冲突现象也越来越多。比如，黄静裸死案、邱氏鼠药案等，就是因为此类问题引起了广泛的社会关注。因此而导致的法院裁判与民意的冲突在有的地方甚至上升为群体性事件，直接危及了司法权威与社会稳定。在此背景下，司法鉴定制度的改革成为20世纪以来司法改革的重心之一。2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)，司法部2005年颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》、2007年颁布的《司法鉴定程序通则》(以下简称《通则》)等法律法规和规章对鉴定机构统一管理、鉴定活动程序、鉴定意见采信等方面做出了规定。2012年《刑事诉讼法修正案》在总体有力推进我国刑事诉讼制度巨大进步的同时，对刑事司法鉴定制度也进行了改革和完善，推动了我国刑事司法鉴定制度的进一步发展。在《刑事诉讼法修正案》颁布之际，本文拟对其中关于刑事司法鉴定制度的新修改进行梳理与评析，并对其未来的改革、完善进行展望。

　　2我国刑事司法鉴定制度的新发展与积极意义

　　2.1新发展与原因解读

　　2.1确立了“鉴定意见”的称谓一回归鉴定活动的科学属性

　　1997年《刑事诉讼法》将“鉴定结论”规定为法定证据种类之一。新刑事诉讼法第48条将“鉴定结论”改称为“鉴定意见”。事实上，早在《决定》中，就有了“鉴定意见”这一提法，《刑事诉讼法修正案》是对既有改革成果的确认。

　　“鉴定意见”称谓的确立，主要是针对刑事司法实践中存在鉴定权侵犯司法权，司法权盲目崇信“鉴定结论”，视鉴定结论为“科学的判决”的现象。产生这一现象根本的原因是对鉴定活动的本质属性存在认识偏差，混淆了鉴定意见与事实裁判的相互关系。从办案人员角度而言，认为“鉴定结论”系由专家运用专门知识、科技手段所得，非常人所能认知，因而盲目轻信“专家”的结论。

　　鉴定意见是鉴定人运用科学知识与专业经验对诉讼中的专门性问题进行分析、判断的活动。鉴定过程和结果既具有科学的属性，也有鉴定主体的主观判断成分，体现鉴定主体的技术能力水平。另外，鉴定活动会因鉴定原理的缺陷、鉴定技术的偏差、鉴定检材和样本的质量、鉴定过程的污染以及人为主客观因素的影响等而导致鉴定结果出现偏差和错误，因此，鉴定意见并不具有“千真万确”的“结论”性的特征。还有，鉴定活动有别于事实的审查判断活动，鉴定活动的意见仅是事实裁判的依据，而并不能代替法官对事实和证据的综合认定。更严格的意义上说，鉴定活动只解决专门性问题，司法活动才解决事实和法律问题，两者不能相互混淆。视鉴定意见具有“结论”的属性，根本原因在于普通民众对鉴定人运用科学理论、技术手段和专业知识做出的“鉴定结论”无法进行科学的认识和正确的评判。对鉴定意见的审查判断程序的不规范以及相关鉴定制度的缺失与疏漏，导致“科学”由“非科学家”来评判，“非科学家”不得不让渡“科学”的“结论”。因此，鉴定制度的改革中，首先应将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，恢复鉴定活动的本质属性，明晰司法与鉴定活动的关系，以求正本清源，破除对于鉴定结果的错误理解与模糊认识，摆正鉴定意见的证据地位，进而完善司法鉴定制度。

　　2.2鉴定人作证特定保护制度的建立一打消鉴定人作证顾虑

　　司法实践中，鉴定人因作证而遭受打击报复者时有发生，而立法上却没有确立鉴定人保护制度，这是鉴定人不愿作证的重要原因之一。为此，《刑事诉讼法修正案》确立了鉴定人作证的保护制度：(1)规定了采取保护措施的案件范围。对于鉴定人采取保护措施的案件限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件。(2)确立了采取保护措施的前提。采取保护措施的前提是鉴定人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的。(3)明确了需要保护的对象。保护的对象限于本人或者其近亲属。(4)设定了保护措施的内容。人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：①不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;②采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;③禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属;④对人身和住宅采取专门性保护措施;⑤其他必要的保护措施。(5)规范了保护措施的程序。采取保护措施的程序包括两个方面：①鉴定人或其近亲属人身安全面临危险的可以向人民法院、人民检察院、公安机关提出予以保护的请求，然后上述机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。②鉴定人在诉讼中作证是对国家的义务，是为帮助公安司法机关查明案件事实，其本人与案件利益无涉，国家作为受益者，理应承担对鉴定人的保护责任。然而，由于司法资源所限，对所有案件的鉴定人与相关人员提供保护是不现实的，因而《刑事诉讼法修正案》确立了针对特定案件、特定对象、特定情形的鉴定人特定保护制度，而非一般保护制度，从而保证在这些特定条件下，鉴定人愿意在诉讼中作证。

　　2.3鉴定人出庭作证制度的完善——保障鉴定意见的证据属性

　　1997年《刑事诉讼法》中未对鉴定人出庭作证有强制性规定，立法允许当庭宣读未到庭的鉴定人的鉴定结论。这一立法状况导致我国鉴定人出庭作证的比率极低。有学者近年在上海市、青岛市和呼和浩特市中级人民法院随机调阅的所有法院案卷中，没有一起案件有鉴定人出庭接受质证的记录[1]。针对鉴定活动科学性和专业性特点，鉴定意见应接受科学性的审查;鉴定活动出错的可能性，鉴定技术原理与技术认知能力的有限性，需要对鉴定意见进行真实性审查;鉴定活动的诉讼性质，以维护当事人的对质权为目的，需要对鉴定意见进行质证、认证的合法性审查。为此，提高鉴定人出庭率成为司法鉴定改革的重要内容。其实，1997年《刑事诉讼法》及其相关司法解释对鉴定人出庭接受质证的程序已经进行了规范。《决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭。”《通则》第7条规定：“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”在上述司法改革的基础上，《刑事诉讼法修正案》新增第187条，从三个方面对鉴定人出庭作证制度进行了补充，为鉴定人出庭作证提供了立法依据与保障：

　　(1)明确了鉴定人应当出庭作证的具体情形

　　根据《刑事诉讼法修正案》规定，当同时符合以下两项条件时，鉴定人应当出庭作证：(1)公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议;(2)人民法院认为证人有必要出庭作证的。1997年《刑事诉讼法》缺少鉴定人应当出庭作证的规定，是鉴定人出庭作证比率不高的原因之一。《刑事诉讼法修正案》明确了鉴定人必须出庭作证的具体情形，有助于确保在这些情形下鉴定人能够出庭作证。

　　(2)明确了鉴定人不出庭作证的法律后果

　　同时，又明确规定应当出庭作证的鉴定人不出庭作证的法律后果，即“鉴定意见不得作为定案的根据”。以一种程序性制裁的方式，迫使鉴定意见的提出方督促与保证鉴定人出庭作证。这样，就将鉴定活动与诉讼活动统一起来，鉴定不仅仅是技术性工作，更是诉讼证明活动，两者相辅相成，不可偏废。鉴定人不仅对鉴定活动本身的科学性负责，还要对鉴定意见的证据属性负责，因而出庭作证是其法律义务，不能逃避。

　　如前所述，受主客观因素的影响，鉴定意见有出错的可能性，而且实践表明，因鉴定意见问题导致错案的不在少数，因而必须重视对鉴定意见的审查判断，而鉴定人出庭接受控辩双方的质证，接受法官的询问，不论从程序上，还是从实体上而言，都是符合公正要求的最佳方式。因为，在程序上，鉴定人出庭作证，既保障了当事人的质证权，又使得现代刑事诉讼法所要求的直接言词原则得以贯彻;在实体上，鉴定人出庭作证有助于发现鉴定意见中的问题，确保发现案件真相。

　　2.1.4取消省级政府指定医院的鉴定权——统一鉴定管理体制

　　1997年《刑事诉讼法》第120条规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”《刑事诉讼法修正案》删除了这一规定，这是本次修正案在司法鉴定立法上的重大进步。其原因主要体现在以下三个方面：

　　(1)恢复了司法鉴定的本质属性

　　根据该条规定，人体伤害鉴定和精神病鉴定由省级人民政府指定的医院进行，实际上将司法鉴定等同于医疗活动。但司法鉴定与医疗活动二者在主体、依据、活动性质、工作内容、结论性质等方面均具有重大差别。比如从活动性质上看，人体伤害鉴定和精神病鉴定是法医类鉴定，属于司法鉴定的范畴，是由具有法医或者精神病鉴定资格的人依据人体伤害鉴定标准和精神病鉴定标准，对人体伤害情况和精神生理状况做出的专业性评断，属于法律问题。而医疗活动是通过对伤病患者的病理检查，确定其伤病情况，进行医学治疗的活动，属于医学问题。因此，有必要恢复人体伤害鉴定和精神病鉴定的法医类司法鉴定的属性。

　　(2)适应了司法鉴定管理体制改革的要求

　　针对司法实践中出现的管理体制混乱、鉴定机构设置无序的状况，《决定》第3条确立了司法鉴定统一管理的体制，即“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”同时，为确保司法鉴定的中立性、公益服务属性、社会性，取消了法院和司法行政机关自设的司法鉴定机构。《刑事诉讼法修正案》进一步取消了省级人民政府指定医院鉴定资格，恢复了法医鉴定的属性，消除了省级人民政府设置和管理鉴定机构的权力，适应了统一司法鉴定管理的需要。

　　(3)确保了鉴定的中立性和客观性

　　由省级人民政府指定的医院进行鉴定，会因医患关系的存在，影响到鉴定的中立性和客观性。同时，省级人民政府指定的医院性质上是医疗单位，并非鉴定机构，因此，有必要取消其鉴定权力，恢复司法鉴定机构的专业性与独立性。

　　2.5创设专家辅助人制度

　　《刑事诉讼法修正案》在我国首创专家辅助人制度，这是我国司法鉴定立法的重大进步。根据《刑事诉讼法修正案》的规定，我国专家辅助人制度包括以下基本内容：(1)有权申请专家辅助人出庭的主体：包括公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。(2)专家辅助人的资格：是具有专门知识的人。(3)专家辅助人的工作内容：就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。(4)出庭的方式与决定机关：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人向法庭提出申请，由法庭决定是否同意。

　　鉴定意见的科学性、专业性超越了司法人员以及诉讼参与人员的知识范围和理解能力，阻碍了对鉴定意见的准确认知，而司法活动又需要科技鉴定活动支持。两者的矛盾必然会导致“科学不得不呈现给非科学家，并被非科学家评价[2]”的尴尬局面一或者鉴定意见成为不可辩驳的权威性“结论‘科学”成为法官的“主人”;或者由“平民法官”利用生活经验常识任意宰割“科学”的命运。因此，为避免鉴定意见司法适用上的盲目性和无序性，构建鉴定意见的“科学审查”程序与机制势在必行。专家参与是国外许多立法事例所具有的，如《德国刑事诉讼法》第85条规定的“专家证人”，《意大利刑事诉讼法》第225条、230条规定的“技术顾问”，《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第58条和第270条也有类似规定。我国的刑事诉讼法专家在其修改建议稿中也已经提出专家辅助人的建议[3]。

　　专家辅助人制度的确立，使得具有专门知识的人能够参与到诉讼中来，就鉴定人作出的鉴定意见的科学性和合法性进行质证审查，有助于发现鉴定中的差错与问题，确保其真实性和合法性;有助于帮助司法人员和诉讼参与人等澄清误解，正确理解与认识鉴定活动，更全面地认知鉴定意见，做好证据的认证活动。并且，专家辅助人制度的确立，在保证法庭质证、审查、判断证据活动顺利进行的同时，也确保了鉴定人出庭作证制度的实效性得以真正实现。

　　2.2积极意义

　　《刑事诉讼法修正案》中有关司法鉴定制度的改革对于公安司法机关、当事人、刑事司法鉴定制度本身乃至证据法制方面都具有积极意义：

　　2.2.1有助于确保鉴定结果的真实性与合法性

　　《刑事诉讼法修正案》有关刑事司法鉴定制度的改革，通过改变称谓而澄清鉴定意见的普通证据之性质，使之与其它证据一样接受审查判断，维护了证据地位的平等性;通过确立鉴定人出庭作证制度，保证鉴定意见经受法庭质证、辩论等审查程序，保障了当事人的对质权;专家辅助人制度的确立，使得有关鉴定意见的法庭审查程序具有实效性，确保鉴定的科学性和真实性。2.2.2有助于保障鉴定人、当事人等的合法权益

　　《刑事诉讼法修正案》有关刑事司法鉴定制度的改革，从实体与程序两个方面体现出在人权保障方面的进展。在实体方面，鉴定结果的真实性与合法性，确保了实体公正，进而维护了当事人的实体权益。同时，鉴定人出庭作证保护制度的确立，使得符合法定条件的鉴定人及其近亲属的人身安全不因出庭作证而遭受侵犯，从而维护了鉴定人及其近亲属的人身权利。在程序方面，主要是鉴定人出庭作证制度与专家辅助人制度的确立，有助于保障当事人及其代理人、辩护人的质证权的实现。

　　2.2.3有助于促进刑事司法鉴定制度乃至证据法制的现代化发展

　　历史经验表明，证据法制的现代化发展是以科学化、文明化、规范化为主要标志的。《刑事诉讼法修正案》中有关司法鉴定制度的改革促进了我国证据法制朝向科学化、文明化、规范化方向发展。首先，“鉴定意见”称谓的确立、将医疗鉴定恢复为法医鉴定等体现了立法者对于司法鉴定、鉴定意见属性的科学认识;其次，如上述，此次刑事司法鉴定制度改革在人权保障方面的促进，大大提升了司法鉴定制度的文明化程度;最后，鉴定人出庭作证制度、专家辅助人制度等具体制度的确立，丰富与完善了刑事司法鉴定程序规则的内容，对于我国刑事司法鉴定制度的规范化发展具有积极的促进作用。司法鉴定制度是证据法制的重要组成部分，司法鉴定制度本身的现代化发展就是证据法制的现代化发展，并且由于证据法制内部的关联性，司法鉴定制度的发展也有助于带动证据法制其他部分，乃至促进证据法制整体的现代化发展。

　　3问题与展望

　　《刑事诉讼法修正案》在刑事司法鉴定制度上的进步意义不容置疑，既巩固了既有改革成果，又有一定的立法突破。但是，我们也必须看到仍存在的问题和进一步发展的必要性。

　　3.1改革内容的缺憾集中体现在鉴定人出庭作证制度中，应加以弥补，这也是立法模式的技术问题

　　《刑事诉讼法修正案》有关鉴定问题基本上采取了总分式的立法模式，即在证据章中规定有关刑事司法鉴定的一般问题，包括鉴定意见的法定证据形式与鉴定人的保护制度两项内容。而在其它诉讼阶段规定特别性问题，包括：(1)在侦查阶段规定了鉴定人的指派、聘请、鉴定意见的出具、鉴定人的法律责任、鉴定意见的告知、重新鉴定与补充鉴定、精神病鉴定期间的特别规定等;(2)在审判阶段规定鉴定人出庭作证、具有专门知识的人出庭提出意见等。总体而言，鉴定制度规范实行总分式立法模式是合理的。

　　然而，《刑事诉讼法修正案》中的上述规定还不尽完善。一方面表现在总则、分则中的规定界限不清，比如在“侦查”章中规定的“鉴定人的指派、聘请、鉴定意见的出具、鉴定人的法律责任”等并非是鉴定活动在侦查阶段的特殊内容，这些规定也同样适用于审查起诉、审判阶段;另一方面表现在分则中的规定还有欠缺，分则中仅规定了侦查、审判阶段的鉴定规范，未提及审查起诉阶段的鉴定规范，并且既有侦查、审判阶段的鉴定规范也还有待完善。为此，建议未来改革时在坚持目前总分式立法模式的框架下对总则与分则的内容进行调整。在总则部分规定鉴定意见的法定证据种类归属、委托鉴定权、鉴定人资格、鉴定意见的制作、鉴定人的法律责任、鉴定意见的审查判断、专家辅助人等各诉讼阶段刑事司法鉴定活动的共性内容。在分则部分确立适应与各诉讼阶段特点的鉴定规范：在侦查阶段，规定侦查机关为鉴定所应提供的便利条件、侦查鉴定意见的告知与重新鉴定、精神病鉴定的告知等内容;在审查起诉阶段规定检察机关对鉴定意见的审查判断规则;在审判阶段规定鉴定人回避申请权的告知、鉴定人出庭作证、鉴定人以及专家辅助人的法庭询问规则等[3]。3.2当事人的司法鉴定程序启动参与权问题

　　根据1997年《刑事诉讼法》的规定，司法鉴定启动具有“职权启动”的特点，集中体现在公、检、法各自拥有独立的、全部的初次鉴定和再鉴定的启动决定权，而犯罪嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等仅享有补充鉴定和重新鉴定的申请权，显然有违控辩平等的现代刑事诉讼理念的要求，也不利于制约公安司法机关的权力与维护当事人的合法权益。《刑事诉讼法修正案》对此没有增补，不能不说是一个较大遗憾。在英美法系国家当事人主义诉讼模式下，是否需要鉴定以及如何实施鉴定一般都要由控辩双方自行决定。即使在大陆法系国家，尽管控辩双方还不能直接决定实施鉴定，但控辩双方若认为案件需要由专家鉴定时，可以向法官提出请求，促使法官启动司法鉴定程序。如果法官拒绝了这一请求，他们还可以向上级法院申请司法救济。为此，需要重构我国司法鉴定启动模式，除紧急情形外，应充分保障当事人在司法鉴定活动中的参与性，在鉴定事项的确定、鉴定人的选任、鉴定标准的选择等方面有广泛的参与性和平等权利。另外，也要反思职权启动模式的不足，思考建立司法启动为主要，当事人启动为辅的模式，也就是说在一定情况下，当事人有直接启动司法鉴定的权利。3.3强制鉴定问题

　　除了鉴定裁量启动外，有些情形需要法定强制鉴定，以对鉴定启动的裁量权予以一定的规范与限制，维护司法的公正。在司法鉴定职权启动模式下，尤其需要注重法定强制鉴定的情形。一方面可以避免公检法机关鉴定启动决定权的不作为之滥用，另一方面也可以使犯罪嫌疑人、被害人及其辩护人、诉讼代理人申请公检法机关启动鉴定的权利得到维护，充分保护当事人的诉讼权利。为此，我国刑事诉讼法不仅需要重构司法鉴定启动模式，切实维护当事人的程序参与权，还应该对法定强制鉴定的情形予以充分的重视，发挥鉴定在司法证明中的重要作用。对此，初步建议对人身伤害鉴定、死亡原因鉴定、精神病鉴定、严重犯罪中DNA检材鉴定以及其他必须借助特殊专门知识的情形予以强制鉴定。

　　3.4鉴定人出庭作证问题

　　《刑事诉讼法修正案》确立了鉴定人出庭作证制度，明确了鉴定人必须出庭作证的情形。但是，仍然存在需要解决的问题:鉴定人出庭作证的条件限制过严。如前述，根据《刑事诉讼法修正案》的规定，只有符合公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议和人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的这两项条件时，鉴定人才应当出庭作证。虽然这一规定比1997年《刑事诉讼法》略有进步，但如此严格的限定条件难以显著提高鉴定人出庭作证的比率。并且，鉴定人出庭接受质证是当事人的法定权利，因而在当事人对鉴定意见有异议要求鉴定人出庭接受质证时，在多数情况下法院应当满足当事人的合理诉求。至于鉴定人不能出庭或在特殊情况下没有必要出庭，可以作出例外的规定。

　　3.5鉴定期间问题

　　1997年《刑事诉讼法》除规定司法精神病鉴定不计入办案期限外，未对司法鉴定期间作出其它规定。《刑事诉讼法修正案》对此没有涉及。我们认为，应当对司法鉴定期间作出更详细的规定。这是因为，一方面“迟来的正义非正义”，依据现行刑事诉讼法的规定，司法精神病鉴定不计入办案期限，但其他鉴定都要计入办案期限，司法鉴定活动的拖延将直接影响诉讼期间。另一方面司法鉴定活动的过分延迟，会影响检材的保管、新鲜，从而影响到司法鉴定的准确性。因此，应当设定司法鉴定期间，保证诉讼的及时性与案件事实认定的准确性。在设定司法鉴定期间时，主要应明确以下两项重要期间：一是规定鉴定机构在接受委托后，提交鉴定意见的期间;二是申请重新鉴定的期间。