社会性媒介使用与隐私意识法律化的条件前提

当个体生活的内容已无可回避地置身于社会性媒介所建构的具有强大穿透力与覆盖性的全民传播环境，一种权利与另一种权利之间“价值协调”成为全社会公共话题：个体隐私的人格利益以何种程度保护为限，技术赋权的新媒介才能符合工具理性要求，最大限度地发挥其社会分享功能，同时人们对于当下的网络“公地悲剧”担忧又可以适当地得以减弱。
以用户自生内容为特征的社会性媒介因其具有的深度和广泛参与性、极强的瞬时互动性，让用户获得前所未有的自主创作、编辑、分享的媒介接近与使用优越感，“用户中心——弱把关”的分享性传播模式亦使社会性媒介成为一种不可缺少的“结构性装置”——社会结构的功能性要素。由此，个体所获得的自由传播权利已经达到了一个临界点。但这种完全依赖于技术的话语权配置更强调支配自由的意志和行使自由的实际能力应该匹配，自由权利行使的程度以对行为后果负责的能力状况为限。而自媒体运作的实际情况并不令人乐观，表达资源不适度的滥用导致公民私权利轻易遭受侵害成为一种社会现象，个体隐私的扩散问题又尤为突出。诸如妻子以微博直播丈夫与第三者“偷情”，分手后的男友将恋爱期间私密照、恋爱细节、女友个人信息在微博上曝光，离婚妻子将丈夫与小三照片和个人资料公布让更多人唾弃“小三”，等等。某专业网站关于微博与隐私话题的一份在线问卷调查显示：“你认为公众使用微博有构成对个人隐私权的侵犯吗”，回答“有”的37.4%，“没有”的62.6%；“如果微博有构成对隐私权的侵犯，那程度如何”，回答“严重”的占6.3%，“一般”的63.2%，“几乎没有影响”的30.6%。①由于社会性媒介使用者的法律素养与意识总体水准偏低，自我诉求与情绪宣泄缺少必要的克制，尤其在涉及他人隐私、共同隐私的家庭、婚姻、情感与利益纠葛中，带有挟私报复的非善意披露隐私已为社会所诟病。
“社会性”的媒介使用特质与隐私的理性认知
因为技术而非制度赋权，新媒介的使用具有超越传统媒介的“社会性”特质，技术理性或工具理性不可或缺。而技术理性内涵既强调避免技术权利的滥用导致社会化威胁，也主张合理限度内技术权利充分行使，彰显新媒介使用的“社会性”功能与特质，以优化社会话语权分配的格局，这是新传播技术的社会价值所在。媒介使用的社会性功能和特质与生活的贴近性密不可分，脱离个体的、社会的生活内容、生活方式与生活态度，新媒介“社会性”禀赋将无所依附。“社会性”特质既指使用主体的广泛性与自主性，传播过程及效果的互动性与扩散瞬时性，也指表达内容的随情性、生活化与个体性。隐私就交织在生活网络之中。社会性媒介以纪录、抒发个人视野所及的人与事，进行思想、情感的交流为主导功能，涉及个人信息与事项不可避免。如果人们的隐私意识过于泛化，将一切与个体生活、个人行为、个人事项等有关的信息皆归入隐私权范围，结果只能是人为阻止了新媒体传播社会性功能的正常实现。所以，新媒介的工具理性在更大程度上取决于隐私意识甄别的价值合理性，放弃审视隐私范围的合理性，将保护隐私的“应当”义务扩大到不适当的范围，最终会使得传播技术所赋予的权利完全失去自由行使空间，膨胀的“隐私”意识与新媒体优越的社会性功能形成对立。
目前，关于隐私保护的法律并无细则，原则性规范缺少对隐私实质性内涵的明确框定，而司法审理实践则普遍采取隐私严格保护的理念，即只要属于广义的“私”范畴，当事人又要求“隐”，不考虑“隐”的主观愿望合理与否，皆在法律保护之列。“凡属于自然人自身私人生活范畴，与公共利益无关的内容皆属隐私范围，包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息、私人通讯，等等。这些都属于隐私权保护的范围。”②在这一主流观点看来，凡是违背主体意愿公布个人信息与事项，都属隐私侵权行为。而且，隐私主体在将个人信息或事项向特定个人或群体披露后，对其他个人或群体仍然享有隐私权，只要其他人未经该隐私主体许可擅自公布，仍然构成隐私侵权。隐私实际保护的宽泛性与法律条款的模糊性如果说在传统媒介的传播环境下还能勉强适应，那么，面对社会性媒介使用规模的扩张，从法益的最大化考虑，已有的隐私意识与隐私权保护理念亟待作出调整。在不可逆转的技术赋权传播环境下，“隐私”处置的关键是“隐”的主观心态合理性考量，而非“私”的无条件性、绝对性。对“隐”的愿望不合理的“私”的禁传，侵蚀的是媒体富有魅力的“社会性”。隐私的权利属性确实与名誉权不同，名誉权强调评价的公众性与他体性，而隐私强调自我主体性，自我感受的先决性。尽管如此，隐私保护的社会意义在于人格利益的维护，即个体的自然生存和社会生存所必需的社会尊严。“隐私应该是指那些与公共利益没有直接关系且攸关主体人格尊严的个人信息。”③如果隐私的范围泛化，相应后果则是那些真正体现生活味、人情态的社会生活内容有相当一部分被禁止传播与分享，而它所对抗的是一种社会心理或文化因素。法律的生命深深植根于社会文化之中，法律能否顺利运行并不完全由国家意志决定，它还必须有文化的支持，能否为社会所接受，融入社会，法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。法律的有效运行不仅仅是国家意志的实现，也是社会文化的实现。④随着社会多元价值观念确立，人们对于包括隐私接纳、戒备、评价在内的隐私意识渐趋理性。“隐私是一个十分中性的词。隐私仅仅是用于定义那些存在于内心深处不愿意与人分享的人生经历或者感受，并不带有任何有关是非善恶的所谓价值判断。”“隐私越多的人心理上的负担也就越重，只有当隐私不再成为隐私并且在一个理解和谅解的大前提下的放松，才有可能带来某种意义上的解脱。”⑤对于隐私的态度问题，应该说这是一种非常有代表性的看法。在隐私的人格利益与公众传播行为的分享期待之间，应该选择人格利益 ，而在隐私的非人格利益与公众传播行为的分享期待之间，应该满足后者。“严格意义上的立法不应当受利益的支配，而应当受意见的支配，受人们关于何种行动是正当或不正当观点的支配。”⑥
隐私保护限制与隐私意识法律化原则
隐私范围合理设定应该考虑如下不同位序原则、递进原则与弥补原则：
第一位序原则：个人信息与事项是否关涉人格尊严
法律对隐私保护的目的在于维护隐私主体的人格尊严，扩散某些与不特定多数人利益无关的个人信息，就一般人的感受推测，导致隐私主体做人的社会尊严受到一定影响。在个人信息范畴中，有些事项，诸如个人身份、联系方式、工作单位、家庭住址、教育状况与经历、工作状况、社交活动等，在正常情境中并不直接涉及人格尊严、人格利益问题，即使被公开的主体可能有不愉快的感受，但对其社会尊严、声誉评价、安宁生活不会产生消极影响。至于个人、家庭电话公开如果导致商业性使用的干扰，直接影响正常的生活，应该考虑由构成骚扰的行为人来承担相应责任。而有些个人信息与事项，如生育能力、收养关系、性生活、生理缺陷、心理疾病(如同性恋、易性癖)、大尺度私照、屈辱经历、堕胎流产、未婚先育、恋情婚姻、婚外情等，与人格尊严直接相关，滥用行为往往造成隐私主体精神上的伤害。后一类信息原则上应该被界定为法定隐私内涵。
递进原则：足够的信息
就披露与人格尊严、人格利益直接相关的个人信息与事项而言，是否构成侵权行为，还应衡量被公开的信息是否包含翔实、具体、细节的核心隐私内容，如果仅是象征性提及，则不构成侵权要件。
弥补(例外)原则1：生活宁静
有些私人事项不涉及相关主体的人格尊严，但包含道德价值，公开后有损他人精神利益，是否公开应该充分尊重当事人意愿。
弥补原则2：安全考虑
如果从常识推断，公开个人相关真实身份信息，确实导致隐私主体显而易见地人身或财产安全隐患，或使得特殊岗位工作的有效性受影响，则应差别对待。
第二位序原则：违背道德或是违法犯罪中的私情信息
在第一位序原则确立的基础上，那些被纳入隐私保护范围的个人信息与事项，仍然需要进一步区别相对保护的必要性。一是对于违反私德或公共道德行为所涉及的上述个人信息与事项，应归为隐私权法律保护的对象；二是对于明显违法或犯罪行为所涉及的这类信息，在确认违法或犯罪性质的前提下，除非特别有伤害社会风雅内容，应排除在隐私权保护之外。比如易性癖患者由男性变为“女性”身份只是欺骗了他人感情，其“变性人”身份应该受到保护，防止社会偏见与歧视。如果变性人以“女性”身份导演“捉奸”，合伙实施钱财诈骗，则其“变性”个人隐私不再有必要隐而不宣。
递进原则：区别普通人与政治、社会公众人物
与普通人相比，在上述个人信息与事项的保护方面，政治公众人物、社会公众人物应当克减。这些信息包括家庭成员生活情况、工作经商情况、房产信息与财产收入情况、个人嗜好、婚恋情史、情感与家庭纠纷、道德污点等，应在公开之列。
弥补原则：社会可以容忍程度
对于公共场合缺少公共道德行为，如对需要照顾的特殊人群不让座，对可以施救的危急事件受害人冷漠等，是否允许将违反道德者真实身份暴露，拍照是否应当被界定为隐私侵害，应当以社会对该行为能否容忍为参照，对于道德情感上难以接受的行为，暴露主体真实身份的行为不属于隐私侵害。
第三位序原则：是否属于共同隐私
在遵从第一、第二位序原则基础上，对于婚外情、婚外恋、家庭暴力等的披露是否构成典型的隐私侵害，应区别对待信息披露者与该隐私信息是否构成共同隐私主体。如果披露者作为共同隐私的一方，出于维护自身专属身份利益需要，基于婚姻法所规定的“夫妻之间有相互忠诚的义务”精神，对一方有过错的行为予以公开，或倾诉自身不幸的家庭情感生活，只要涉及对方的信息内容比较简单，无细节性、实质性内容描述，未披露过错行为中第三方真实身份，不应认定为侵害隐私。如披露者与该隐私主体不构成共同隐私主体，该类信息公开行为属侵权行为。
递进原则：权利救济需要
如果包含共同隐私内容的行为明显伤害到另一方精神、物质利益，情节恶劣，后果严重，受害方出于主张权利的迫切需要公开过错方隐私，未有恶意，不构成侵权。
弥补原则：不被确证
共同隐私一方对该类隐私信息的公开属于臆测、推断，没有足够的事实依据，或缺乏相关的证明材料，则视为应该加以保护的隐私。
第四位序原则：是否属公开场合的私人行为
典型意义上的公开场境中，有隐私自理能力的行为人在当时情况下有清醒的意志判断与控制自己的行为，对其不雅、不体面或违德的涉及隐私信息行为，如已成年男女的当众接吻、搂抱等亲昵行为，翻越道路栏杆或语言、行为不文明等，记录并公开不属于侵权。
弥补原则：失去意思自治或意志控制能力
公开场合的不文明、不雅或窘迫难堪行为属特别情况下行为人失去正常的意志控制能力，且不影响他人利益或公共利益，涉及隐私的信息不得公开。
第五位序原则：是否属于善意且不得已
社会舆论产生的力量有时取决于信息告知的丰富、具体性，对于媒体善意的救助行为，如扶助贫困生、患病者家庭、困难家庭，在社会救助效果与被救助对象的私人信息隐匿不能两全、必须取舍时，家庭成员求助媒体行为视为同意公开隐私。
“善良管理人”监管义务与合理责任
网络表达行为本质上是利益诉求行为，或表现为张扬精神利益，或表现为满足物质利益需要，这种“自我中心”的利益表达方式在有“把关人”的传统媒体上是无法得到满足的。网络运营商逐利性则将技术本身潜藏的反理性最大限度引发，技术为突破法律的行为提供了便利条件与隐蔽保障。某种程度上，用户、运营商之间“利益互惠”行为才导致网络“公地悲剧”的出现。
网络环境的开放性、虚拟性、交互性及信息的海量、瞬时扩散等一系列特征，使得网络环境下相关主体间的权利、义务配置更为谨慎。一方面，网络运营商应承担善良管理人角色，在技术许可与力所能及情况下尽到把关人的道义责任与法定义务。另一方面，对监管者施加的责任、义务应满足立法所遵循的公平原则，即“应当意味着能够 ”。
网络运营商作为“善良管理人”，并非要求赋予无限道德义务，它强调运营商与用户之间的“利益互惠”应该建立在运用有效手段阻止那些有明显表征的非法侵害行为的前提之下，而非出于“利益合谋”放纵技术本身缺陷而无所作为。于法责之实在价值而言，管理人的善良之举在于应该尽其所能地防止疏忽，力戒故意不作为。关于这一精神，《侵权责任法》之“网络专条”已有部分体现：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”但这一规定并未完全涵盖“善良管理人”义务，运营商对那些可能含有人格权侵害的任何形式信息可以放弃主动把关责任，只须消极地等待被侵权人的告知。这一法定责任的要求未免偏低。
罗尔斯在讨论法律正义问题时，提出了一项高度概括的法治正义原则，即“应当意味着能够”。这一原则对于合理限定网络运营商的侵权责任内涵具有指导价值，也是对“善良管理人”法责界定的最佳诠释。罗尔斯对这一抽象的法治伦理作了三点解释：首先，法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，它不能提出一种不可能做到的义务；其次，那些制定法律和执行法律的人的诚意必须得到要服从这些规则的人们的承认。只有人们普遍地相信法律能够被服从和执行时，法律才能被接受。再次，一个法律体系应该把执行的不可能性看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。如果惩罚的责任不是正常地限制在人们做或不做的能力范围之内，这种责任便成为加于自由之上的不可容忍的重负。⑦就隐私披露侵权责任而言，一般情况下，后台管理者对具有侵权内容的文字信息无法具有主动辨别、把关的能力，可适用故意归责原则。权利主张人不告知，运营商可以不作为。而视频类涉及隐私信息，其可识别性与文字信息明显不同，侵害后果也较文字信息更为严重。网络服务商作为侵权行为发生的重要环节，法律应该赋予运营商避免过失侵权与故意侵权的双重法定义务，而非笼统地以故意归责原则进行规范。尤其对于具有高识别性的网络视频类隐私披露行为，只有如此，才能体现权、责相当的法律正义精神。而鉴于用户对于法律知识精细性缺乏必要的了解，网络营运商的首要义务在于以有效方式提供详细、可识别的隐私事项名单，对信息互动和关注关系进行保护。对明显侵犯他人隐私的信息进行证据保全，以便受害主体提起诉讼时可方便获取证据。这是网络服务商在申请获得运营资格时所约定的基本法律义务。
注释：
①微博与隐私权调查报告，report/735452.
②魏振瀛：《民法》，北京，北京大学出版社，2010年，第634页。
③刘德良：《网络时代的民商法理论与实践》，北京，人民法院出版社，2008年，第314页。
④尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，北京，中国社会科学出版社，2009年，第49页。
⑤安顿：《绝对隐私：当代中国人情感口述实录》，北京，新世界出版社，1998年，第4页。
⑥冯·哈耶克：《法律、立法与自由(第一卷规则与秩序)》，北京，中国大百科全书出版社