浅谈治理我国虚假广告的建议与对策

摘要 本文在参酌先进国家或地区的立法条例的基础上，结合中国的具体国情，从政府监管和行业自律两方面来探讨虚假广告的治理与管制问题。具体而言，本文从行政资源的利用、扩大权限给其他机关以及加大立法体系的整体平衡等三部分阐述了治理虚假广告的对策。
　　关键词 虚假广告 广告监管 对策
　　
　　abstract the paper studies the false advertising regulations control based on the advanced experiences in developed country, as well as combined the special situation of china. it proposes some suggestions from three parts: the first one is to use the administrative resources actively, the second is to expand the power areas to other departments and the last one is to strength the balance of the legislation system.
　　key words false ad advertisement controlproposal
　　
　　虚假广告无时无刻不在影响着人们的生活。2007年上半年，全国各级工商行政管理机关共查处广告违法案件21934件，其中共查处虚假广告6104件。从违法类别看，主要是药品广告、保健食品广告、医疗服务广告。共查处虚假药品广告违法案件1337件，占虚假广告案件总数的21.90％；虚假保健食品广告违法案件645件，占10.57％；虚假医疗服务广告违法案件548件，占8.98％。①这足以说明当今社会虚假广告问题何等严重。虚假广告作为一个长期困扰全球行销界法律界的难题，亦令传媒界头痛不已，不断对传媒的公信力提出严峻的考验。在消费者意识抬头的风潮下，虚假广告的管制已经是刻不容缓的课题，如何以保护消费者为中心，健全虚假广告的法律法规以及审判程序，已成为当下的一大课题。
　　一般而论，行业自律与政府监管是广告产业管理过程中不可分割的两个组成部分，二者相辅相成，缺一不可。世界各国皆如是，区别只在于各国通常都根据自己的国情对行业自律与政府监管进行相应的职能划分。相对来说，发达国家或地区的广告行业管理更重视自律作用。
　　与发达国家不同的是，我国在虚假广告的治理方面，政府监管所占的比重就远远高于行业的自律。国家工商行政总局作为我国治理虚假广告的直接主管部门，在防杜虚假广告的工作上，投入了不少的人力与物力，经过十来年的努力，成绩斐然可观，对于维护市场公平交易的秩序以及保护消费者权益两方面，都有积极与实质的帮助。但是随着近几年来媒介生态的变化，虚假广告的表现形式更加日趋多样，辨别一则广告有无虚伪不实或引人错误更加困难，因为不实广告本身就是一个不确定的法律概念，1995年正式实施的《广告法》中对虚假广告的认定既未明文规定其要件，执行上只有依赖学理的探讨及实务经验的累积，由其中抽绎出虚假广告的行为规范。这样一来，单靠政府的力量来治理虚假广告就更显力不从心。纵观世界广告业来看，这也是一项异常艰巨的工作，正如美国传媒法学者唐·r·彭伯教授所指出的那样：“管理欺骗性广告或虚假广告，是广告业本身、大众媒介与各种政府机构的一项艰巨任务”。②以美国联邦贸易委员会为例，就累积了将近一百年的努力才发展出今天的规模，至于我们的工商行政总局自1995年《广告法》规定其负责管理广告，迄今十四年，不论在实务经验累积或学理发展上，都还处于萌芽阶段。
　　因此，本文在参酌先进国家或地区的立法条例的基础上，结合中国的具体国情，从政府监管和行业自律来探讨虚假广告的治理与管制问题。具体而言，本文拟将从如下三个部分来论述：行政资源的利用、扩大权限给其他机关以及加大立法体系的整体平衡。
　　
　　一、有效运用行政资源
　　
　　我国广告法自实施以来所处分中半数以上都是针对虚假广告，然而有更多被检举的虚假广告却有待调查执行，继续充斥于各媒体之间而且仍一如既往地照刊不误。因此，如何有效运用有限资源及如何将广大权限赋予其他机关包括地方政府、民间团体则是重要课题。
　　1、对于虚假广告除广告法外，在其他数十种行政法规中也有规定，于是发生职权、法规竞合现象，应与行政单位协调配合，以期减少重复调查或相互推诿情形发生，例如药品、食品、化妆品、农药、医疗器材、一般商品或服务标示、专利、商标等涉及两个以上行政机关，皆应全力协调配合。
　　2、加强对药品、食品、化妆品、农药、医疗器材等实务广告的事前审查制度，行政机关事前应严加审理，以期防患于未然，对有违法行为的企事业单位均应有效地予以追惩，加大对虚假广告的惩处力度与范围。《广告法》第五章第三十七条规定，利用广告对商品或服务做虚假宣传的，处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。针对与当前虚假广告已有泛滥蔓延之势，这一惩处力度已经明显偏弱，失去了法律的威慑性，因此需要加大对虚假广告惩处力度。同时要加强监管范围， 仅要对广 告主、广告经营者和广告发布者实施有效的管理，还要对广告公司具体的广告行为做出规范，对参与制作虚假广告的广告公司、媒体乃至于个人(如明星)也要进行处罚。我国新刑法第222条规定了虚假广告的刑事责任。但这一条款只限定于制作虚假广告主、广告经营者、广告发布者，而对参与制作虚假广告的其他人不具有法律约束力。应将刑事责任主体扩大到参与制作虚假广告的个人和单位，同时加大惩罚力度。
　　3、在法体制度许可下，引进“非正式行政程序”使案件能迅速解决。如美国ftc是一个独立行政委员会，下辖消费者保护局及ftc一半以上幕僚人力投入管制虚假广告工作，充分发挥了管制广告的功能。在行政处分方面，以中止性保证及同意处分等非正式程序，不必扩大调查或举行证听，使业者同意中止某些虚假广告，不仅提高效率且达到管制目的。ftc采用非正式程序解决问题比率高达70%③，有学者称：“非正式行政程序实是行政程序之命脉”。这样就使得大部分行政资源能集中在违法行为严重、影响深远且有争议之事件上。但也应设计防止非正式程序所带来的后遗症的法律制度。比如易于官商勾结、谈判不对等、伤害企业自由、妥协内容不易强制等，将这些因素提早考虑在内，在制度上有效予以排除。
　　4、要真正落实更正广告的规定。我国《广告法》第五章第三十七条规定，利用广告对商品或服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。但是在实际工作中，许多虚假广告虽经立案查处，根据其案情作了相应的行政的、经济的和法律的制裁，但令其发布更正广告的事例却实在太少。因此，我们的广告监督管理机关或司法机关，在查处虚假广告案件时，除给行政的、经济的、法律的制裁外，责令虚假广告的客户或经营单位或发布者采用相同的方式，在相同的范围内，用相同的次数和时间发布更正广告。让广大用户和消费者尽快地消除虚假广告产生的负面影　响，也让公众及时知晓造假者的丑恶面目。

　　二、扩大权限赋予其他机关
　　
　　鉴于虚假广告变化多端，容易反复发作，而且久治不愈这一特点，因此，极大可能地动员社会的诸多力量，使之与虚假广告共同做斗争，以达到彻底根治的效果，不失为明智之举。
　　一是积极发挥消费者及消费者团体的监督作用，提高消费者个人维权觉悟,增强消费者权益自我保护意识。广告是经营者宣传、推销其产品或服务最主要的形式，也是消费者获得有关商品或服务信息的重要渠道，因而应该加强对消费者商品知识、广告知识和法律知识的教育。技术监督部门和工商行政管理部门应该加强商品知识的宣传，介绍广告的基础知识和识别广告的方法，提高消费者鉴别虚假广告的能力，大力宣传《广告法》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》，并开展相关法律知识的宣传活动，增强消费者的自我保护意识。要有效地制止虚假广告高频率发生，还须广泛动员消费者行使权利，加重经营者违法成本，使其还无利可图。消费者权利自我保护意识的增强，必定会使经营者的违法成本增大，从而减少虚假广告。
　　二是强调广告行业的自律意识。包括广告主自我约束，广告业及广告媒体要尽到社会责任，拒绝制作刊登虚假广告，建立自律及竞争规约制度。在西方发达国家，它们的广告行业组织有着举足轻重的地位。美国是世界广告业最为发达的国家，也是广告产业管理相当规范的国家。他们拥有全美广告公司协会、等自律组织，严格审查广告发布、调查广告真实性和准确性，公正而有效地解决有关争议和纠纷；英国广告标准局、日本广告联盟以及jaro组织、加拿大广告标准委员会、韩国广告团体联合会、澳大利亚广告标准局等都属于协会性质的行业自律组织。由于这些国家都有明确的法规认定行业自律组织作为专业裁定机构，有明确的法律条款支持行业自律组织按照相关的法律程序解决行业问题，因此，这些行业组织在规范市场秩序方面不仅发挥着其他政府机构不可替代的权威作用，而且，能够高效、快捷地处理和解决行业问题，受到了社会各界的普遍信任。
　　
　　三、加强立法体系的整体平衡，加大限制性规范立法的权重
　　
　　目前，由于我国《广告法》中对规范者的授权性规范和限制性规范的立法在整个立法体系中尚未取得平衡。对规范者的授权性规范立法过于偏重，而对规范者的限制性规范立法显得相对缺失。④如法中授权“县级以上的人民政府工商行政管理部门为广告监督管理机关”（本法第六条），规定广告监管机关工作人员“玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任”（本法第四十六条）。但由于法中并没有明确广告管理机关的权力范围，及应该承担的具体责任，导致广告监督管理机关的实际权力过大。再比如，广告法赋予了广告审查部门对广告内容进行审查的权力，而一旦发生对违法的虚假广告内容做出审查批准决定的，广告审查部门却只需接受“其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予的行政处分”（本法第四十五条）即可。可见，由于缺乏对广告监督管理机关权力范围的限制性规范，以及对其因过失和不作为的带来的后果应该承担的责任的规范却相对薄弱，广告监督管理机关在享受权利的承担责任方面是极其不对等的，这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任缺位不能不说是其中一个重要原因。显然，这种状况是不利于依法行政和对行政的监督的，而且还会造成行政自由裁量权的滥用，最终会侵犯广告活动主体的权利。
　　显而易见，任何单独一方或任何单独一种方法都难以彻底根除虚假广告。因此，行政执行方除了制定行之有效的法规外，如何动员更多的非行政资源共同治理虚假广告，无疑是当今世界市场经济各国家和地区的虚假广告管制的一条良策。所以，我们只有更多的应该考虑如何将广大权限赋予其他机关包括地方政府以及民间团体，积极发挥消费者及消费者团体的监督作用，提高消费者个人维权觉悟,增强消费者权益自我保护意识。同时也要强调广告行业的自律意识，包括广告主自我约束，广告业及广告媒体要尽到社会责任，拒绝制作刊登虚假广告，建立自律及竞争规约制度等等。只有这样，才能让虚假广告得到全面的治理。
　　
　　注释
　　1 国家工商总局网《2007年上半年全国广告监督管理基本情况》2008-8-22 :?id=33063&area=3400000000
　　2 [美]唐·r·彭伯著，张金玺、赵刚译：《大众传媒法》，北京：中国人民大学出版社，2005。
　　3 朱鈺洋，徐火明主编：《虚伪不实广告与公平交易法——公平法与智产法系列三》，三民书局于民国 82 年出版，第240页。
　　4 张金海，曾兰平：《修改〈广告法〉应重点关注三个问题》，《现代广告》2006年6月。