现代与后现代间的正义——罗尔斯法哲学理论之

　　一 、导言

　　现代与后现代并不是时间概念，毋宁说现代性体现了一种态度”，按照福柯的看法，所谓态度意指“与当代现实相联系的模式;一种由特定人民所做的志愿的选择;最后，一种思想和感觉的方式，也就是一种行为和举止的方式，在一个和相同的时刻，这种方式标志着一种归属的关系并把它表述为一种任务”。而后现代如利奥塔所言，是对一切宏大叙事的不信任，这种叙事与某种“元话语”目关联以使自身合法化，典型的就是以理性为基础的普适化叙事。在《正义论>一书中，罗尔斯说到，他要为自己的正义理论提供一种康德式的哲学基础，这种正义理论一经证立，便可成为放诸四海而皆准的真理。可以说，罗尔斯早期的正义理论就是诉诸于宏大叙事，即处于:原初状态下•无知之幕”中的人们，他们最终会选择罗尔斯提出的正义原则，据此成立的社会是具有永恒正义的社会，由于这个社会中的经济、政治、法律等制度是通过人们订立契约的方式所产生的，因此人们作为自律的道德主体就必须承认它合法有效，借此企图一举建成人间天国。但在后来的〈政治自由主义>一书中，罗尔斯就把正义局限于政治领域，并对自己之前的全整性正义学说进行了深刻反省，认为鉴于现代民主社会多元合理主义”的存在事实，人们不再可能有对正义的统一信仰，我们所能够做的只是在政治领域通过•重叠共识”求得政治自由主义的正义。尽管晚期的正义理论著作《万民法>似乎经历了否定之否定，“希望说明自由与合宜人民的世界社会的可能性”，不过作为万民法基础的政治总念，仍须得到重叠共识”的肯定和具备宽容精神。可见，罗尔斯的正义理论不仅适用范围受到限制，同时其立论和结论也变得开放和游移不定了。罗尔斯理论的演进要有其形”的阐述，但真正成熟的智者常常把各种质疑和批评当作刺激自己思想进步的动力和改进自身原有理论的选择性资源”，这亦说明需要其批评者之影”的伴随。

　　二、理性之主体_正义原则之证立及其批评

　　(一)正义原则之证立

　　“你的行动，应该把行为准则通过你的意志变为普遍的自然规律。”这一康德的绝对律令在无限升华个人，激发人们的无穷向往的同时，却也被责难充满虚骄。究其因盖在于康德在论述道德主体时仍预设了超验的形而上学，从而犯了休谟早已指出的错误，使得这种道德律令在现实人类环境中缺乏经验支撑。罗尔斯想要证明自己的普适正义原则，就要避免再犯类似于康德的错误，为此罗尔斯让康德式的主体长得更像休谟。

　　1.原初状态。“它是一种其间所达到的任何契约都是公平的状态，是一种各方在其中都是作为道德人的代表、选择的结果不受偶然因素或社会力量的相对平衡所决定的状态。这样，作为公平的正义一开始就能使用纯粹程序正义_B概念。原初状态包括：正义的客观环境。众多人在一个确定的环境下生存，他们的智力和体力大致相当、他们容易遭受攻击，每个人的计划都会受到他人的阻挠、自然及其他资源存在一种中等程度的匮乏，这使得人们没那么容易达成愿望，却也不会轻易放弃希望。正义的主观环境。各方有大致相近的利益和需求，大家都有对未来的长远计划，但又不知晓计划的具体内容，人们彼此冷淡，不会为了他人而付出，同时人们的知识及判断是有缺陷的，在观念与行为上都存在分歧。在此，原初状态只是一个逻辑假定，它求的只是如同数学公式般的逻辑真实。不过只要我们稍微用心一下不难发现，这种假定倒是颇为符合美国开国历史和我们所处的市场环境，我们随时面临着不确定的信息与风险，大家能力相当，每个人都追求自我利益的最大，可见罗尔斯的这种逻辑预设并非无的放矢。

　　2.无知之幕。它是原初状态中最重要的设计，它是对处于原初状态中主体智识情况的假设，包括没人知道自己的阶级出身和社会地位、人们无从知晓具体的善，自己生活计划的具体内容和心理特征、各方不知道自己所处社会的经济政治状况及文明程度;人们只知道身处在正义的环境内，知道有关人类社会的一般事实。同时人们不受嫉妒之累，能够理性地自由选择，在一系列道德原则中，人们最终会选择罗尔斯的两个正义原则制宪和组织政府，这两个正义原则是:第一，自由的平等原则。每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二，差别原则。社会和经济的不平等应该这样安排，使他们在与正义的储存原则一致的情况下，适合与最少受惠者的最大利益，并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。它们也叫作词典式序列原则，因为根据第一个优先规则（自由的优先性）：自由只能为了自由的缘故而被限制，这有两种情况:一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系;一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受;第二个优先规则（正义对效率和福利的优先):公平的机会先于差别原则，也有两种情况:一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会;一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。于此有必要涉及纯粹的程序公正一意味着什么是公正的结果我们无法知道，不过我们可以设计一套公平的规则，遵循规则所带来的结果无论是何，我们都认为它是公正的，典型的例子就是不存在欺诈的赌博游戏。正是无知之幕的设计，使得纯粹程序正义的正义原则得以产生，对原则的选择通过无知之幕把所有人的特点隐去，而突出了人的工具理性和合理慎思”。

　　3.正义原则的厘出。现在的问题是，处于原初状态中的有理性的人们为无知之幕所蔽，他们最终是如何达成协议的呢？首先要涉及“最低的最大限度规则”（maximinrule)。我们行动时只要考虑在最坏的情况下如何还能谋取最大的利益，就达到这项原则的要求了。以著名的•囚徒困境”为例：

　　在信息不对称的情况下，囚犯在做最坏打算的同时欲求最好的结果，那么坦白是最理想的。接下来让我们运用这个原则去推理出正义原则。不要忘记，处于原初状态中的人们蒙上了一层厚实的无知之幕，他们根本无法保证自己出身高贵、智识优越，一旦无知之幕被揭开自己也许会一无所有，有点类似于囚徒，于是各方只能选择每人都应保有基本的社会权益;同时人们也不会停留在绝对的均等上，那只会使每个人都丧失发展的机会，无知之幕被揭开后自己的损失可能最大，因此人们也只好容忍某种不平等，但为了避免这种不平等给自己带来最坏的结果，又需对这种不平等作出限制，至此正义的二原则就被挑选出来了。对此，麦金太尔的一句评价颇让人玩味，我不想细究它们，不因为我认为，不仅一个处于诸如无知之幕这样的境遇中的理性行为者的确会选择某些诸如罗尔斯所主张的正义原则，而且处于这样一种境遇之中也只有理性行为者才会选择这样的原则”。在罗尔斯的理论前提中已包含了结论？

　　(二)对正义原则的批评

　　哈特批评正义原则在实际应用阶段无满意的标准进一步确定各种基本自由及协调彼此间的冲突。®看下面这个例子:A，男性，经常酗酒和惹是生非，多次因轻罪入狱，最后潦倒街头;B，可怜的寡妇，丈夫去世后家境变得十分困难，为了抚养三个孩子成人，她不辞劳苦拼命工作，最后迈入了令人羡慕的中产阶级家庭。然而现在罗尔斯告诉B，社会是按照他的正义原则建构的，因此，她应当拿出一部分财产来接济A，人们会接受这样的结果吗？但这确实符合正义原则。罗尔斯在论证正义原则时，大量诉诸人们的日常直觉，罗尔斯所依赖的[合恰可以用来反对他自己。正义原则要想普适化的前提是，人们对基本自由不存在争议，它是客观的，换言之，不存在基本自由之间的冲突，但在上述例子中善”的观念挤了进来，对于罗尔斯而言，一个社会只有按照正义组建它才是善的，可是我们要追问，正义本身是不是善的？正义（权利）是不是在任何情况下都优先于善(应当）？难道不是只有在一个特定的社会中才能确定个体的权利吗？上面的例子说明人们必须依据善的观念才能做出判断，人们不是无目的地渴求正义，正如人们不是无目的地服从法律一样，而正义即便是目的但也绝不是唯一的目的。正义原则只关心如何分配而忽略了人们对之的评判及根据评判可能做出的相应修正，这样的正义如不是任意的，也是专断的。罗尔斯排除了正义中善的内容，而他的正义原则又并非纯程序性的，那么正义的内容又取决于什么？自由平等的人们享有平等的权利是因为他们有理性选择的能力，的确如此，不必感到惊讶。

　　三、合理之多元主体——政治自由主义及其不满

　　理性之主体是现代哲学的基本特征之一，后现代哲学认为主体”的实质是一个复杂的关系网络。人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中。语言、神话、艺术和宗教则是这个符号宇宙的各部分，它们是织成符号之网的不同丝线，是人类经验的交织之网。”罗尔斯用无知之幕+反思的平衡”分别克服康德与休谟各自的缺点，无知之幕使他的正义原则植根于人类的直觉经验，反思的平衡又可使正义原则普适化，试图圆融超验唯心主义与经验怀疑主义，但他仍保留了理性主体，这使得他的理论与康德的自律伦理学不存在实质性差别。其结果就是，面对如下事实正义理论束手无策：（1)合理的多元主义事实，即存在不可通约的整全性道德、宗教和哲学理论，这是民主社会的特性；（2)压迫性事实，纯洁整全性理论只有用压迫手段才能达到；（3)良好的民主社会需要公民积极自愿地参与国家政治；（4)良好的民主社会中人们一般会有某些根本性的直觉观念，它可以构造出公正的政治思想体系并适用于立宪政体；（5)理性的负担，站在自身立场上运用理性做出涉及自身利益的判断往往难以一致。《正义论>就是“一种正当观念是一系列这样的原则:它们在形式上是一般性质的;在应用上是普遍适用的;它们要被公开地作为排列道德人的冲突要求之秩序的最后结论来接受”。（这种组织良好的社会与合理多元主义的事实相矛盾，所以《政治自由主义>认此一社会为不可能的。”但“罗尔斯并非像社群主义者所相信的那样是容易击倒的靶子”。

　　罗尔斯用自由而平等的公民取代了康德式的“人”《政治自由主义》的核心问题就是：在自由而平等的公民因相互冲突、甚至是无公度的宗教学说、哲学学说和道德学说而产生深刻分歧的情况下，如何可能使社会能够成为一个稳定而正义的社会？”这需要满足三个要件:第一，由一种政治正义的观念来调整社会基本结构;第二，这种政治正义观念是诸种合理的整全性学说的重叠共识的中心;第三，当发生宪法及基本正义的危机时，用这种政治正义观念来疏导公众讨论。尽管存在诸多不可通约的整全性学说，③但是我们毕竟生活在同一个社会中，也就是说，在某个领域内人们对问题的看法还是存在共识的，这样的领域罗尔斯称为公共领域，用来调整公共领域的原贝蹴是政治正义原则。政治自由主义包括三大理念：（1)理想公民的理念。即平等自由的公民，他们是自律的，具有公正感和实现价值追求的道德能力。（2)政治正义理念。作为公平的正义是其核心，它所关心的是如何在民主社会的基本结构(社会重要经济政治制度及其之间的融贯）中得以运用。（3)秩序良好的社会理念。该社会由公共认可的规则及程序来规导而不是威权体制的统治，公平合作必须满足互惠准则，即当各条款被提议为公平合作的最合理条款，那些如此提议的人必须认定，其他人作为自由而平等的公民，至少会合理地接受这些条款，而不是受到劣等政治与社会地位的控制、操纵或压力”，同时每个参与合作的公民都应持一种合乎理性的善的观念。三种理念分别对应上述三大要件，又具体演绎为权利优先与政治善(表现）、重叠共识(构成）、公共理性(基础）。

　　1.权利优先与政治善。在之前对《正义论》的批评中可以看到，普适的正义是无法回避善之争议的，除非正义原则是纯粹形式化的，那么在破治自由主义》中罗尔斯又是如何解决这个问题的呢？社会是一个合理多元的社会，不可能只尊崇一种善，而罗尔斯一上来就把正义局限于政治领域，政治是公共的，如此理所当然地政治中的善也必须是公共的，善也就不能以无公度的完备性学说为前提。罗尔斯并不是说政治善与道德善素无瓜葛，也不是说社会就只能有政治善，毋宁说在他看来政治善优于道德善，任何善观念如不能成为公共的，也就只是游离于政治之外的特殊的善，尽管政治善还需要道德美德诸如宽容、理性和公平美德的支持。政治社会本身就是一种善，它能够使公民觉得道德实践是善的，确保他们享有正义的善及相互尊重及自尊的基础，只有在这样的社会中人们长期合作才能共享终极目的。而权利的优先意味着，已使用的善必须是政治理念；正义原则为那些可允许的生活方式设定了界限，在此范围外的追求都是无意义的。权利的优先性使正义原则在公民合理慎思中有严格的先定性，它刻画出正义原则的独特特征及合理慎思之正当理由的基本特征。

　　2.重叠共识”公共领域内有关政治正义的共识就是重叠共识，它并非权宜之计，也不是空无内容的形式，而是建立在主体间性的基础之上，每一个公民都会考虑其他公民的推理及论证并相互肯认。重叠共识包括以下三个观点:第一种肯定政治观念，政教分离及崇尚自由带来了宽容;第二种则是在诸如康德和密尔一类的完备性自由主义道德学说的基础上肯认此政治观念;第三种还包括为政治所需要的大量的非政治价值。这三种观念皆可导致相同的政治判断从而达至重叠共识。如何达到重叠共识呢？罗尔斯还是把各种整全性学说置于无知之幕下再经反思的平衡以求得重叠共识。其与《正义论X的区别在于，经由反思的平衡所下的判断不再是古今中外所有人的判断，而只是立宪民主政体中的人们的判断，平等自由的公民之间反思的平衡其结果就是重叠共识。重叠共识本身不是一种整全性学说，它也不是从任何一种整全性学说中推导出来的，却又能为各种整全性学说所接受，成为它们的核心部分。此外，重叠共识毕竟不是完全一致，因此罗尔斯还采用了一种新的方法称为•回避法”，即我们本着宽容精神，尽量不去触及非政治性的整全性学说之间的争论，对它们不要进行序列式的排名，既不肯定也不否定。

　　3.公共理性。“公共理性是一个民主国家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性”，他们是现实的个体组成的整体并追求公共善。公共理性的内容是一系列政治总念(公平的正义只是其中之一），它们可以由任何整全性学说独立表现，也可以获得这些学说之合理重叠共识的支持并可由隐含于宪政体制之公共文化中推导出来应用于社会的基本结构，它的关键是公民将在每个人都视为政治正义观念的框架内展开他们的基本讨论，而这一政治正义观念则建基于那些可以合乎理性地期待他人认可的价值，和每个人都准备真诚捍卫的观念上”。公共理性有固定的结构：（1)其所应用的根本政治问题；(2)其所应用的人(政府官员及其侯选人）；（3)由一系列政治正义总念给定的内容；（4)以合法性法律形式为人民制定规则时这些政治正义总念的应用；（5)公民互惠准则的制约。

　　实际上权利优先与政治善、重叠共识、公共理性互为表里，只有进入重叠共识的道德美德才能成为政治善，权利优先才能成立，而重叠共识必须在公共理性的基础上达成，权利优先与政治善就是重叠共识与公共理性的表现。这就形成了三环（权利优先与政治善、重叠共识、公共理性）映月(政治自由主义）的关系。

　　罗尔斯的进演是成功的吗？1.内部批评一哈贝马斯的争论。总体而言，哈贝马斯是赞同政治自由主义的结论的，只是他认为无知之幕的论证方式不那么成功，自己的商谈理论可以更好地论证政治自由主义的结论。哈贝马斯提了三点疑问：（1)处于原初状态下的人们能否理解仅建立在合理利己主义基础上的彼此之间的较高利益？（2)基本权利能否被同化为首要善？（3)无知之幕是否保证了判断的公平？无知之幕是如此厚重，以至于人们无法在义务论原则的意义上得出较高利益原则，各方意识不到自律，却又要被要求理解和尊重不被承认的自律所带来的结果，这就要求各方要有认知能力，如此一来又突破了无知之幕的限制，于是罗尔斯只能把基本权利化为首要善，而不是把基本自由诠释为基本权利，便发生了目的论偏向，使得罗尔斯的主张不能把规范性陈述与价值性陈述区别开来。如此这般又如何使推崇客观中立、不偏不倚的罗尔斯自圆其说呢？无知之幕剥夺了实践理性，无法穿透的信息强制使主体间性难以充分发挥，结果就是罗尔斯的理论陷入了一种自我包含之中，没有自律的公民个体就没有法律，没有自由平等公民所共同制定的民主法律就没有合法化的法律，具有基本自由的公民才是自律的，罗尔斯还是把公平的正义及其所包含的基本自由普适化了，并非如他所说仅仅是政'治总念之一。

　　4.外部批评一桑德尔的诘难。根本的分歧在于，是权利优先于善，还是善优先于权利？桑德尔赞成后者，其实早在《正义论冲这早已是社群主义者如麦金太尔、查尔斯.泰勒等与罗尔斯争论的焦点。桑德尔认为，表面上罗尔斯在《政治自由主义》中放弃了康德式的人，但离开此一概念他根本一事无成，罗尔斯的无知之幕无视人的欲望、激情、偏好，人们只是选择的自我而非境域的自我，所谓公共领域内权利对善的优先性，不过是把各种完备性学说存而不论，这反而更容易招致攻击。首先，搁置相互冲突的完备性学说是不合理的;其次，正义本身也是多元的;再次，人们只能在公共理性中言说会导致言论的贫乏，这种近乎对言论自由的强制忽视了公共言论的多向度性。针对第一点，桑德尔举了一个美国民主生活的实例-一有关堕胎的争论，堕胎混杂了多种问题，宗教的、道德的、女权主义的、种族主义的等等，最后这些主义都转化为政治上的利益诉求，但很明显，主张上帝创造生命反对堕胎的宗教与主张堕胎是妇女权利的女权主义之间是不可能通约的，要想证明彼此的合理性就必须求助善的理念。的确，美国联邦最高法院关于堕胎的判例“罗伊诉韦德”不仅语焉不详，至今仍争论不休。针对第二点，桑德尔尖锐地指出，自由主义内部，比如罗尔斯和诺齐克之间，一旦越出基本自由领域，他们的理论根本不可调和，自由主义内部都达不到共识，又凭什么拿重叠共识”兑服教育别人呢？在第三点上，桑德尔再举了堕胎的例子（当然并不止这一个），如果按照罗尔斯政治剥离的理论，宗教根本不能有发言权，因为他的理论绝对不是政治的。罗尔斯以•我们的论证怎样使我们感到我们的意见是以最高法庭的意见表现出来的”为标准来判断人们的言论是否符合公共理性暗含了允许民主社会公民在宗教、道德理论指导下谈论政治问题并不比法官运用道德理论判案更合法。

　　几点余论。罗尔斯的一个理论前提是，区分公共领域与私人领域是可能的，但往往又难以区分，这就使得重叠共识太不确定，①而罗尔斯相信自己的公平的正义能够成为重叠共识的核心，便给人一种专断的感觉，这多少有些矛盾，不过这也是试图进行理论综合的学者难以避免的命运一容易招致各家各派的批评。重叠共识可能吗？罗尔斯举了康德和密尔的例子，可正如波斯纳所说，康德厌弃女性，呆板拘谨以及对死刑的热情和对弗利德克大帝统治制度的热情难道就可以视而不见了吗？一个身患绝症的人，为了有足够的钱做善事决定出卖自己的自由，这并不违反密尔的理论，可我们今天会允许吗？罗尔斯的正义可能是你不喜欢的一种生活方式，如果你不喜欢这种悲哀式生物般的生活方式，你就根本不会为他所说服[15](P60)。

　　四、作为“绝响”的否定之否定——〈万民法>

　　很明显，政治自由主义无法应用于政教合一的广大伊斯兰国家，因为在那不可能把宗教、道德与政治区别开来，此外尚有一些非民主国家，政治正义如何冲出美国走向世界呢？罗尔斯考虑了五种类型的国内社会：1.合理的自由人民（reasonableliberalpeqples);2合宜的人民(decentpeo¬ples)，是合宜的协商等级制（decentconsuHationhierarchy)下的合宜等级制人民（decenthierarchicalpeoples)，穆斯林人民就属于此类，罗尔斯称之为卡赞尼斯坦（Kizanistan);3.法外国家；4.负担不利条件的社会；5.仁慈专制主义[4](P4-5)。首先，仍通过原初状态的论证方式在立宪民主制国家内部达成万民法原则。万民法中的原初状态与正义论中的相比无甚新意，所要注意的是宽容原则：1.合理的人并不都肯定同样的完备性学说。2许多合理的学说得到肯定，然而它们不能全由一完备性学说判定是否为正当。3.肯定任何一个合理的完备性学说都不会不合理。4.肯定不同于我们的合理性学说之合理学说亦为合理。5.在肯定我们对一学说的信仰时，我们承认其为合理，而我们亦不为不合理。6合理的人认为，拥有政治权力的人使用权力去压制不同于他们但又是合理的学说是不合理的。

　　经由宽容原则得出万民法的八项原则：1.人民要自由独立，其自由独立要受到其他人民的尊重。2人民要遵守条约与承诺。3.人民作为约束他们协议的各方要平等。4人民要有不干涉的义务。5.人民要有自卫的权利，除为自卫无权鼓动战争。6人民要尊重人权。7.人民在战争行为中要受到某些特定的限制。&人民要有义务帮助其他生活于不利条件下的人民，这些条件妨碍了该人民建立正义或合宜的政治社会体制。然后把万民法原则推广至非自由人民，即后四种类型的国内社会。虽然罗尔斯的理论日益呈现非中心化及多元化的趋势，但他基本上仍是以西方特别是美国为参照系的，并没有作到人类学意义上的互为主体性”，在《万民法啲最后，罗尔斯问道：如果没有了正义，人类生存在这世界上还有什么意义呢？其实还可以问一句，人类生存在罗尔斯的正义”中到底有什么意义呢？以战争为例，其对于人类文明的影响绝不可一笔抹杀，《万民法》只是一个年近八旬仍不懈思考的老人对于这个动荡世界的善良愿望”。

　　五、结语

　　“自从罗尔斯打开了正义的闸门后，当代政治思想就湮没在关于正义的纷争中。”但“当罗尔斯从抽象的政治哲学降到法律和公共政策的具体争议上时，他就成了一个肤浅的、有关人工流产、竞选融资、收入分配、广告规制、社会化医疗以及离婚妇女权等流行的‘自由派’教条的分发者”。后现代主义认为，没有一种超越的、普遍的正义，我们应该关心如何在特定的时间地点操作正义，用维特根斯坦的术语，各种微观正义”之间仅具有家族相似，对正义的过度概括只意味着理性的自我僭越和极度膨胀。作为自由主义者和道德哲学家的罗尔斯，有其理论上的先天痼疾。作为自由主义者，赋特权予一种具体的生活模式，剩下来所要做的就是以高高在上的姿态宽容其它生活方式，并且受到宽容的其它生活方式应当在自由主义基础上达成理性共识，（这种法律裁定式的而非共同审议式的新自由主义就是对自由主义的巨大反讽”。作为道德哲学家，几千年来的道德学说和著作，针对的是不同的时代与社会，道德哲学家在解读这些文本时，因为自己对社会有什么话要说，而且说的还不是这些文本作者的社会，而是我们的社会。这样阅读，就一定会把这些文本读成普遍真理之陈述”。结果就是罗尔斯丧失了其哲学的一贯立场，他摆脱不了功利主义和道德直觉的幽灵，他仍受制于冰冷的现实。这是个理性祛魅后多神的时代，逻辑的界限是我们内心深处无限丰富的情感。我们面对的是无数的可能性，不可能有永恒的、神话般的正义，重叠共识也好，理性商谈也罢，都是在权力与利益的支配下进行的，而他们是不可能完全通约的，我们要做的是如何控制权力，平衡利益，这离不开微观机制的建构，而不是靠一揽子正义。

刘　威(华东政法学院, 上海200042)