追续权入法需三思而后行

　　【摘要】2012年3月31日，国家版权局发布了《中华人民共和国著作权法》（修改草案），这是我国《著作权法》自1991年6月1日起施行以来的第三次修订。与以往不同的是在本次修改草案中增加了一个亮点：即明确了著作权中一项特别的权利—“追续权”，这也是在我国相关法律中首次提及“追续权”制度。此追续权草案一经公布，即引起大批专家学者对追续权的看法、争议和研讨，既有支持的声音，也有反对的浪潮。通过对实施追续权的欧盟艺术市场状况的分析与对国内几个具有代表性的艺术产业区的调研进行比较，试图论证对著作追续权入法应三思而后行，以期对引入追续权制度有所裨益。

　　【关键词】追续权入法欧盟指令有序流转

　　为充分听取各方意见，国家版权局于《著作权法》修改草案第一稿公布之后，便通过互联网向社会公开征集对追续权入法的建议和意见。此后，中拍协又委托中国社会科学院教授、中拍协法律委员会委员周林承担追续权立法及实施可行性研究项目。笔者有幸参与了对艺术品市场的采访调研工作，并且出席了由中拍协组织的追续权的研讨会，基于对艺术品市场的实践采访调研及在研讨会上听取英国艺术经济公司克莱尔博士所做的关于艺术家追续权经济学研究的报告，比照欧盟实施追续权制度以来的相关调研数据，对追续权是否应该入法的问题研究，形成了独特的观察视角。对此，笔者的基本观点是：（1）我们不能只引入一些核心条款，而忽略了与之配套的相关法律制度；（2）引进欧洲科学合理的艺术品市场的管理运行模式比引进追续权更迫在眉睫；（3）着力解决我国艺术品市场存在的突出问题，待欧盟得出对追续权制度调查的结果后再做选择。

　　1.追续权制度的由来

　　上世纪初，法国艺术家的悲惨遭遇引起了立法者的注意，AnderHesse起草了一个法案，授予艺术家从其作品转卖售价中统一取得2%的提成费的权利。该法案于1920年5月20日由法国总统签字生效。法国成为全球第一个承认droitdesuite（追续权，或称从艺术品原件再次转卖中获取提成费的权利）的国家。继法国之后欧盟中27个国家以及南美洲、大洋洲、非洲、亚洲的一些国家也相继承认了追续权制度，并受到《伯尔尼公约》的认可，截止现在世界上大概有65个国家和地区在其著作权法中确认了追续权。追续权，按世界知识产权组织出版的《版权与邻接权词汇》中的定义，是“作者，其继承人或法律指定的组织，在保护期限内，对美术作品原件的每一次再出售中要求分享一定份额的权利。这一权利也可适用于手稿的再出售”。我国于1990年10月在北京召开的一次版权法座谈会上，时任中国美术家协会主席吴作人先生首次提出追续权制度。虽然我国早在1992年就加入了《伯尔尼公约》，但自1991年颁布著作权法至今，追续权制度一直停留在争议、审议当中。2012年《中华人民共和国著作权法》修改草案送审稿第十四条规定：美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利专属于作者或者其继承人、受遗赠人。其保护办法由国务院另行规定。

　　2.我国艺术品市场各相关主体对追续权入法的立场

　　法是伴随着商品经济的出现而产生的，是商品交换的必然产物，又是商品交换乃至整个商品经济不可或缺的调整机制。法是商品交换的产物，这是由商品交换的内在要求和法不同于其他社会规范的特殊品性所决定的。商品经济愈发展，社会对法的要求就愈多；法和法制愈发展，又反过来给予商品经济以更有效的影响。同样，脱离了艺术品市场去讨论追续权入法的问题犹如无本之木、无源之水。笔者有幸参与了国家版权局主持、中国社会科学院知识产权研究所周林教授承担的关于追续权立法及实施可行性的研究项目中的调查采访活动，深入798艺术区、宋庄画家村对不同层次的艺术家及不同规模的画廊以及拍卖行进行了采访，得到了与艺术品市场相关的比较客观的反映。大多数艺术家认为引入追续权制度从长远考量，还是非常支持追续权入法，但从目前来看，并不关心追续权制度，甚至有些担忧。担忧的原因可归纳为以下几点：（1）作品的第一次销售存在困难；（2）现在的艺术市场的秩序极为混乱；（3）无法获取自己作品被转卖的信息。在对画廊的采访中，支持追续权立法的远远超过反对的，支持的主要原因是追续权的引入会促进艺术品市场交易的规范化，有利于突出画廊第一级销售市场的地位；反对的主要原因是追续权的引入会对艺术品市场的交易带来一定的冲击，不利于艺术品市场的繁荣。在对国内几家具有代表性的达标拍卖企业进行采访时，有近70%拍卖企业对追续权的引入非常不支持或不大支持。不支持的原因主要归纳为以下几点：（1）为拍卖企业增加了企业运行成本；（2）减少藏家收益，可能导致藏家送拍积极性的减弱，从而给征集拍品带来困难；（3）追续权仅针对拍卖方式，必定会鼓励私下交易，这对拍卖行业是极其不公平的。

　　3.欧盟实施追续权制度以来的状况分析

　　《伯尔尼公约》第14条之三的规定，欧盟在2001年提出了指令性文件，要求所有欧盟成员国在2006年1月前为追续权立法。该指令旨在在欧盟内部“创造公平的竞争环境”/并减少潜在的竞争扭曲。根据英国艺术经济公司cAndrew对欧盟艺术品市场的调研分析显示，欧盟总计有168，232名专业视觉艺术家，在2010年，有5070名符合追续权条件，但只有3%的艺术家收到付款；在关于欧盟艺术品全球市场份额的调查中显示，欧盟正在逐年丢失了现代艺术部分的全球份额，而且欧盟追续权指令也未能“创造公平的竞争环境”，等级制度仍未改变，不仅没能实现内部再分配，反而在销售上输给了外部市场。欧盟所丢失艺术品市场份额，与追续权的引入有关，因为销售者将会理智地选择那些交易最有力的市场经营业务，追续权的引入无疑加速了这一趋势。cAndrew也强调：“正是因为实施了追续权指令后，欧盟艺术品市场遭遇到了严冬，面对诸多困难和挑战，部分成员国流露出了废除这一制度的想法”。

　　4.引入追续权制度需三思

　　4.1引入追续权核心条款，切勿脱离与之配套的学说原理法律体系。在中拍协组织的追续权研讨会上，中国人民大学知识产权学院院长刘春田教授指出：所谓新法是什么？法律条条框框很多，需要反复思考，合不合乎逻辑？合不合乎道理？合不合乎实践？明正否？言顺否？一个新的概念产生和原来的概念体系是否兼容？一旦进入后，它对其他的相关事物有没有解释力以及其他相关事物对它有没有解释力？制定新法不能想当然。在关于研究追续权的法律界里，有学者主张我国著作权法第五条（五）款将“复制权”与“发行权”分开、并列，又将“获得报酬权”与其他使用权全都分开、并列。这就是为追续权的依法产生提供了可能性。因为，“发行”虽对于多数作品指的是发行复制品；但对美术作品未尝不可指原件在市场上的流通。如果第一个买主购买美术作品原件又出售，与其他物品的转销（发行中的一种形式）并无实质区别。而如果转售成交是以极高的差额售价完成的，美术家难道不可从这种使用作品的活动中（即“发行”或转售活动中）享有“获得报酬”的权利吗？这也正是“追续权”。也有专家认为美术作品主要通过第一次出售原作而实现其价值，不像文字作品、戏剧作品等主要通过复制出版或演出而取得收入。所以应在后来原作再出售时也继续实现其价值，以与文字、戏剧等其他作品相平衡，这可以叫做“价值实现说”。原出售艺术作品后来大幅增值，是由于作者后来付出大量劳动，取得了声誉，从而使得原来低价出售的作品，也大幅涨价，这可以叫做“劳动增值说”，两种学说可以结合考量。目前，法律界关于追续权制度的理论依据无非是以下三种原理，（1）公平价值原理；（2）非常损失规则的原理；（3）权利穷竭限制原理。在此，不一一赘述。但究竟哪一种学说或原理是通说，目前尚无定论，这有待专家学者付出长期的研究努力。笔者认为：规则首先表现为习惯，不久便成了法律，我们也可以在艺术品市场培育一种良好的诚信交易习惯，在这一习惯里，充分体现追续权制度所追求的精神内涵，久而久之再过渡形成法律。

　　4.2引进欧洲先进合理的艺术品市场的管理运行模式是当务之急。艺术家、藏家、画廊、拍卖企业，相互依存，不可分离，但当下的中国艺术品市场运转极其混乱，表现在一级市场不明确，有些拍卖行直接充当了一级市场的角色，这严重干扰了艺术品交易的正常市场秩序，严重损害了一级市场的经济利益。在欧洲，艺术品市场经营主体严格遵守相关法律法规及其行规，懂得分享，懂得合作能带来更大的能量，他们的经营模式相当规范、科学且人性。我国艺术品市场格局应该借鉴欧洲的管理运行模式：艺术家与画廊合作，在画廊代卖或转售，由画廊做销售推广宣传工作，所以画廊应该是一级市场，而拍卖行应该从画廊或藏家那里征集作品，而不是直接从艺术家那里征集，这样才能保证市场主体的利益，形成艺术产业链条，做到分工细化，发挥市场的更大能量，使其稳定有序的发展，而不是一窝蜂式的泡沫发展。显然，这种经营方式极不利于优化社会资源配置的市场经济体制。

　　4.3着力解决我国艺术品市场存在的突出问题。规范艺术品各相关主体的交易行为。目前，西方国家的经济一蹶不振，短期内看不到他们有经济复苏的迹象，中国的经济受全球经济的影响，不可能独善其身。很明显，中国的经济增速在放缓，艺术品市场出现了暂时性的萎缩，人们对于艺术品投资也越来越趋于理性。没有频繁的艺术品交易，没有繁荣的艺术品市场，没有大量较高艺术修养的投资者，何谈追续权的问题？至于如何促进艺术品市场繁荣有序运行，国内许多专家学者已经有了精辟的论述，在此，不需赘述，笔者只想通过采访调研的视角，做一些补充建议。

　　首先，着力培育艺术氛围，提升民众的艺术欣赏水平。我国艺术品市场存在许多问题，绝大多数藏家买画的行为不是出于对作品的欣赏和喜爱，而是一种赤裸裸的投机行为。因此，正确引导民众的投资行为和购买行为至关重要。为此，应借助媒体的力量，组建中国中央艺术频道，向民众普及相关艺术品的知识，营造热爱艺术文化的良好氛围，逐步提高广大民众的艺术修养，树立健康、成熟的艺术品消费观；

　　其次，应建立作品档案，确保作品流转有序。吴作人国际美术基金会秘书长商秋实指出：我们缺少一个有序的流通和档案记录的这样一个机制，没有办法追踪，现在要实施追续权的问题，首先要解决作品流转有序的问题。笔者认为，建立作品档案制度已经刻不容缓，此制度既可使作品有档可查，有交易记录可跟踪，保护作品的有序传承，也可规范艺术品交易行为，保护真品，杜绝赝品泛滥。

　　最后，完善市场各利益主体权益的保护制度。艺术家在整个艺术品市场利益链条里是第一个也是最弱的一个环节，尤其年轻的艺术家们大多数生活窘迫，无社会保障，可以说挣扎在社会的最下层，他们往往为社会创造着精神财富甚至带来了物质财富，笔者认为政府应为艺术园区的画家们提供经济援助，尤其对那些年轻且生活窘迫的画家们，并时常为画家们举办画展。作为回报，画家们每年拿出几幅画送给政府的艺术组织机构，政府通过各种渠道把这些画再销售出去以充对画家的援助基金。在当下文化大发展大繁荣的背景下，希望政府切切实实关注这些艺术家群体的生存状态，多做一些人文关怀的事情。画廊的权益也需要保护，笔者强烈呼吁政府牵头组建中国画廊协会以代表他们反映他们的心声，更好的维护他们的权益。

　　5.对我国追续权立法的质疑与困惑

　　实行追续权制度似乎有违追续权制度的立法初衷。中国拍卖行业协会副秘书长赵勇指出，“法国当年设立‘追续权’是为了保护那些穷困潦倒的艺术家。而今天作品能走上拍台的中国艺术家，他们的经济实力和当时已不可同日而语。中国艺术品拍卖市场的繁荣已给这部分艺术家带来了实实在在的利益。”艺术家的社会结构就如一个金字塔的结构，居于塔尖的只有很少数的所谓的成功的艺术家，他们的作品售价少则几十万，多则几百万甚至上千万。而绝大多数的艺术家还在为作品的第一次销售而发愁，何谈转卖？因而追续权只对那些少数成功的艺术家及其继承人有利，追续权制度并没有真正保护艺术家的整体利益。引入追续权制度势必损害我国艺术品市场世界交易中心之一的地位。销售税可能会减少消费，鼓励私下交易，损害市场、增加成本和影响贸易流动性，艺术品销售可能会转移到没有实施追续权的市场，导致销售、收益、税务、工作职位和附属的经济贡献方面的损失。另外，在追续权的条款规定中也存在不少疑惑：在现实生活中，许多艺术家作品的转让并非是通过有偿销售途径，而是无偿转让（友情赠与、公益赠与）的，以及通过互易的方式转让的。这些作品的首次转让价格怎样确定，难道他们就游离于追续权制度保护之外吗？在追续权入法修改草案第二稿中，作品转卖只限定为拍卖方式，这一点是否有“行业歧视”之嫌？艺术家享有从增值中分得一部分提成的权益，这是很好理解的。但是，如果作品贬值了，那么，收藏家的损失又由谁来承担呢？

　　6.结语

　　通过此次采访调研和参加追续权研讨会，比照国内和欧盟的现状，笔者发现我国艺术品市场还存在林林总总无法在短期内解决的突出问题，对新鲜的外来事物的引入，我们不能一时感情用事，一定要经过理性的缜密思考。我们不能只引入一些核心条款，而忽略了与之配套的制度安排，脱离制度背景片面的引进欧盟追续权制度是不可取的。一定的社会条件和制度条件是追续权入法的先决条件，而我国目前尚不具备这些条件。欧洲艺术品交易市场的运行模式是成熟的、科学的，至少比我们先进，我们应该刻不容缓的引进这样合理的模式，而不是急于引进追续权制度。虽然源于欧洲的追续权制度发展到现在已经近百年了，但是这项权利是否成熟、有益，即使在欧洲还存在着许多质疑，显然，欧盟还在摸索阶段。我们没有必要把时间和精力消耗在对追续权的检验里，而应在净化和繁荣艺术品市场，规范市场交易行为上以及创造社会条件和建立相关制度上多做功课，待欧盟得出确定的结论之后，我们再做选择也不迟。

　　参考文献： 

　　[1]周林：美术家著作权保护M。北京工业大学出版社，1992 

　　[2] Mc Andrew.[R] The Economics of the Artists’ Resale Right. ARTS ECONOMICS.2013 

　　[3]郑成思.知识产权法M.北京：法律出版社，1998.448 

　　[4]姚忻，试论美术作品的追续权D，西安：西北大学，2003 

　　[5]郑成思：美术作品版权的特殊问题J.美术；1991.03 

　　[6]郭寿康：谈美术作品的追续权J.美术；1991.03 

　　吕继峰（作者单位：北京科技大学文法学院；北京 100083 ）