婚姻自由论文的参考文献是什么

希望对你有帮助有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！（三） 损害赔偿的要件根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。（四） 损害赔偿的适用条件文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。（五） 损害赔偿义务主体范围的界定《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。参考文献：（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社（2）王利明 主编 《民商法研究》（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社（8）李绍章：《点评新婚姻法》

一、 封建统治下的传统婚姻在传统文化中，婚姻不仅仅是当事人，更是两个家庭甚至是两个家族的实务。所以，家庭夫妻关系的形成以“父母之命、媒妁之言”为准则，男女当事者个人，对自己的婚姻基本上没有选择的自由。而“父母之命、媒妁之言”又大多以“门当户对”或家庭经济情况为标准，对于年、貌、品、才，甚至身体状况，是不管的，更别提感情，青年男女毫无自主权可言。男女双方婚前可能都没有见过面，婚后的感情状况普遍不理想，没有建立在两情相悦的基础上的传统婚姻酿成了许多悲剧。在电视剧与文艺作品中，此类例子枚不胜举。清末的许多学者，都有过失败的第一段婚姻。传统婚姻中，早婚恶习，近亲结婚的习俗的风行。在清末社会，早婚有相当的普遍性，一般青年多在20岁之前完婚，甚至有“有年30抱孙子者，则戚族视为家庆，社会以为人瑞”，少年男女结婚带来的结果是身体易为情欲所伤，父母也不能给子女良好的家庭教育，给整体国民素质影响很大。近亲结婚，出于种种考虑，在偏远地区和皇族内甚为流行，给下一代的质量埋下了很大的隐患，严重影响国民素质。中国有漫长的封建历史，中国妇女一直生活在“三纲五常”的宗族制度之中和男尊女卑的传统伦理中，女子的婚姻全力基本被剥夺。蓄妾，三妻四妾，是旧时婚姻的重要组成部分，也是中国社会贫富贵贱分化和阶级制度的在婚姻制度上的体现。男子可以退婚再娶，女子则不能退婚再嫁，这是封建婚姻的违反人道主义的平等的地方。二、 辛亥革命到新中国成立前的婚姻状况的改变——传统婚姻制度与新式婚姻形式共存清末民初，新世纪初的婚姻在一片热闹沸腾的变革中开始。伴随着辛亥革命、五四运动，大批进步知识分子展开了对旧时婚姻陋俗的大批判。在新婚姻观的引导下，二十世纪初中国的婚姻习俗开始出现了现代文明与自由的曙光。辛亥革命对传统的婚姻制度的冲击还是相当大的，近代留洋后回来的人带来的人人平等，妇女解放等新观念给城市的青年以重大影响，推翻清政府的封建统治也让众多的城市民众开始渐渐改变旧的观念，接受新式的婚姻顾念也开始成为新式婚姻制度的开端。青年男女开始先谈恋爱，再结婚。在大城市接受高等教育的青年，受新式观念的影响，原来的旧的观念被渐渐摒弃，慢慢的解放天性，从自由恋爱开始，也接受一夫一妻制度，当然这只是一小部分人。偏远乡村和传统的家族依旧是传统的形式。梁思成先生和林徽因女士的婚姻即为林觉民和梁启超两位家长包办的。 婚礼的形式开始从简，花费也节省了许多。旧式婚礼的程序极为繁琐，规范了所谓的“六礼”，作为婚礼必要的程序。民国早期，众多有识之士对此进行了猛烈地批判，尤其是在“五四”前后，于是婚礼形式上开始趋于简单，，“往往有借旅馆及青年社结婚者，此亦嫁娶从简之好现象也”。礼俗趋于简朴，摒弃旧婚俗的繁文缛节，更是社会趋于文明，合理的的具体表现，有利于社会风气的转变，也有利于社会进步。男女的婚姻的年龄也开始正常起来，早婚的现象变少，人们开始重视起自己的教育，事业和革命，结婚年龄从原来普遍的16,7岁到20岁出头，这是社会显著的进步，有利于进一步提高下一代的质量。三、 建国后的婚姻状况和婚姻观念在新中国成立的初期，国家一切都刚刚起步，当时急需一部法律为新的婚姻制度作为新的婚姻规范，需要在全国范围内进行婚姻家庭领域内的反封建的民主改革，废除在中国已存在数千年之久的封建婚姻陋习于是， 在二十世纪五十年代的最初几年里，政治色彩颇浓而革命意义极大的《婚姻法》为中国人的婚姻带来了翻天覆地的变化。从其颁布为起始，“男女平等”、“婚姻自由”和“一夫一妻制”以法律形式固定了下来。一夫一妻制开始以法律的形式固定下来，开始在主流媒体的宣传中出现提倡“婚姻自由”，这一切都是过去的年代所没有的，新中国的成立以及《婚姻法》的颁布给中国的婚姻制度带来了质的改变，长足的进步。就在《婚姻法》颁布前一年，法国女权主义思想家西蒙娜·波伏娃的《第二性》出版。藉这本女权主义的“圣经”，波伏娃表达了对马克思主义妇女观的敬意，她坚信社会主义终将消灭男女不平等现象。当然，在这一时期婚姻制度也不是一成不变的。自50年代“反右”运动开始至“文化大革命”结束，中国处于一个政治高于一切的年代，政治成为一切的主题，婚姻如是。其时所谓的“红五类”之间的通婚是理所当然的，而企盼改变命运的所谓的“黑五类”也无一例外地希望能与“红五类”联姻，以便借此获得免于政治迫害的身份条件。与政治条件相比，人们对财富、职业的要求似乎并不高。也许在那个均贫富已被制度化的时代，经济方面的任何期待都显得不合时宜，甚至，人们连爱情也少有期待。爱人，首先应该是革命同志。1978年以后，政治权力与传统道德共同构建的社会监管体系日益松动，令置身其中的人们感受真切而又应接不暇。少了过度的政治负担，人们的婚姻重归朴实的爱情。1981年，新《婚姻法》颁行，将“感情破裂”规定为离婚要件，由此，中国人似乎开始意识到，爱情也是婚姻中颇为重要的东西。婚礼也跟上了开放和经济发展的潮流，新人穿上了套装西服婚纱、喜宴排场越来越大，婚庆事业也走上了快速发展的道路。然而，进入新千年以后， 这是一个规范日渐模糊的时代。80后相继步入婚龄，成为这时期结婚的主力，此时的婚姻染上了80后鲜明的个性色彩-在中国，一些人的爱情开始以“无政府”的方式蔓延，正如罗素在半个多世纪前在《婚姻革命》里说的，“爱是一种无政府的力量，如果放任自流，它是不会安于法律和风俗所规定的范围的。”同时，随着物欲与自由主义的膨胀，结婚的决定开始掺杂着更多无关爱情的考量??四、总结婚姻家庭制度是指被一定社会所公认并被人们普遍接受和遵循的婚姻家庭关系的规范体系，是社会上层建筑的一部分，始终受这个社会的经济基础的发展所决定。可以说，经济基础的变化和发展根本上推动了婚姻制度和婚姻观念的的变迁，当然这不是唯一因素。虽然我们不能确定婚姻制度的未来做准确预知，但是纵观变迁，我们并且发展趋势将是趋于合理与完善。 不能说着将最终决定于经济基础，

婚姻自由是婚姻的基本原则之一，《民法典》第1041条第2项沿用《婚姻法》的规定，明确实行婚姻自由。婚姻自由是指男女双方都有权依据法律的规定，自主自愿地决定自己的婚姻问题，不受其他任何人的强制和干涉，这项原则包含结婚自由和离婚自由两个方面，共同构成了婚姻自由的完整内容，缺一不可。结婚自由是建立婚姻关系的自由，是实现婚姻自由的先决条件。离婚自由是解除婚姻关系的自由，是结婚自由的必要补充。对此，《民法典》第1046条规定，结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。第1069条也规定，子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活。国家虽然明文规定保障公民享有婚姻自由的权利，但需要指出的是，任何自由都是相对的，没有绝对的自由，婚姻自由也是这样，在现实生活中，不可以想结就结，相离就离，不可以滥用婚姻自由，无论是结婚还是离婚都必须符合法律规定的条件和程序，必须符合法律的规定和要求，必须在法律规定的范围和限度内行使婚姻自由的权利，绝不允许滥用婚姻自由的权利去损害家庭、子女、他人和社会的利益。