中医药传统知识保护初论

摘　要：中医药传统知识是中华民族文化瑰宝的一部分，对于中华民族的繁衍生息，以及世界文明具有重要贡献，本文作者通过对于现存中医药传统制度的分析，提出保护中医药传统知识的具体立法思路以及模式，希望有助于相关制度的建设和完善。

关键词：中医药传统知识； 知识产权
一、中医药传统知识的定义及法律特征
　　中医药传统知识是指基于中华民族传统的、世代相传并可持续发展、具有现实或潜在价值的医药卫生知识。其客体可概括为中医药理论知识、技术知识、遗传资源和特有商业标记等1。与中药西化相区别，为促进中医药的“原生境发展”，此处仅指在传统中医药理论指导下的具有传统特色而可持续发展的中医药传统知识，其特征为
1理论源头的整体性
中医药传统知识以《黄帝内经》《神农本草经》等古代中医经典著作为理论源头，后世在其基础上进行理论创作和具体实践。
2客观标准的分散性
与现代西方医药思维方式及规范标准截然不同，中医药传统知识强调“天时、地利、人和”，即针对病患个案具体情况，具体分析解决病痛。因而，很难建立一个统一客观公正的标准。
3生态环境的地域性
在“天地人合一”的中药理论思想影响之下，我国的中医药体系发展成为以地区为特点的多个中医药类别，除了众所周知的汉民族创制的医药之外，具有代表性的还有蒙药、藏药、苗药等。各个医药体系呈现出异彩纷呈、形态各异的特点。
4自身价值的财产性
尽人皆知，随着中华民族自信心以及民族自豪感的提升，中医药自身价值不仅在国内，而且在国外日益受到瞩目。中医药自身的经济价值得到国内外公众的一致认同。
二、中医药传统知识立法保护的思路
1现行知识产权立法分别保护模式
  中医药传统知识，蕴含着中华民族的智慧和几千年的实践经验，是中华民族数千年智力劳动成果的结晶。最为中华民族世代相传生产和生活实践经验的凝结，其孕育着潜在巨大经济价值的信息，对于中华民族瑰宝的保护已成为历史的必然。
　　在现有的知识产权体系之下，似可对中医药分别进行保护。中医药生产和经营信息可以适用商业秘密保护；中医药产品适用专利法保护；中医植物品种参照适用于植物新品种权和地理标志保护；知名中医药产品外观装潢等适用外观设计专利以及商标权；对于中医药处方适用著作权保护。上述想法一方面考虑到中医药与知识产权法的契合之处，另一方面无需对于现有知识产权法等进行变动立法成本较小。但存在些许不当之处：诸如对中医药品种的保护之中，单纯参照《植物新品种保护条例》易造成中药品种长时间被个别中药企业垄断的现象，不利于其他企业对于相关植物成分的商业利用，对于整个中医药工业的繁荣发展可能产生不良影响；片面参照《专利法》对于中医药产品进行保护，貌似能够保证中医药专利权人的独占利益，但中医药专利侵权行为由于中医药自身客体是由多种成分复合而成的，其难以侵权认定已成共识，不仅如此，在申请专利时可能带来的专利公开可能带来的技术流失的隐患，成为许多中药企业进行专利申请时踌躇不前的重要原因；参照商业秘密对于中医药进行保护表面看上去得当，中医药技术和经营信息只要具备一定商业价值，无需达到专利的新颖性即可受到相关保护，问题在于我国多数中医药 已经公开并未采取合理的保密措施。
　　业界普遍赞同的是对于中医药给予地理标志保护，地理标志标示产品来源于某地，其特定的质量、信誉或其他特征，与该地的自然或人文因素密切相关。一些具有的地方特色的中医药药材似乎可以通过此种途径得到保护。该保护方式具有地域性明显、保护期限长的鲜明特征，但地理标志不得转让或许可他人使用，无利于中医药药材的开发和利用。
2中医药传统知识私权立法保护模式
中医药传统知识自身的产生发展以及传承机理源于中华民族灿烂悠久的历史文化积淀，无法用西方国家针对化学药品建立的医药体系进行标准化，因而有许多与知识产权制度相悖之处。从粗制草药的煎制、到中成药的特殊工艺，乃至针灸气功等诊治方法都知识产权法无从保护。
依《生物多样性公约》，第十五条，“各国对其遗传资源拥有主权权利，可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并按照国家法律行使。”为防止对于中医药传统知识的不当的开发和利用，实现我国中医药传统知识的可持续发展，有必要参照知识产权法对于中医药传统知识予以私权保护，具体内容如下：
1中医药传统知识私权保护客体
中医药知识产权理论知识保护客体为中药材、中药饮片、中药提取物、中成药、中药制剂。
同理中医药知识产权技术知识的保护客体似应为为针灸、推拿、按摩、气功等。但，在我国《专利法》第二十条中规定，疾病的诊治和治疗方法不属于专利法保护对象。故后者并不视为专利法保护对象。在中医药传统知识的私权保护中有必要对此予以专门性的保护。就遗产资源而言，专利法规定对于违反法律行政法规获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。在依遗传传资源完成的发明创造中，申请人应说明该遗传资源的直接来源和原始来源。故，具有正当来源的遗传资源亦可受到私权保护。
2中医药传统知识私权保护主体
一般而言，中医药制药企业理应成为中医药知识产权保护主体。但对于中医师一直存在着一定质疑。中医师是传统知识传承人和持有人，是用中国传统文化为基础的思维方式进行诊治的人，为原生中药的真正发明者。其合法付出理应得到相应报酬，故其亦可作为中医药传统知识私权保护主体。2                 
3中医药传统知识私权保护内容
1）独占商业利用权 除法律另有规定之外，中医药传统私权人享有为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口中医药产品，或依其生产方法以及使用、许诺销售、销售进口依照该方法直接获得的产品。
2）许可商业利用权 中医药传统知识的权利人有权许可他人对该项权利进行商业利用，并收取使用费。权利人应与许可人签订合同，向权利人支付商业利用费。
3）转让权 中医药知识产权可以转让，中医药知识产权权利人向外国人、外国企业或外国其他组织转让时，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。
4）标示权 在中医药相关产品上标明权利人主体身份等相关信息的权利。
5）禁止权 中医药传统知识权利人有权禁止外国人、外国企业或外国组织不经其许可生产相同或相似中医药 产品。
3中医药传统知识的变通保护制度
1事先同意制度
依《生物多样性公约》，遗传资源取得人得提供关于该相关资源来源正当性的有效证明。印度相关法律规定，专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何物质的来源和地理起源，其法律允许以“整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用生物材料的来源或地理起源”为由，对于专利提出异议。3上述制度保证相关专利的正当来源，有效防止专利侵权行为的发生，使专利物质来源所有人的利益得到正当的保护。
倘若在我国相关法律中，对于相关制度进行引入借鉴，以中医药来源地证明、中医药所有人事先知情证明、中医药使用许可证明为内容，对于中医药开发利用进行权利人事先同意制度的借鉴，则不仅我国相关行业的权利人经济利益得以照顾，而且我国作为中医药原材料地、以及中医药产品研发地、中医药产品生产地的地位得以体现。
2许可证贸易保护 
按照TRIPS第29条规定，成员国在未损害专利正常利用，以及并不合理的损害专利所有人的合法利益之情况下，可以规定专利权的限制。在第31条中特别列举强制许可所应遵循的条件。一般情况下，强制许可是相对于专利权人自愿许可而言的。本文认为，在我国中医药“原生境”发展无法与现代知识产权法律体系契合之下，为遵照中医药传统独特发展规律，有必要规定专门的许可贸易制度，对于不符合知识产权保护标准新颖性、创造性的原生中药，采取一定程度的许可证交易保护。由专门的中医药集体管理组织，出于保护公共利益的需要，对其商业化利用进行监督和管理，并将所得收益以一定标准统一应用于奖励中医药传承人，促进中医药可持续发展。
三结语
　　现如今，中医药饮片炮制的标准化、规范化管理尚需强化，中医药质量标准体系尚未完备，民族药的标准化、规范化亟待改进。仅有的《中医药品品种保护条例》仅偏重于对其品种行政保护，通过控制生产环节，控制中药流通4。《中医药保护条例》侧重于对于中医药的行政保护，专门的中医药法律尚未出台。通过专项立法对于中药进行知识产权法保护似乎为时尚早。但中医药保护形势严峻，因时因地制宜，通过相应立法对于中医药进行保护乃当务之急。